Sentencia Penal Nº 163/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1015/2021 de 16 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO LEHENGO ATALA

SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000711 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.1a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-20/011948

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.70.2-2020/0011948

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación menores / Adingabeen apelazioko erroilua 1015/2021-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Expediente de reforma / Erreforma-espedientea 283/2020

Juzgado de Menores de San Sebastián - UPAD / ZULUP - Donostiako Adingabeen Epaitegia

Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM000

SENTENCIA N.º 163/2021

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D./D.ª AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D./D.ª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

D./D.ª ANE GARAY OLABARRIA

En Donostia / San Sebastián, a 16 de noviembre de dos mil veintiuno.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en grado de apelación el Expediente de Reforma nº 283/2020 del Juzgado de Menores de Donostia, en el que figuran como parte apelante Carmelo defendido por el Letrado Sr. Alvarez Barral y representado por el Procurador Sr. Mendavia González, habiendo sido parte apelada Cipriano defendido por el letrado Sr. Elorza Solis y el Ministerio Fiscal.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2021 dictada por el Juzgado de Menores antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Menores de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 27 de mayo de 2021 que contiene el siguiente FALLO:

Pronunciamiento penal:Declaro que Cipriano es autor de un delito leve de MALTRATO DE OBRA, y de un delito DE LESIONES, y, en consecuencia, le aplico la medida12 meses de libertad vigiladasolicitada por el Ministerio Fiscal con el objetivo de que el menor se responsabilice de su conducta, acuda al centro formativo cuando tenga clases presenciales y se trabajen sus dificultades.

Procede imponer asimismo al menor expedientado la medida de prohibición de aproximarse a Carmelo, a su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por el mismo a menos de 100 metros, durante 1 año. Así como la prohibición de comunicar con él, directa o indirectamente, a través de cualquier medio o persona, por cualquier medio durante el mismo periodo. Sobre esta medida se abonará el periodo ya cumplido de la prohibición impuesta como medida cautelar al igual que se abonará la libertad vigilada cumplida con caracter cautelar sobre la impuesta en sentencia.

Pronunciamiento civil:El menor expedientado, conjunta y solidariamente con sus progenitores Esperanza e Ernesto deberán indemnizar a Carmelo en la cantidad de 4200 eurospor los días que requirió la curación de sus lesiones.

Dicha suma devengara el interés legal previsto en el art 576 de la Lec .

SEGUNDO.- Notificada la resolución a las partes, por la representación de la parte apelante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el 15 de julio de 2021, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo de Apelación de Menores 1015/2021, señalándose para deliberación votación y fallo para el día 15 de septiembre de 2021 fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma Magistrada Doña Ane Garay Olabarria.

Hechos

Se modifican los hechos probados de la resolución de instancia, incorporando que el informe de sanidad refiere prescripción de Lorazepam por problemas de sueño y ansiedad reactiva, que acuda a psicológo o psiquiatra así como que a la fecha que el informe forense refiere persistían las dificultades para dormir y en consecuencia seguía tomando Lorazepam 1 mg. Por lo que los hechos probados establecen:

El menor Cipriano el día 14 de diciembre de 2020, sobre las 14.20 horas, se encontró con el perjudicado en la estación del tren de cercanías de DIRECCION000. Con intención de dañarle, por motivos desconocidos, se acercó a Carmelo y le golpeó obligando a intervenir a los vigilantes de seguridad de la estación. Por estos hechos el perjudicado no acudió al médico.

El día 15 de diciembre de 2020, sobre las 10.10 horas, el menor expedientado se encontraba en las inmediaciones del centro de estudios DIRECCION001 de DIRECCION000. No había acudido a clase y se encontraba en compañía de un grupo de al menos 4 personas mayores de edad quienes cuando vieron que Carmelo salía del centro y se les aproximaba se acercaron al mismo. El menor infractor le propinó un puñetazo en el rostro y, a continuación, sus acompañantes le agredieron con puñetazos y patadas momento en el que Carmelo sacó un martillo para defenderse que le fue arrebatado por una de las citadas personas mayores de edad. El menor infractor siguió propinándole golpes de forma de cayeron al suelo. Esto fue aprovechado por sus acompañantes mayores de edad, que propinaron a Carmelo patadas y puñetazos por todo el cuerpo.

Como consecuencia de la acción del menor infractor y de sus acompañantes el perjudicado padeció una dorsolumbalgia así como una hemorragia subconjuntival derecha e importantes hematomas en cara anterior de ambas rótulas requiriendo puntos de papel en la ceja y un seguimiento por parte del traumatólogo. Asimismo le fue recetado Lorazepam para los problemas de sueño y ansiedad reactiva; se le prescribió que acudiese a psicologo o psiquiatra; requiriendo sus lesiones de vigilancia médica. Se emite informe de sanidad que objetiva 59 días de pérdida de calidad de vida básico y otros 42 de pérdida de calidad de vida moderada y persistencia de dificultades para dormir (sigue tomando Lorazepam 1 mg).

En la fecha de los hechos, el menor expedientado residía con sus padres.

El día 29 de diciembre de 2020 el Juzgado de Menores dictó Auto en virtud del cual se acordó como medida cautelar la prohibición al menor de aproximarse (salvo en el centro de estudios) y comunicarse con el perjudicado. Así como la medida cautelar de Libertad Vigilada.

Fundamentos

PRIMERO.-Debate jurídico.-

1.-Con fecha 27 de Mayo del 2021, el Ilmo Magistrado -Juez que sirve el Juzgado de Menores de Donostia-San Sebastián, ha dictado sentencia en cuyo fallo declara a Cipriano como autor de un delito leve de MALTRATO DE OBRA, y de un delito DE LESIONES, y, en consecuencia, le aplica la medida 12 meses de libertad vigilada solicitada por el Ministerio Fiscal con el objetivo de que el menor se responsabilice de su conducta, acuda al centro formativo cuando tenga clases presenciales y se trabajen sus dificultades; asimismo, impone al menor expedientado la medida de prohibición de aproximarse a Carmelo, a su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por el mismo a menos de 100 metros, durante 1 año. Así como la prohibición de comunicar con él, directa o indirectamente, a través de cualquier medio o persona, por cualquier medio durante el mismo periodo.

Y el fallo, en su pronunciamiento civil establece que el menor expedientado, conjunta y solidariamente con sus progenitores Esperanza e Ernesto deberán indemnizar a Carmelo en la cantidad de 4200 euros por los días que requirió la curación de sus lesiones. Dicha suma devengara el interés legal previsto en el art 576 de la Lec.

2.-Contra el referido pronunciamiento ha recurrido en apelación la defensa técnica de D. Carmelo, interesando que se revoque la resolución impugnada, y condene a Cipriano como autor de un delito leve de maltrato de obra del artículo 147.3, así como a un delito de lesiones del artículo 148 CP al concurrir ensañamiento y alevosía, a la medida de dos años de internamiento en régimen cerrado, así como a la prohibición de aproximarse o comunicarse con D. Carmelo en cualquier lugar donde se encuentren, así como a su domicilio, a su centro docente, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por el mismo, durante un período de dos años, dejando imprejuzgada la responsabilidad civil que deberá tramitarse en la correspondiente pieza separada.

Manifiesta en el recurso estar conforme con los hechos considerados probados por la sentencia y discrepa de la calificación jurídica (fundamento de derecho segundo), al señalar que se trata de un delito de lesiones sin que pueda acogerse la pretensión de la acusación particular de que las lesiones constituyen el tipo agravado del artículo 148.2 del CP.

Alega que el Juzgado de Menores ha incurrido en manifiesto error en la apreciación de la prueba por no ser cierto que quien se aproxima al agresor sea D. Carmelo y que se trató de una emboscada, ataque a traición y con alevosía. Además, alega la forma en que se produjo la agresión.

Y en consecuencia, considera que concurre el tipo agravado del artículo 148.1 y 2 del Código Penal, concurriendo la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2.

En cuanto a la responsabilidad civil, alega indefensión, ya que solicitó que la responsabilidad civil se fijase en ejecución de sentencia (o en su correspondiente pieza separada), al encontrarse D. Carmelo en tratamiento así como por la fijación de la indemnización que se realiza.

3.-Evacuado el preceptivo traslado:

La representación de D. Cipriano impugnó el recurso de apelación alegando la introducción de elementos nuevos y sin base probatoria de contrario en cuanto a la agresión; en cuanto a la responsabilidad civil manifiesta que está bien apreciada y definida; solicita la desestimación del recurso, la imposición de costas y suplica la confirmación de la resolución recurrida.

El Ministerio Fiscal impugnó, asimismo el recurso de apelación, alegando inexistencia de error en la valoración de la prueba y la no concurrencia de alevosía; y en cuanto a la responsabilidad civil manifiesta que la misma es ajustada a derecho de acuerdo con el informe forense.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba

Acotado que ha quedado en los términos expuestos el objeto de recurso y, por ende, el de la presente resolución, es menester recordar previamente los principios esenciales que informan la labor de la Audiencia Provincial como órgano revisor de sentencias condenatorias dictadas en primera instancia.

En esta línea se estima adecuado citar la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, sec. 1ª, S 26-03-2019, nº 162/2019, rec. 1354/2018, que trata de modo específico la diferencia entre la posible valoración de la prueba en los recursos de casación y apelación:

' 2. Para dar respuesta a esta queja nos adentraremos en la determinación de las funciones que en esta materia desempeñan los recursos de casación y apelación.

2.1 La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y como se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan distintas pruebas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECRim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que 'la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo' ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria, corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio 'in dubio pro reo', según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable.

En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).

En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.'.

Consecuencia del principio de inmediación es la posición privilegiada del Juzgador de Instancia respecto de las declaraciones del acusado, de la víctima y de los testigos, en tanto las mismas se practican en su presencia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad.

Por su parte, el principio de libre valoración de la prueba, sólo permite revisar vía recurso, la ponderación que el Juzgador de Instancia hace del conjunto del acervo probatorio, de suerte que debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.( STS 29/12/93 y STC 1/3/93).

'[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

Por lo que, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

La función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia. Si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación.

TERCERO.- Examen del caso de autos

1.- Calificación jurídica

Para la adecuada respuesta a las alegaciones que conforman el recurso, debemos atender a los hechos y a la motivación de la resolución recurrida.

No se ha solicitado la práctica de prueba en esta instancia; por lo que contamos con el mismo material probatorio que en la instancia.

Los hechos declarados probados y por los que el menor ha sido condenado son los transcritos con anterioridad.

La convicción conclusiva fáctica se motiva, por el juzgador de instancia, en el Fundamento de Derecho Primero, en el cual expresamente se establece:

' (...)Por otra parte la denuncia en cuanto al segundo de los episodios queda corroborada no solo por la documental y pericial médicas referidas sino por el testimonio de D. Sixto quien taxativamente manifiesta que no observo agresión alguna con una herramienta y que no se trataba de una pelea consentida entre dos personas sino de un grupo de al menos cuatro que se enfrentaban contra uno solo.

Frente a ello la defensa plantea que existió un acometimiento previo por parte del agredido ; sin embargo y con independencia de que el agredido se dirigiese de motu propio hacia Cipriano o sus acompañantes el propio expedientado ya reconoce que el día 15 le golpeó prácticamente cuando vio el ademan de sacar algo sin que siquiera supiese de que se trataba.

Esta declaración concuerda además con la testifical de Virgilio quien reitera que hubo un primer golpe propinado a Carmelo por parte de Cipriano. A este respecto la declaración de Carlos Francisco (amigo del expedientado ) relativa a que solo trataron de quitarle la herramienta (piqueta o martillo) resulta inverosímil vista la propia declaración del denunciado en cuanto a haber dado un golpe cuando vio como el denunciante iba a sacar algo. Las anteriores consideraciones, relacionadas con la versión o estrategia de la defensa del menor, han sido alcanzadas porque una versión exculpatoria poco convincente, o falsa, constituye un dato más a tener en cuenta en el juicio sobre la culpabilidad o no de una persona. (...)

Y en el fundamento de derecho segundo se motiva la calificación jurídica:

SEGUNDO.- Calificación legal.

Los hechos narrados son constitutivos de UN DELITO LEVE de MALTRATO DE OBRA, conforme el artículo 147.3 del CP y de un delito DE LESIONES, conforme dispone el artículo 147.1 de la misma norma sin que pueda acogerse la pretensión de la acusación particular de que las lesiones constituyan el tipo agravado del art 148.2 del CP toda vez que no se ha acreditado ensañamiento o alevosía en los hechos cometidos: además de que no se ha hecho alegación alguna en el acto de la audiencia para justificar dichas circunstancias no consta

aumentado deliberadamente el sufrimiento del perjudicado de forma innecesaria ( SSTS 1554/2003 de 19 de Noviembre ) ni puede entenderse visto que en el segundo episodio fue el denunciante quien se aproximó al agresor que concurra la alevosía visto que no se trata de un ataque a traición, sorpresivo o aprovechando un especial desvalimiento de la víctima ( SSTS EDJ 72842 de 13-04-2009 ).

El recurrente manifiesta expresamente en su escrito su conformidad con los hechos considerados probados por la sentencia y su discrepancia con la calificación jurídica. Pero cuestiona la calificación jurídica a costa de interrelacionar e introducir aspectos fácticos que no han sido acreditados para la introducción de elementos que lleven a la calificación jurídica pretendida por el recurrente. Así, alega que no es cierto que su representado se aproximara al agresor, que el lugar donde acaece la agresión está situado enfrente del centro escolar, el recurrente padece de miopía, no llevaba las gafas y no vio al agresor y asimismo que los agresores se encontraban allí esperando que pasara y que se trató de una emboscada, siendo un ataque a traición y con evidente alevosía. Y por ello solicita la aplicación del tipo agravado del artículo 148 CP al concurrir, según el recurso, ensañamiento y alevosía.

No obstante, el Tribunal Supremo, por todas en su sentencia nº 530/2021, de 17 de Junio de 2021 recuerda que la totalidad del sustrato fáctico relevante de la conducta enjuiciada ha de contenerse en los hechos probados y niega que los elementos esenciales del delito que motiva la condena, puedan configurarse mediante afirmaciones fácticas surgidas de procesos argumentativos contenidos en la fundamentación jurídica:

'(...) el lugar estructuralmente adecuado para describir el conjunto de acontecimientos o aspectos fácticos que, tras la práctica de la prueba correspondiente, se consideran acreditados por el órgano jurisdiccional no es otro que el, por eso, denominado como 'hechos probados'. Y esa estructura exigible a las sentencias no resulta en modo alguno irrelevante o meramente adjetiva sino que se orienta a garantizar el propio derecho de defensa y la tutela judicial efectiva de las partes, de tal modo que las mismas puedan conocer con la indispensable certeza el relato histórico sobre el que después se realizará el juicio de subsunción, sin necesidad de escudriñar la completa resolución para llegar a su conocimiento y sin que precisen 'reconstruir' o 'recomponer' la resolución dictada para conocer con certeza los hechos que se han considerados o no probados. Lo explicamos, por ejemplo, en nuestra reciente sentencia número 287/2021, de 7 de abril, señalando: > . Lo explica, también nuestra sentencia núm. 292/2020, de 10 de junio, con razonamientos que, parcialmente, se trascriben a continuación:

Hemos admitido la posibilidad de que los hechos probados sean complementados por constataciones de hecho formuladas de forma terminante en la fundamentación jurídica, pero hemos negado que el relato fáctico, en los elementos esenciales del delito que motiva la condena, pueda configurarse mediante afirmaciones fácticas surgidas de procesos argumentativos contenidos en la fundamentación jurídica (cfr. SSTS 21/2010, 26 de enero y 520/2012, 19 de junio y 862/2012, 31 de octubre , entre otras)> > .(...)

El relato de hechos probados que se contiene en la sentencia apelada no incorpora elemento alguno que permita sustentar la calificación jurídica solicitada por el recurrente. De los hechos probados no se desprende que en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado ni hubiere mediado ensañamiento o alevosía.

Lo expuesto deja el supuesto de autos fuera del ámbito de aplicación del tipo agravado solicitado porque el relato fáctico no proclama la utilización de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado ni que hubiera mediado enseñamiento o alevosía.

Lo que el juzgador a quo recoge en el fundamento de derecho segundo (Calificación legal) son argumentaciones que motivan la calificación jurídica que realiza y que le impiden estimar la pretensión de la acusación particular de que se incardinen en el tipo agravado por no haberse realizado alegación alguna en el acto de la audiencia y/o no haberse acreditado las circunstancias y hechos que permitirían su aplicación.

El recurso no aporta motivos que permitan deducir que la valoración probatoria que sustenta el relato de hechos probados sea fruto del error, una omisión esencial o la arbitrariedad.

El recurrente alega que su representado padece miopía y que no llevaba gafas y que pasa todos los días por ese lugar y que los agresores se encontraban allí esperando a que pasara. Pero lo referido o bien no fue alegado (algunos de ellos son hechos nuevos, como la miopía que padece) en primera instancia o no se ha considerado acreditado.

No se han practicado nuevas pruebas en esta instancia. No se ha alegado la falta de valoración de pruebas que conlleve a una conclusión probatoria diferente.

Este Tribunal no aprecia la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, que sin vulnerar el principio de inmediación, sean de significación suficiente para rectificar y/o modificar la declaración fáctica, a excepción de la modificación respecto de los perjuicios y daños personales.

Esta Sala encuentra que el razonamiento efectuado por el Juez a quo resulta, atendiendo a la argumentación aportada, coherente, racional y congruente con el relato de hechos probados.

En consecuencia, hemos de ajustarnos a los hechos probados referidos. De los mismos, no cabe concluir que existió alevosía o ensañamiento ante la falta de elementos claros y terminantes que permitan afirmarlo, cuando además el juzgador a quo que valoró con plena inmediación la prueba practicada no los apreció y lo razonó de forma coherente y lógica, en los términos antes expuestos.

Por lo que no cabe considerar acreditados ni el ensañamiento ni la alevosía ni de que se tratase de un ataque a traición.

Es por todo ello, que no podemos estimar la pretensión del recurrente de la concurrencia del tipo agravado del artículo 148.1 y 2 del Código Penal ni condenar al menor como autor de un delito de lesiones del artículo 148 CP al concurrir ensañamiento y alevosía.

Sí procede estimar la agravante de abuso superioridad del artículo 22.2 CP, por tratarse de una agresión de al menos cinco personas ( Cipriano se encontraba en compañía de un grupo de al menos 4 personas mayores de edad) contra uno y que creó una situación clara de superioridad respecto a la víctima que disminuyó notablemente sus posibilidades de defensa; disminución que se aprecia, además, cuando a pesar de haber caído al suelo siguen agrediéndole, tal y como se desprende de los hechos probados: ' El menor infractor le propinó un puñetazo en el rostro y, a continuación, sus acompañantes le agredieron con puñetazos y patadas momento en el que Carmelo sacó un martillo para defenderse que le fue arrebatado por una de las citadas personas mayores de edad. Elmenor infractor siguió propinándole golpes de forma de cayeron al suelo. Esto fue aprovechado por sus acompañantes mayores de edad, que propinaron a Carmelo patadas y puñetazos por todo el cuerpo. Como consecuencia de la acción del menor infractor y de sus acompañantes el perjudicado padeció (...)'.(El subrayado es nuestro).

Sobre la agravante de abuso de superioridad, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 16/2012 de 20 Ene. 2012, Rec. 10892/2011 se recoge que:

'Más allá de que el abuso de superioridad exprese un plus de culpabilidad o haga más intenso el injusto por la mayor peligrosidad del hecho, recordábamos en nuestra sentencia 434/2007, 16 de mayo, que la mencionada agravante, tal y como la describe el art. 22.2 del CP y ha sido definida por la jurisprudencia de esta Sala -baste citar, por todas, la STS 1172/2006, 28 de noviembre - requiere para su apreciación:

1.- En primer lugar, la existencia de una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última;

2.- En segundo lugar, que ese desequilibrio se traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido; y

3.- En tercer lugar, que el sujeto activo conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo'.

Una de las manifestaciones para aplicar la agravante es la del número de agresores frente a las víctimas. Y la superioridad numérica suele apreciarse en la jurisprudencia cuando los atacantes son tres o más y la víctima es solo una (superioridad de 3 a 1: STS núm. 147/2007, Secc. 1 de 19 de febrero; 4 a 1: núm. 951/2005, de 21 de julio ; 5 a 1: núm. 295/2004, de 10 de

Febrero)

Del relato de hechos probados permite concluir la reunión de los elementos antes explicados de esta agravante en los elementos objetivos y subjetivos de la misma: al menos cinco atacantes contra la víctima, lo cual debilitó o anuló las posibilidades de defensa de ésta última, (cayó al suelo y le quitaron el martillo), lo cual fue aprovechado por los atacantes.

Por lo que procede estimar la aplicación de la agravante de superioridad, artículo 22.2 Código Penal.

2.- Medida

El recurrente solicita la imposición de pena de dos años de internamiento en régimen cerrado.

A estos efectos, hay que tener en cuenta que las consecuencias legales de la infracción del ordenamiento jurídico penal que cabe imponer a los menores de edad presenta aspectos diferenciados en su fundamento a los del Derecho penal de adultos. Como recoge la Exposición de Motivos de la Ley reguladora ésta viene 'fundamentada en principios orientados hacia la reeducación de los menores de edad infractores, en base a las circunstancias personales, familiares y sociales' y 'presenta frente a la de los adultos un carácter primordial de intervención educativa que trasciende a todos los aspectos de su regulación jurídica y que determina considerables diferencias entre el sentido y el procedimiento de las sanciones en uno y otro sector, sin perjuicio de las garantías comunes a todo justiciable'; se trata, por tanto, de 'medidas que, como ya se ha dicho, fundamentalmente no pueden ser represivas, sino preventivo-especiales, orientadas hacia la efectiva reinserción y el superior interés del menor, valorados con criterios que han de buscarse primordialmente en el ámbito de las ciencias no jurídicas '; debido a lo cual se siguen criterios de ' flexibilidad en la adopción y ejecución de las medidas aconsejadas por las circunstancias del caso concreto ', por lo que en definitiva la reacción jurídica dirigida al menor infractor pretende ser ' una intervención de naturaleza educativa, aunque desde luego de especial intensidad, rechazando expresamente otras finalidades esenciales del Derecho penal de adultos, como la proporcionalidad entre el hecho y la sanción o la intimidación de los destinatarios de la norma', con el objetivo último de 'impedir todo aquello que pudiera tener un efecto contraproducente para el menor '.

El Equipo Técnico, en la vista pública celebrada ante esta Audiencia, informó sobre la medida impuesta y la evolución y aprovechamiento positivo del del menor, manifestando que no hay no hay indicadores de riesgo.

En atención a la mencionada información proporcionada por el Equipo Técnico y lo anteriormente expuesto en cuanto a la finalidad de las medidas, este Tribunal estima adecuado mantener la medida de libertad vigilada establecida en la sentencia apelada y no estimar la pretensión del recurrente de internamiento en centro cerrado.

3.- Responsabilidad civil

El Ministerio Fiscal no solicitó ni se pronunció sobre la responsabilidad civil al existir acusación particular.

La acusación particular, en primera instancia, solicitó que se determinase en ejecución de sentencia y refirió, entre otros, como motivo para su determinación en dicho momento, a la actualización del informe forense, a solicitar en otro juzgado debido a los plazos.

La sentencia apelada se pronuncia sobre la responsabilidad civil y su cuantificación. Pronunciamiento recurrido por el apelante que alega la improcedencia de la fijación de oficio por el juzgador a quo, ya que se aportó un informe psicológico, practicándose la pericial en la audiencia, encontrándose el recurrente en tratamiento y no obstante, el Juzgado fija el alcance de la responsabilidad civil en base exclusivamente al informe del médico forense, informe que está pendiente de revisar a instancia del Juzgado de Instrucción nº 2 que instruye la causa contra el resto de agresores mayores de edad. Además alega, que la petición de fijar la responsabilidad civil después de la sentencia estaba también motivada porque existen una serie de gastos sanitarios a los que han tenido que hacer frente, entre otros los derivados del tratamiento psicológico.

Asimismo, alega que la sentencia fija la indemnización en base al baremo del automóvil como si de un delito imprudente se tratara, son contemplar el incremento que los Tribunales vienen aplicando en el caso de los delitos dolosos.

Por lo que solicita se revoque la sentencia en este sentido, dejando la fijación del alcance de la responsabilidad civil a la formación de la correspondiente pieza separada en ejecución de sentencia.

El fundamento de derecho quinto de la sentencia (responsabilidad civil) recoge lo interesado por la acusación particular en cuanto a la determinación en ejecución de sentencia y la alegación de persistencia de sintomatología ansiosa por exposición a situación traumática pero no menciona ni el informe psicológico que consta en autos, ni la declaración de la testigo-perito (psicóloga) ni la manifestación, en el plenario, de la representación del recurrente de solicitud de nueva valoración por el médico forense.

El fundamento de derecho quinto refiere a los términos taxativos del informe médico forense, de fecha 27 de abril de 2021 para no acoger la pretensión de la acusación de persistencia de secuelas. A pesar que el informe, en que se basa y fundamenta, refiere que persisten dificultades para dormir y que seguía tomando Lorazepam. (folio 250).

Hemos de tener en cuenta los principios rogatorio y dispositivo que rigen la responsabilidad civil, los artículos 109, 110 y 116 del Código Penal. Y en consecuencia, estimamos que en el presente caso se vulnera el principio de total indemnidad de la víctima, en cuanto ésta a través de la indemnización sea repuesta de forma íntegra al estado que tenía antes de sufrir el daño.

Como ya hemos dicho, este órgano solo debe llevar a cabo una nueva valoración de la prueba si estima que la valoración alcanzada por el órgano de instancia es ilógica, incoherente y no razonable, que es lo que ocurre en este caso. El juzgador de instancia, a pesar del principio dispositivo que rige la responsabilidad civil; de la solicitud realizada de que se procediese a su determinación en ejecución de sentencia según informe de actualización solicitado; y que el informe de sanidad de fecha 27 de abril de 2021 refiere expresamente que el 22-2-21 acude a consulta de psicólogo, seguimiento por su MAP quien le prescribe Lorazepam 1 mg para sus problemas de sueño y ansiedad reactiva (desde el principio del cuadro) y que a la fecha de emisión del informe persistían las dificultades para dormir y seguía tomando lorazepam 1mg, concluye que no es posible acoger la pretensión de la persistencia de secuelas. Y a estos efectos, argumenta que en base al informe de sanidad de fecha 27-04-21 unidas a la subjetividad de una situación o cuadro de ansiedad llevan a no entenderlo acreditado y a considerar únicamente como indemnizables los días de curación de las lesiones; sin fundamentar ni referir en ningún momento al informe psicológico.

Atendido que el informe de sanidad indica expresamente que el 22-2-21 acude a consulta de psicólogo, seguimiento por su MAP quien le prescribe Lorazepam 1 mg para sus problemas de sueño y ansiedad reactiva (desde el principio del cuadro) y que a dicha fecha persistían las dificultades para dormir y seguían tomando Lorazepam 1mg, concluye este Tribunal que de este informe cabe concluir la existencia de secuelas. Según el informe el recurrente acude al psicólogo y al presentar problemas de sueño y ansiedad reactiva se le prescribe Lorazepam 1 mg, prescripción que seguía tomando a la fecha del informe en el que se basa el juez a quo para descartar las secuelas.

Lo cual a juicio de este Tribunal evidencia error en la valoración de la prueba.

Esta Sala no encuentra que el razonamiento efectuado por el Juez a quo resulta, atendiendo a la argumentación aportada, coherente, racional y congruente con los hechos acreditados.

Por lo expuesto, procede reconocer al recurrente indemnización por las lesiones, secuelas y gastos en que se haya incurrido para su tratamiento siempre y cuando se trate de servicios no cubiertos por Osakidetza, debiéndo determinarse en ejecución de sentencia la cuantía que corresponde reconocer al recurrente.

Por lo que procede estimar el motivo alegado y en consecuencia, acordar que se proceda a la determinación de la responsabilidad civil en ejecución de sentencia conforme artículo 115 CP.

CUARTO.- Costas

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Visto, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente de aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Carmelo revocamos parcialmente la sentencia del Juzgado de Menores de Donostia- San Sebastián, de fecha 27 de mayo de 2021, y en consecuencia el fallo se modifica en los siguientes términos:

Pronunciamiento penal: Declaramos que Cipriano es autor un delito leve de MALTRATO DE OBRA, y de un delito DE LESIONES, con agravante de superioridad y, en consecuencia, le aplicamos la medida de 12 meses de libertad vigiladacon el objetivo de que el menor se responsabilice de su conducta y se trabajen sus dificultades.

Asimismo, imponemos al menor expedientado la medida de prohibición de aproximarse a Carmelo, a su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por el mismo a menos de 100 metros, durante 1 año. Así como la prohibición de comunicar con él, directa o indirectamente, a través de cualquier medio o persona, por cualquier medio durante el mismo periodo. Sobre esta medida se abonará el período ya cumplido de la prohibición impuesta como medida cautelar al igual que se abonará la libertad vigilada cumplida con carácter cautelar sobre la impuesta en sentencia.

Pronunciamiento civil:El menor expedientado, conjunta y solidariamente con sus progenitores Esperanza e Ernesto deberán indemnizar a Carmelo en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las lesiones, secuelas y gastos en que se haya incurrido para su tratamiento, siempre y cuando se trate de servicios no cubiertos por Osakidetza.

Dicha suma devengara el interés legal previsto en el art 576 de la Lec.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta apelación.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.