Sentencia Penal Nº 163/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 188/2019 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.006.00.1-2016/0010946
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 188/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid
Procedimiento Abreviado 304/2018
S E N T E N C I A Nº 163/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ
D. JULIAN ABAD CRESPO
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En Madrid, a 5 de marzo de 2019.
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las
presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por Luis María contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, de fecha
1 de octubre de 2018 , en la causa citada al margen.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ, quién
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 1 de octubre de 2018 , cuyo relato fáctico es el siguiente: 'Durante los años 2009 a 2011, el acusado D. Luis María , mayor de edad y sin antecedentes penales, exhibió su pene a la menor Marí Jose , nacida el NUM000 /1999, en distintas ocasiones, tanto en el interior del locutorio, sito en DIRECCION000 (Madrid), regentado por los padres de la menor, como, en otra ocasión, a través de video-llamada.

Un día, dentro del periodo que media entre 2010-2011, cuando el acusado se encontraba en el domicilio que compartía con la familia de la menor, sito en DIRECCION000 (Madrid), y encontrándose desnudo, cogió de la mano a la menor, fuertemente de los brazos, a continuación de la cintura, le bajó 'un poco' el pantalón y la ropa interior, y frotó sus órganos genitales contra ella.' Siendo su fallo del tenor literal siguiente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Luis María como autor penalmente responsable de delito de exhibicionismo y provocación sexual del Art. 185 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de quince meses de multa a razón de una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa o satisfechas, conforme al Art. 53 CP . Se tiene en cuenta la reiteración de la conducta por el acusado, que, ha realizado la conducta tanto directamente como a través de medios telemáticos. A ello ha de sumarse la edad de la menor, y del impacto psicológico causado en virtud de lo dispuesto en el informe psicológico, además se impone la medida de libertad vigilada por tiempo de dos años, con la obligación de participar en programas de educación sexual, conforme a lo dispuesto en el Art. 106.1 j ) y . 2 CP ., prohibición de aproximación a Marí Jose a una distancia inferior a quinientos metros a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro que sea frecuentado por ella por un periodo de dos años, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo tiempo.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Luis María como autor penalmente responsable de delito de agresión sexual a menores previsto en el Art. 183.2 CP ., se considera adecuada la pena de cinco años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, en relación a la conducta realizada y a que no concurren circunstancias que modifiquen la responsabilidad penal del autor.

Junto con la imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de cuatro años, con la obligación de participar en programas de educación sexual, conforme a lo dispuesto en el Art. 106.1 j ) y . 2 CP ., prohibición de aproximación a Marí Jose a una distancia inferior a quinientos metros a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro que sea frecuentado por ella por un periodo de cuatro años, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo tiempo.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Luis María a abonar a 3.000 euros a la menor, a través de su representante legal, con aplicación, si procede, de lo dispuesto en el Art. 576 LEC ., y las costas procesales.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la procurador Dª. María Isabel García Martínez, en representación del condenado en la instancia Luis María , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolu¬ción. Admitido dicho recurso a trámite, se dio traslado del mismo a las demás partes perso¬na¬das, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por la Procurador Dª. María Dolores Fernández Prieto, en representación de Marí Jose , remi¬tiéndose las actuacio¬nes ante esta Au¬diencia Provin¬cial.



TERCERO .- En fecha 11 de febrero de 2018, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el co¬rres¬pon¬diente rollo de apelación y por providencia de fecha del siguiente día 13 se señaló día para la deliberación y resolu¬ción del recur¬so, fijándose la audiencia del día 4 de marzo de 2019.



CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la senten-cia recu¬rrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna la sentencia recurrida por error en la valoración de la prueba, y vulneración del principio de presunción de inocencia que el artº24.2 C.E reconoce al acusado, por haberse otorgado mayor credibilidad a las declaraciones de la víctima que a las proporcionadas por el acusado.

En cuanto al error en la valoración de la prueba que se denuncia, debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

A tenor de lo dicho y revisada las actuaciones, no puede afirmarse, como pretende la apelante, que la juez a quo haya errado en la valoración de la prueba. Ello es así en cuanto, como bien recuerda el juez a quo, la declaración de los testigos perjudicados puede resultar suficiente para la destrucción de la presunción de inocencia, según enseña continua y conforme jurisprudencia que viene perfectamente condensada en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2000 ' Tanto la doctrina del TC. (STC. 201/89, 173/90, 229/91 entre otras) como de esta Sala (SS. 16 y 17.1.91 , 20.4.97, 1350/98 de 11.11), han reconocido reiteradamente que las declaraciones de la víctima o perjudicado son hábiles para desvirtuar la presunción de inocencia, aunque cuando es la única prueba exigirá una cuidada y prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores objetivos y subjetivos que concurran en la causa.Se han señalado también por esta Sala (SS. de 5.4 y 5.6.92 y de 26.5.93 , y de 15.4 y 23.10.96 ) las notas que deberán darse en las declaraciones de las víctimas para dotarlas de plena fiabilidad como prueba de cargo, y que son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privara al testimonio de la aptitud para generar el estado subjetivo de certidumbre en que la convicción jurídica estriba; b) verosimilidad de las imputaciones vertidas; c)corroboraciones periféricas de carácter objetivo de tales imputaciones; d) persistencia de la incriminación, que, si es prolongada en el tiempo, deberá carecer de ambigüedades y contradicciones. ' Aclarando la sentencia del Tribunal Supremo nº 998/2007 de 28 de noviembre , como es Alto tribunal no ha establecido la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente. Simplemente se han señalado pautas de valoración que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos. Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas especialmente interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad. En caso de que la persistencia aparezca debilitada, por cualquier causa, el Tribunal deberá indagar las razones de tal forma de actuar, con la finalidad de valorarlas adecuadamente. Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. Estos dos elementos, que deben ser comprobados por el Tribunal, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad. El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo y consiguientemente, establecer la superación de la presunción de inocencia.

Requisitos todos ellos que el juez a quo atribuye a la víctima de la agresión sexual otorgándole plena credibilidad, y a cuyo criterio ha de estarse por cuanto dicho juez es quien ha gozado de la inmediación, oralidad y contradicción, para valorar las declaraciones vertidas en el acto del juicio, no apareciendo la misma como irracional ni arbitraria pues poca trascendencia tiene, por no decir ninguna, que Marí Jose por el paso del tiempo y vista la edad que tenía al tiempo de los hechos (10 años en el año 2009 y 12 años en el año 2011) pueda en un momento dado confundir años. Máxime cuando no consta en la causa motivo o razón por la que la testigo Marí Jose tuviera que faltar a la verdad en la narración de los hechos con el exclusivo fin de perjudicar al acusado, muy al contrario, el mismo acusado refiere que mantenía con la familia de Marí Jose una relación de amistad, lo que haría inexplicable la denuncia de no ser cierta, debiendo tenerse presente que, como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo( STS 609/2013, de 10 de julio , y núm. 553/2014, de 30 de junio , entre otras), el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima . Esta testigo, como señala la sentencia recurrida, se ve en gran medida contrastada por las declaraciones que en el acto del juicio vierte su madre Norma, que si bien no es testigo de los hechos, si lo es de lo que en su día le refirió su hija y que motivo que rompieran la amistad que tenían con el acusado, así como del extraño comportamiento de su hija que se negaba a ser examinada por médicos varones. Sentencia que igualmente recoge el informe pericial emitido por Felipe , que deja Parente que aprecia en Marí Jose ansiedad y lesiones psicológicas, y siendo claro que la credibilidad de la víctima no puede atribuirse al perito que la examina, la relevancia de los datos sobre este particular ha de verse más bien en un sentido negativo, de descartar cualesquiera datos o circunstancias de la personalidad de la víctima que pongan en alerta sobre la fiabilidad del testimonio, pero en este caso el informe es corroborador, también, de la declaración de Marí Jose , y es el juzgador el que lleva a cabo el proceso valorativo del conjunto de la prueba y en este caso llega a una convicción de la veracidad en la declaración de Marí Jose e inexistencia de razones para que declare lo que declaró.

En definitiva, en el supuesto analizado existe una prueba plena testifical directa que en cuanto, junto con la declaración del acusado, fue practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado; quedando extramuros de tal principio la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia T.C. de 16-1-95 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'; y la Sentencia T.C. de 28-11-95 'la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 , 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 )'. En la misma línea enseña TS 2ª, S 03-11-2000 que ' la existencia de testimonios contradictorios sobre los hechos no obliga al juzgador a dudar más de lo que debe obligar en principio cualquier imputación, como necesaria consecuencia del carácter de verdad provisional que tiene la institución de la presunción de inocencia. Si, ponderando las pruebas de distinto signo que ha presenciado, el juzgador llega a tener la certeza moral de la culpabilidad del acusado, su obligación es precisamente declararla. El principio 'in dubio pro reo', de la misma forma que el derecho del acusado a la presunción de inocencia, veda la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, pero no otorga a éste el derecho a que el Tribunal dude ante pruebas contradictorias. Justamente porque en el caso enjuiciado por la sentencia recurrida puede hablarse de pruebas contradictorias, esto es, de pruebas de cargo y de descargo, es por lo que no se puede sostener que, con la condena del recurrente, haya sido violado su derecho a la presunción de inocencia.'

SEGUNDO. - Se recurre también la sentencia de instancia por vulneración del principio acusatorio al condenar al acusado por un delito de abuso sexual del artº183.2 C.P cuando la acusación lo fue por el delito de abuso sexual del artº183.1 CP penado con mucha menor pena.

Este motivo de recurso necesariamente ha de prosperar pues para empezar, y a tenor del artº14 L.E.Crim , el Juzgado de lo Penal no es competente para el enjuiciamiento del delito del artº183.2 CP sancionado con pena de cinco a diez años de prisión, por lo que su conocimiento correspondería en todo caso a la Audiencia Provincial y por los trámites del procedimiento de sumario ordinario, que no del abreviado que se sigue en la presente causa, que según dispone el artº757 L.E.Crim . procede únicamente respecto de los delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a nueve años.

Igualmente basta leer el primer antecedente de derecho de la sentencia recurrida para comprobar que ninguna de las acusaciones, ya pública, ya privada, califico los hechos enjuiciados como constitutivos del delito del artº 183.2 CP ; calificándolos la acusación privada como constitutivos del delito del artº183.1 CP y pidiendo una pena de tres años de prisión; y el Ministerio Fiscal como constitutivos de un delito de agresión sexual del artº178CP solicitando la imposición de una pena de dos años de prisión.

En relación al principio acusatorio Sentencia del Tribunal Supremo nº 754/2004 de 20 de julio , recuerda con la STC 181/98 en su F.J. octavo, que en virtud del principio acusatorio, nadie pueda ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse, pues ello es necesario para poder ejercer el derecho de defensa en el proceso penal. Este principio acusatorio está íntimamente unido a los derechos de tutela judicial efectiva con interdicción de toda indefensión, con el derecho a ser informado de la acusación y con el derecho a un proceso con todas las garantías, de suerte que en una visión conjunta de todos estos derechos se deriva el derecho de todo imputado en el proceso penal a conocer temporáneamente la acusación formulada contra él, acusación que se integra fundamentalmente por unos hechos concretos, pero también, aunque con menor intensidad como luego se dirá, por la calificación jurídica de los mismos pues sólo así podrá articular eficazmente y de manera contradictoria su defensa, y, en consecuencia el pronunciamiento judicial deberá efectuarse dentro de los límites del debate marcados por los escritos de acusación y defensa, de donde se deriva que debe existir una correlación entre la acusación y el fallo.

Hemos dicho que si bien el principio acusatorio está integrado por unos hechos y por la calificación jurídica propuesta por la acusación, pues ambos elementos integran y conforman el acto de acusación, los aspectos jurídicos merecen una interpretación más flexible porque como se reconoce en la STC de 30 de septiembre de 2002 , lo decisivo para la posible vulneración del principio acusatorio'....no es la falta de homogeneidad formal entre el objeto de la acusación y el objeto de la condena,....sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa....'.

Es en base a esta modulación en cuanto a la calificación jurídica que tiene su asiento la doctrina de la pena justificada, que le permite al Tribunal condenar por un delito distinto pero homogéneo del que fue objeto de la acusación siempre que tal cambio jurídico sea compatible con una exacta identidad de los hechos objeto de acusación --de ahí la homogeneidad delictiva-- y siempre, además, que con tal cambio de calificación jurídica se imponga una pena inferior a la que fue objeto de acusación, teoría de la pena justificada que, con las limitaciones citadas, constituye una manifestación del viejo brocardo latino 'Da mihi 'factum', dabo tibi ius'.

El núcleo de la teoría de la pena justificada está en la homogeneidad entre ambos delitos, el que es objeto de la acusación y el que es objeto de la condena, homogeneidad que es un concepto de factura jurisprudencial que queda delimitado por dos datos: a) identidad de hechos y b) beneficio para el reo en la medida que el cambio de calificación va a suponer la aplicación de una pena inferior, y es que no hay que olvidar que el objeto del proceso es un 'factum' atribuido a una persona y no un crimen.

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo nº 34/2011, de 1 de febrero , recuerda que el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de 20 de diciembre de 2006, corrigiendo anteriores posicionamientos de la jurisprudencia, señaló que 'el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa', acuerdo que se comenta con el de 27 de noviembre de 2007,'el anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto (de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena)'.

El deber de congruencia entre acusación y fallo como manifestación del principio acusatorio, exige que no pueda imponerse pena que exceda por su gravedad, naturaleza o cuantía, de la pedida por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa, aunque la pena en cuestión no transgreda los márgenes de la legalmente prevista para el tipo penal que resulte de la calificación de los hechos formulada en la acusación y debatida en el proceso. Esta doctrina sobre el deber de correlación se relaciona con la función que corresponde a los órganos que intervienen en el enjuiciamiento penal, el fiscal, que articula el interés social y la defensa que defiende al imputado frente a la pretensión punitiva de la acusación.

El tribunal, que no defiende ningún interés parcial, sino que está llamado a resolver el conflicto que le es planteado, no puede asumir una posición son una expresión, por quien corresponda, de la penalidad que se le insta, pues esa función de dirimir un conflicto presentado no le permite asumir una función acusadora que, en todo caso, causaría indefensión al imputado que no puede prever el ejercicio de la concreta función jurisdiccional imponiendo una pena no solicitada desde la acusación.



TERCERO .- En virtud delo dicho en el fundamento anterior procede revocar parcialmente la sentencia de instancia dejando sin efecto la condena del acusado por el delito de abuso sexual del artº183-2 del Código Penal . Y en su lugar condenarle como autor responsable de un deligo de abuso sexual del artº 183.1 del Código Penal a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con el artº57 CP la prohibición de aproximarse a Marí Jose , su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por la misma, a una distancia no inferior a 500 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio, por el plazo de 3 años. De conformidad con el artº 192 C.P debemos imponer al acusado la libertad vigilada por el tiempo de 3 años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. Penas que se estima adecuada y proporcional a los hechos, atendida la gravedad de los abusos y el amplio lapsus de tiempo transcurrido desde la fecha de su comisión, de cerca de 10 años.



CUARTO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada al no apreciarse temeridad o mala fe en la recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación inter¬puesto por la procurador Dª. María Isabel García Martínez, en representación del condenado en la instancia Luis María , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, de fecha 1 de octubre de 2018 , y a los que este proce¬di¬miento se contrae, debemos REVOCAR PARCIALMENTE dejando sin efecto la condena por el delito de abuso sexual violento, y en su lugar le condenamos como autor de un delito de abuso sexual a un menor a la pena dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a Marí Jose , su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por la misma, a una distancia no inferior a 500 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio, por el plazo de 3 años; y a la libertad vigilada por el tiempo de 2 años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. Manteniendo íntegramente el resto delos pronunciamientos de la misma, declarando de oficio las costas de este recurso.

Contra esta sentencia cabe interpo¬ner recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, quedando exceptuadas aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia, contra las que no cabe recurso alguno.

Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, y de la que se llevará certifi¬cación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.