Sentencia Penal Nº 163/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 84/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00163/2019
Rollo Procedimiento Abreviado 84/2.019
P.A. 329/2.016 Juzgado de lo Penal Número Tres de Ciudad Real
En nombre del Rey, la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres.
mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español
le otorgan, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A N º 163/19
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Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
Doña Carmen Pilar Catalán Martín de Bernardo.
MAGISTRADOS
Don Ignacio Escribano Cobo.
Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta.
Don José María Tapia Chinchón.
Doña Almudena Buzón Cervantes.
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En Ciudad Real, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación los precedentes autos de Procedimiento Abreviado Número 329/2.016
del Juzgado de lo Penal Número Tres de esta ciudad, seguidos por un delito continuado de estafa específica
contra Don Daniel , representado por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Sánchez Serrano y defendido
el Letrado Don Ángel Romero Sánchez; contra Don Efrain , representado por la Procuradora de los Tribunales
Doña Cristina García Sacedón Pardilla y defendido por el Letrado Don Enrique Gracia Nuño; contra Don
Arsenio , Efrain , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña maría José Cortés Ramírez
y defendido por el Letrado Don Alberto Chacón Martín; contra Construcciones Sancho Morcillo S.L. como
Responsable Civil Subsidiario representado por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Sánchez Serrano
y defendido el Letrado Don Ángel Romero Sánchez; siendo parte el Ministerio Fiscal en la representación que
por ley tiene reconocida, y acusación particular en representación de Don Humberto , Doña Sandra , Don
Jacobo y Doña Susana , la Procuradora Doña Amaría José Navarro Delgado, asistida del Letrado Don Juan
Manuel Delgado Abad, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro
Puerta, quién expresa el parecer de los componentes de esta Sección, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el referido Juzgado de lo Penal Número Tres de esta ciudad se dictó por el Ilmo.

Sr. Juez Don Raúl Sánchez González sentencia con fecha veinticinco de noviembre de dos mil dieciocho, cuyos hechos probados son los siguientes ' Único.-De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada y apreciada con inmediación se considera probado y así se declara que los acusados Daniel , mayor de edad ,con DNI NUM000 y sin antecedentes penales y Efrain , mayor de edad , con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, de común acuerdo y con evidente ánimo de obtener un ilícito beneficio, actuando como administradores de la mercantil 'SANCHO MORCILLO S.L.' procedieron a celebrar sucesivos contratos privados de compraventa con distintos particulares para la venta de viviendas de futura construcción ubicadas TRAVESIA000 , número NUM002 , letras NUM003 y NUM004 , finca registral no NUM005 y NUM006 respectivamente del Registro de la Propiedad no 2 de Valdepeñas. Así, en fecha 30 de marzo de 2005, utilizando la entidad mercantil CONSTRUCCIONES SANCHO MORCILLO suscribieron con DON Jacobo un contrato privado de compraventa para la adquisición por éstos de una vivienda familiar de futura construcción en la promoción de viviendas que la referida mercantil iba a iniciar en la TRAVESIA000 nº NUM002 letra NUM003 ) de la localidad de Valdepeñas y por el precio de 112.689 euros más el IVA correspondiente; el contrato fue firmado por Alexis actuando como administrador de la citada entidad. Aunque en el contrato figuraba solo el nombre de Jacobo , los pagos parciales efectuados lo fueron también por su pareja sentimental, Susana . Los compradores, en fecha 30 de marzo de 2005, efectuaron un pago de 6.000 € a cuenta del precio total convenido mediante transferencia bancaria en cuenta corriente titularidad de 'SANCHO MORCILLO, S.L.'; en fecha 23 de mayo de 2005 efectuaron un segundo pago de 6.000 € por el mismo medio, en fecha 13 de junio de 2005 la cantidad de 34.560 euros el que el acusado Efrain extendió recibo como administrador de 'SANCHO MORCILLO S.L.' y en fecha 19 de julio de 2005 la cantidad de 24.000 euros de la que el acusado Daniel extendió el correspondiente recibí. Por lo tanto, la suma de dinero total entregada por dichos compradores asciende a 70.560 euros. Posteriormente, en fecha 19 de abril de 2005 dichos acusados, como administradores de la mercantil 'CONSTRUCCIONES SANCHO MORCILLO' suscribieron con Dª Sandra un contrato privado de compraventa para la adquisición por éstos de una vivienda familiar de futura construcción en la promoción de viviendas que la referida mercantil iba a iniciar en la TRAVESIA000 nº NUM002 letra NUM004 ) de la localidad de Valdepeñas y por el precio de 117.197,36 euros más el IVA correspondiente; el contrato fue firmado por Alexis , como administrador de la citada entidad.

La compradora que figuraba en el contrato de hecho adquiría dicha vivienda junto con D. Humberto , siendo que ambos a la firma del contrato, efectuaron un pago de 6.000 € a cuenta del precio total convenido mediante transferencia bancaria en cuenta corriente titularidad de 'SANCHO MORCILLO, S.L.'; en fecha 16 de junio de 2005 efectuaron un segundo pago de 9.000 € de la que el acusado Daniel extendió el correspondiente recibí. La suma de dinero total entregada por éstos últimos compradores asciende a 15.000 euros. Dichos contratos se celebraron con la intervención de la inmobiliaria 'Valmanpiso' que actuaba como franquicia de la empresa DON PISO, de la primera era administrador Arsenio , respecto del que no han quedado acreditado los hechos por los que se formulaba acusación contra el mismo como presunto autor de un delito continuado de estafa. Como quiera que los compradores no veían que comenzase la ejecución de la obra en los plazos indicados, requirieron a la entidad SANCHO MORCILLO para que elevasen escritura pública los mencionados contratos, y en concreto consta en fecha 28 de noviembre 2005 copia del acta requerimiento notarial de la Sra. Notaria Ma Elena Ramos a iniciativa de Jacobo en la persona de Daniel ; y en fecha 7 de junio de 2006 acta de requerimiento notarial del Sr Notario Álvarez Fernández, a iniciativa de Sandra y Humberto a efectos de entender qué existía ante la no terminación de las obras contractual, y la elevación a escritura pública. Al suscribir los distintos contratos y desde un principio, los acusados eran plenamente conscientes que, sobre dicha finca sita en TRAVESIA000 , letras NUM003 y NUM004 pesaban con anterioridad a la fecha de celebración de los contratos las siguientes cargas:-vivienda unifamiliar adosada letra NUM003 , finca NUM005 de Valdepeñas anotación de embargo administrativo a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social a efectos de responder de la cantidad de 5.393,38 euros del principal, más costas e intereses, y recargo por apremio (1.084,35 euros), conforme providencia de fecha 19 de 11 de 2004. Anotación de embargo a favor del Estado para responder de 47.656,18 euros más intereses y costas, mandamiento administrativo de embargo de fecha 8 de febrero de 2005, expedido en Valdepeñas por la Agencia Tributaria, providencia de fecha 14 de diciembre de 2004. -vivienda unifamiliar adosada letra NUM004 , finca NUM006 de Valdepeñas anotación de embargo administrativo a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social a efectos de responder de la cantidad de 5.393,38 euros del principal , más costas e intereses , y recargo por apremio (1.084,35 euros), conforme providencia de fecha 19 de 11 de 2004.Anotación de embargo a favor del Estado para responder de 47.656, 18 euros más intereses y costas, mandamiento administrativo de embargo de fecha 8 de febrero de 2005, expedido en Valdepeñas por la Agencia Tributaria, providencia de fecha 14 de diciembre de 2004.La diligencia de embargo de ambas fincas de la AEAT fue notificada con carácter previo y preceptivo antes de su anotación en el Registro de la propiedad el 17 de diciembre de 2004 en el domicilio fiscal del acusado Daniel . Los acusados Daniel y Efrain omitieron deliberadamente dicha información, eludiendo informar a los compradores, a sabiendas de los efectos negativas que hubieren tenido en la compra, y consecuente entrega monetaria ' y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a los acusados Daniel y Efrain , como autores de un delito continuado de estafa ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena, para cada uno de ellos de 24 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, en concepto de responsabilidad civil a indemnizar, conjunta y solidariamente de modo directo y subsidiariamente la mercantil 'Construcciones Sancho Morcillo S.L' a Jacobo y Susana en la cantidad de 70.560 € y a Humberto y Sandra en la cantidad de 15.000 €, intereses legales del art. 576 LEC .; costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.

Que debo absolver y absuelvo al acusado Arsenio , del delito de estafa del que venía siendo imputado en el presente procedimiento, declarándose de oficio las costas procesales.'.



SEGUNDO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación legal de Don Daniel y Don Efrain , en los que exponían las razones de la impugnación y se terminaba solicitando la revocación del fallo recurrido y la libre absolución de los mismos.



TERCERO.- Admitidos a trámite ambos recursos se dio traslado a las demás partes por el término de diez días impugnándolo el ministerio fiscal y la acusación particular en base a los argumentos que obran en sus respectivos escritos.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a ésta Audiencia, se turnó a ésta Sección, donde, prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó ésta resolución el día catorce de enero de dos mil nueve.



QUINTO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

H E C H O S P R O B A D O S Se acepta sustancialmente el relato fáctico contenido en la combatida sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que condena a los hermanos Daniel Efrain como autores cada uno de ellos de un delito continuado de estafa del artículo 251.2 del CP concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas se alzan ambos esgrimiendo en distintos recursos articulados por separado diversas alegaciones que van desde la infracción de las normas del ordenamiento jurídico (infracción de los art. 251.2 y 74 del CP) al error de hecho en la apreciación de la prueba (caso de Daniel ), al quebrantamiento de normas y garantías procesales, error en la apreciación de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE), e infracción de precepto penal (en el articulado por Efrain ).

Por obvias razones de lógica procesal y sistemática, pese a que en algún extremo pueden coincidir los recursos, procede abordar por separado cada uno de ellos comenzando por el planteado por Daniel .

Recurso de apelación interpuesto por Daniel .



SEGUNDO.- Todo el desarrollo argumentativo del primer motivo impugnativo antes mencionado se basa en que no ha quedado probado que al tiempo de celebración de los contratos los acusados tenían conocimiento de la existencia de las cargas que le afectaban, en concreto de las que se refieren en el factum de la sentencia. Se está, por ende, cuestionando la infracción de precepto penal sustantivo por inexistencia de actividad probatoria de cargo que alcanzaría al elemento subjetivo del tipo, el conocimiento de la existencia de las cargas que afectaban a las fincas.

Sin embargo, dicho argumento ha de decaer.

En efecto, basta con tener en cuenta que el acusado y su hermano no sólo eran administradores solidarios de la mercantil que suscribió los contratos, sino que intervinieron activamente en los mismos, tal y como ha quedado acreditado con el acervo documental y testifical practicado, sin que en los mismos se haga referencia alguna a la existencia de las cargas (embargos de la TSGSS y AEAT), cuando no sólo se habían acordado con anterioridad, hecho que expresamente así se les había notificado precisamente en el domicilio fiscal de la mencionada entidad mercantil a través precisamente de la persona de un hijo del recurrente, como lo demuestra la contestación al oficio (f. 829 y 830) remitido a tal fin a la AEAT.

Por consiguiente, no existe ni puede admitirse que concurra la infracción denunciada al haberse acreditado que ambos acusados tenían pleno conocimiento previo a la celebración de los contratos de las cargas que pesaban sobre los inmuebles enajenados sin que así lo hiciesen constar en los contratos de compraventa.



TERCERO.- El otro motivo impugnatorio se sustenta en que como no se obtuvo nota simple registral ni por los compradores ni por la inmobiliaria, se omitieron los deberes de autoprotección que les eran exigibles, sin que medie por tanto engaño bastante achacable a los acusados.

Toda esa tesis se desvanece y resulta inadmisible, por mucho que algún sector doctrinal así la preconoce, por cuanto no sólo se estaría vaciando de contenido el tipo penal en esa modalidad ( STS 26-4-2012 y 31-3-2.009, entre otras), sino porque este precepto se refiere a datos que tienen que estar en el registro (titularidad, facultad de disposición, cargas) y el delito descrito no lo restringe a los casos en que no estuviesen efectivamente registrados, todo ello sin olvidar que el Registro de la Propiedad no ampara al defraudador frente al consumidor defraudado y no lo hace porque este tiene derecho a recibir una información veraz del vendedor o, a la inversa, pesan sobre este específicos deberes de información y no solo de veracidad.

Además no se puede ignorar que la existencia del el precepto demuestra que el Legislador ha querido constituir al vendedor, en el ámbito de la compraventa, en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, ya en el momento de celebración del contrato, y por tanto el vendedor tiene el deber de informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación ( SSTS de 17 de febrero de 1990 y 18 de julio de 1997, entre otras).

Tampoco en este caso el engaño puede depender de que el perjudicado haya empleado o no toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real de la finca, porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición, constituye una afirmación tácita de que sobre el bien no pesan gravámenes o, al menos, no otros que los expresa y explícitamente convenidos entre los contratantes (TS 2ª 7-4-05).

Las exigencias de autoprotección solo predicables a las entidades que profesionalmente actúan en el tráfico más no a los particulares consumidores que ocasionalmente acuden al mismo. No ocurre lo mismo cuando la víctima es un comerciante u otro agente económico profesional, por el principio de desconfianza mercantil, al encontrarse en los peligros derivados de los riesgos comerciales, de donde se derivan deberes de autotutela especialmente altos ( STS 19-5-05).

En suma, la jurisprudencia no abona una interpretación tan injustamente dura con la víctima y tan permisiva con el defraudador.

Recurso de apelación interpuesto por Efrain .



CUARTO.- Por razones de claridad metodológica hemos de invertir el orden de análisis de los motivos iniciándolo por los motivos segundo y tercero en cuanto ambos aluden a un error valorativo que conlleva la vulneración del principio de presunción de inocencia.

Basta con tener en cuenta el amplió y exhaustivo análisis que contiene la resolución recurrida en el segundo de sus fundamentos de derecho, en especial en el penúltimo de sus párrafos para rechazar el recurso. Tan sólo reiterar lo ya expuesto en el precedente fundamento segundo de esta resolución acerca de la condición de administrador solidario del apelante en la mercantil vendedora, de su intervención activa en los contratos (hecho corroborado por la testifical practicada), así como en que recibió y aceptó en nombre de aquella entregas a cuenta, todo lo cual hace que se desvanezcan los motivos referidos.

Merece mención especial el hecho de que se invoque un defecto en la calificación de los hechos para incardinarla en el art 301.3 del Código penal cuando el relato fáctico como razona el juez a quo hace subsumible su conducta en el tipo del artículo 251.2 del Código Penal. Lo relevante para que concurra el tipo es: 1º) que el vendedor transmita el bien 'libre de cargas y gravámenes', y así consta en los contratos y se recoge con claridad en el relato fáctico; y 2º) que, sin embargo, el bien se encuentre gravado, desconociéndolo los compradores.

La expresión 'ocultando la existencia de cualquier carga' se refiere tanto a una omisión del vendedor, no transmitiendo al comprador información sobre la carga, como a un comportamiento activo, afirmando falsamente que la carga está cancelada, según afirma la TS 2ª 26-4-12, que añade: '(...) no es exigible en los supuestos de estafa impropia del art. 251 la aplicación rígida de los elementos de la estafa común, dado que se trata de preceptos autónomos ( STS 780/10, de 16 de septiembre, entre otras), por lo que ha de atenderse para la aplicación de estos preceptos a los elementos fácticos que configuran legalmente los respectivos supuestos típicos, sin que sea necesario constatar la concurrencia específica de cada uno de los elementos típicos de la estafa genérica, aun cuando estos elementos concurren ordinariamente en los supuestos que el Legislador ha seleccionado para su tipificación específica en el art. 251 CP. (...)

QUINTO.- Resta por abordar el primer motivo alegado, quebrantamiento de normas y garantías procesales. Se aduce una defectuosa aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

El motivo decae.

Como bien argumenta el ministerio fiscal, la sentencia estima que concurre la circunstancia atenuante referida como muy cualificada; ello provoca que la pena a imponer, inicialmente en el arco comprendido en la mitad superior del tipo penal, al tratarse de un delito continuado ( art. 74 del CP), debe ser reducida, conforme al artículo 66.1.2º del citado texto punitivo en uno o dos grados, optándose al tratarse de una sola por una rebaja en un solo grado, lo que determina que la pena a imponer sitúe en la horquilla que comprende entre quince y treinta meses de prisión, de tal suerte que la impuesta veinticuatro meses respecta escrupulosamente la legalidad vigente.



SEXTO.- Se declaran de oficio las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente los recursos de apelación formulados por la representación procesal de Don Daniel y Don Efrain contra la sentencia dictada con fecha veinticinco de noviembre de dos mil dieciocho en el Procedimiento Abreviado 329/2.016 seguido en el Juzgado de lo Penal Número Tres de esta capital, CONFIRMAMOS la misma, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no cabe interponer otro recurso que el extraordinario de revisión.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública el día de su fecha; Doy fe.