Sentencia Penal Nº 164/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 40/2010 de 17 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

BARCELONA

Rollo nº 40 de 2010

Procedimiento Abreviado nº 579 de 2009

Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona.

SENTENCIA Nº.

Ilmos. Sres.

Dº. Jesús Mª Barrientos Pacho

Dº. Carlos Mir Puig

Dª. Elisenda Franquet Font

En la ciudad de Barcelona, a 17 de Marzo de 2010.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 40 de 2010 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 19 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 579 de 2009 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de robo con violencia e intimidación ; siendo parte apelante D. Ernesto , representado por el procurador D. Noel Mas-Baga Runne, y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº. Carlos Mir Puig, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 26 de Enero de 2010 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice:" Que debo condenar y condeno a D. Ernesto en situación de prisión provisional por esta causa por virtud de auto de aquel Juzgado de Instrucción de fecha de 29/06/2009 , como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas con empleo de instrumento peligroso en grado de tentativa y de un delito de lesiones agravado por empleo de instrumento peligroso, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22.8 del Cp y la de disfraz del art. 22.2 del Cp y la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6º del CP en relación con los artículos 21.2º y 20.2º del Cp , a la pena de 3 años y 5 meses de prisión, más accesorias legales porel primer delito, y a la pena de 4 años de prisión, más accesorias legales por el segundo delito, así como al pago de las costas procesales y asimismo a que indemnice a la víctima Dª Dulce en la suma de 962 euros por las lesiones causadas, en la suma de 6.646 euros por las secuelas y en la suma de 30 euros por los daños materiales causados. Estas cantidades devengarán desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago el interés fijado según los artículos 576 y 580 de la LEC de 2000 .

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal Don. Ernesto , en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por la Fiscal que impugnó el recurso, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO-. El recurso de apelación debe ser estimado parcialmente.

Se alega por dicho recurrente error en la apreciación de la prueba y aplicación indebida del artículo 147 del CP , vulneración del principio "non bis in idem", falta de aplicación de la eximente completa o incompleta de drogadicción e infracción del art. 22 CP al no resultar de aplicación la agravante de disfraz e infracción del artículo 62 CP .

Dichos motivos deben ser desestimados, salvo la infracción del principio " non bis in idem" que debe ser acogido, y que lleva a la condena no por el artículo 148.1 CP sino por el art. 147.1 CP .

La valoración de la prueba efectuada por el Juez " a quo", o de la primera instancia, no es ilógica ni contraria a las reglas o máximas de la experiencia humana ni se aparta injustificadamente de los conocimientos científicos, sino que se ajusta al " criterio racional", a que se refiere el artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Este Tribunal considera que entender como hace el Juez "a quo" que las lesiones de autos han necesitado tratamiento médico-quirúrgico, por cuanto ha sido necesaria la aplicación de tiras de adhesión, que tienen la misma finalidad que los puntos de sutura, al encontrarse una de las heridas en la cara, herida supraciliar derecha, de modo que de practicarse puntos de sutura se podría causar un perjuicio estético que no causan dichas tiras de adhesión, constituye una aplicación analógica contra reo prohibida en nuestro derecho penal.

Sin embargo, debe tenerse presente el informe de sanidad obrante a los folios 83 y 84 en su conjunto, en que se constata asimismo la existencia de heridas de 4º-5º dedo de la mano izquierda, región interfalángica media e inmovilización en cabestrillo de extremidad superior derecha de carácter curativo y no de mera prevención - vide SSTS 3.6.1994, 1.12 2000, 21.11. 2001-, con secuelas consistentes en cicatrices de 1 cm y 1,5 cm, la primera en región supraciliar derecha y la segunda en cara dorsal de muñeca derecha y capsulitis postraumática interfalángica proximal 4º dedo mano derecha con limitación funcional de la articulación interfalángica media de 4º dedo mano derecha a la flexión forzada últimos grados secundario a capsulitis postraumática, que llevan al entendimiento que estamos ante un tratamiento médico y no ante una primera asistencia facultativa como pretende el recurrente.

Debe estimarse que se ha infringido el principio " non bis in idem" al incriminar la sentencia de instancia doblemente instrumento peligroso en el robo ( art. 242 1 y 2 CP ) y en las lesiones ( art. 148.1 y 147 CP ), pues la " ratio" de la agravación es la misma, a saber: una mayor peligrosidad en la conducta del agente.

Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo era pacífica al entender la infracción del " non bis in idem" en el caso de la doble incriminación del instrumento peligroso en el delito de robo con armas y en el delito de lesiones- por todas STS 18 de noviembre de 1999, RJ 1999 8871 - habiendo dejado de serlo tras haber dictado, sin embargo, posteriores resoluciones que expresaban la compatibilidad de la doble incriminación, como bien expone el Juez " a quo" ( así las SSTS de 27.4.1999,RJ 3324, STS 18.1.2000 y STS 3.12.2002, RJ 10957 ). No obstante, el Tribunal Supremo ha vuelto a dictar nuevas resoluciones recintes que se inclinan de nuevo por la infracción del "non bis in idem", como es el caso de la STS de 25.11.2003, RJ 9361 y la importante STS de 28 de mayo de 2009, RJ 2009 3517 , -que es la solución más correcta en opinión de esta tribunal "ad quem" o de apelación-. Dicha sentencia en el F.J. Único "in fine" dice que:" Ciertamente puede existir una vulneración del non bis in idem en los supuestos de concurrencia de un delito de robo con intimidación y empleo de medios peligrosos y otro de lesiones causadas en el medio peligroso portado, pues si bien es cierta la diversidad de bienes jurídicos afectados, y la distinta conformación típica, en un caso bastaría la exhibición y en el delito de lesiones la tipicidad de la agravación requiere un uso vulnerante, también lo es que en el delito de lesiones con carácter previo a su utilización como instrumento en la lesión, ha existido una previa exhibición, lo que conllevaría que el mismo hecho, la exhibición del arma, sería castigada doblemente como presupuesto de la respectiva agravación, siempre, claro está que se tratara del mismo instrumento peligroso el empleado en la acción depredatoria y en la de lesión."

En el caso de autos se ha esgrimido el cuchillo por el autor frente a la víctima y luego lo ha usado efectuando diversos cortes en el cuerpo de la misma, por lo que castigar doblemente el uso de instrumento peligroso constituye una infracción del " non bis in idem" como se ha visto. La consecuencia penológica es que no puede condenarse por el artículo 148.1 del CP - como se ha hecho en la sentencia de instancia- sino sólo por el delito del artículo 147.1 del Código penal , con la consiguiente disminución de la pena, que deberá ser por el delito de lesiones del art. 147. 1 del CP , la pena de 6 meses y un día de prisión- concurre una circunstancia agravante de disfraz y una atenuante de drogadicción del art. 21.2 y 20.2 del CP que se compensan racionalmente, sin que sea de aplicación la agravante de reincidencia al no haber sido condenado ejecutoriamente por delito contenido en el mismo Título -el antecedente lo es sólo de delito de robo con intimidación contenido en otro Título, el XIII, y no en el Título III de la lesiones- y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debe finalmente denegarse la petición de eximente completa o incompleta de drogadicción del acusado, manteniendo la atenuante de drogadicción por los propios fundamentos esgrimidos en la sentencia apelada. En efecto, en el informe del médico forense Dr. Luciano ratificado en el acto el juicio oral,, tras examinar al acusado teniendo en cuenta el informe médico de las "Germanes Hospitalèries" ( 24/04/2009) y el informe del Equipo Terapéutico del CAS de Sants ( 22/07/2009), se concluye que el acusado: "1º.- Presenta los siguientes diagnósticos: dependencia de cocaína, dependencia de opiáceos en tratamiento con agonistas, dependencia de cannavis, abuso de benzodiacepinas y trastorno por estrés postraumático crónico. 2º.- No se dispone de documentación que informe sobre el estado del reconocido en la fecha que ocurrieron los hechos. Y 3º.- En el momento de la exploración no se apreciaron manifestaciones de intoxicación ni de abstinencia; y 4º.- En el momento de la exploración no se observó psicopatología alineante aguda ni alteración de las facultades intelectivas ni volitivas".- vide folios 224 y 225-. Además los testigos nunca han dicho que notaran en el momento de los hechos en el acusado que estuviera bebido o drogado, sino que lo vieron normal y que coordinaba sus movimientos y hablaba normal, Por todo ello, debe denegarse la eximente completa o incompleta por falta de pruebas.

Finalmente debe denegarse igualmente la aplicación indebida de la agravante de disfraz del art. 22.2ª del CP .

En efecto, se ha acreditado, por así afirmarlo la víctima y los dos testigos presenciales, que el acusado en el momento de los hechos iba cubierto con un casco de motorista que no se lo sacó en ningún momento. Puede afirmarse que el uso del casco dificulta la identificación de quien lo lleva, al cubrirle la cabeza, si bien en el caso presente fue reconocido no sólo por la víctima sino también por los dos testigos presenciales, al podérsele ver la nariz y los ojos, y siendo finalmente el acusado retenido y detenido por la policía. Vide la STS 281/2001 de 21 de diciembre, RJ 477 , que considera el llevar casco como agravante de disfraz, aunque el agente sea reconocido al vérsele la nariz y los ojos, por lo que no exige dicha agravante el no reconocimiento de la identidad del agente por la víctima, sino que basta con que con el casco se dificulte la identificación de dicho agente y ello sea querido por el mismo.

No hay infracción del artículo 62 CP al haber rebajado el Juez " a quo" en un grado la pena señalada para el delito de robo con violencia al ser intentado, porque estamos ante una tentativa acabada, pues el acusado logró acceder al bolso de la víctima del que tiraba del mismo para arrebatárselo a aquélla., llegando a cortar las asas del bolso con la navaja, según se dice en el relato de hechos probados.

SEGUNDO-. Se declaran las costas procesales de oficio de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ernesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 19 de Barcelona, con fecha 26.1.2010 ; y en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella Sentencia en el sentido de que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a aquél por un delito de lesiones del artículo 147 del Código penal - y no del art. 148.1 CP - a la pena de SEIS MESES Y UN DÍA de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de pronunciamientos y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.