Sentencia Penal Nº 164/2014, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 27/2013 de 10 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 27/2013

PREVIAS 104/2006

JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 164/14

Ilmos. Sres.

Presidente:

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados:

VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES

MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ

En Lleida, a diez de abril de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 104/2006, del Juzgado Instrucción 3 Lleida, por DELITO CONTINUADO DE APROPIACION INDEBIDA del artículo 252 del C.P . en relación con el art. 74 del C.P ., en con concurso real con UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL de lart. 392 del C.P., en el que son acusados Mateo nacionalizado en España con DNI nº NUM000 , nacido el dia NUM001 /69, hijo de Jose Francisco y de Irene ; con domicilio en TORREFARRERA (Lleida), Avinguda AVENIDA000 ,, NUM002 NUM003 , representado por la Procuradora Dª. MªANTONIA VILA PUYOL y defendido por el Letrado D. RAMON REÑE ARGILES . y Bernabe , nacionalizado en España, con DNI nº NUM004 ,nacido el dia NUM005 /56, hijo de Guillermo y de Adoracion ; con domicilio en LLEIDA (Lleida), DIRECCION000 , NUM006 - NUM007 - NUM008 , representado por la Procuradora Dª. MACARENA OLLE CORBELLA y defendido por el Letrado D. FRANCESC SAPENA GRAU, sin antecedentes penales, declarados solventes. Es Responsable CivilCAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONAcon domicilio en Av. DIAGONAL, 621 BARCELONA (Barcelona) , representada por la Procuradora DÑA. ARES JENE ZALDUMBIDE y defendida por el letrado D. CRISTOBAL MARTELL PEREZ-ALCALDE.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscaly AMHUDE, S.A., representada por el procurador D. JORDI DAURA RAMON y defendida por el letrado D. MIGUEL ANGEL ZAMORA MORENO y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ

Antecedentes

ÚNICO .- El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el momento oportuno del juicio oral celebrado en el día señalado,considerando que los hechos constituían un DELITO CONTINUADO DE APROPIACION INDEBIDA de art. 252 del C.P . en relación con el art. 74 del C.P . en concurso real con UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL del art. 392 del C.P . en relación con el art. 74 del C.P ., de los que responde el acusado Mateo en concepto de autor, a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal . y el acusado Bernabe en concepto de COOPERADOR NECESARIO, a tenor de los artículos 27 y 28 del C.P ., sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer:

Al acusado Mateo : Por el delito continuado de apropiación indebida, la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena; y pena de multa de 12 meses con una cuota diaria de 15 euros.

Al acusado Bernabe : Por el delito continuado de apropiación indebida, la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena; y pena de multa de 10 meses con una cuota diaria de 15 euros y costas del procedimiento según el art. 123 del C.P .

RESPONSABILIDAD CIVIL: El acusado Mateo deberá indemnizar a la empresa 'Amhude SA' en la cantidad de 197.074,84 euros.

Ambos acusados deberán indemnizar de manera conjunta y solidaria a la empresa 'Amhude SA' en la cantidad de 345.910,28 euros; respecto de esta cantidad responde también la entidad bancaria 'La Caixa'. Dichas cantidades devengarán interés legal.

En el mismo trámite, la Acusación Particular ejercida por el letrado D. MIGUEL ANGEL ZAMORA MORENO modificó su escrito de conclusiones provisionales en el momento del inicio del juicio oral en el sentido de que los hechos constituían un delito continuado de APROPIACION INDEBIDA del artículo 252 del Código Penal , en concurso con un delito de FALSEDAD DE DOCUMENTO MERCANTIL del artículo 392 del mismo cuerpo legal , de los que son autores los acusados, Don Mateo y Don Bernabe , Concurriendo en el delito de apropiación indebida las circunstancias agravantes 5ª y 6ª del artículo 250.1 del Código Penal , solicitando para los acusados una pena de prisión de SEIS AÑOS POR EL PRIMERO DE LOS DELITOS y de DOS AÑOS POR EL SEGUNDO y multa de doce meses a razón de 25 euros diarios, accesoria y costas.

La responsabilidad civil asciende a la suma de 542.985,12 euros más los intereses legales desde la presentación de la denuncia origen de la causa ante la Fiscalia en fecha 20 de diciembre de 2005, con más los intereses legales incrementados en dos puntos del art. 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil desde la fecha de Sentencia.

A tenor de lo dispuesto en el art. 120.4º del Código Penal y concordantes, resulta tercero responsable la entidad LA CAIXA (Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona).

Las defensas elevaron a definitivas su conclusiones provisionales solicitando la libre absolución de sus representados con todos los pronunciamientos favorables.

ÚNICO.-Resulta probado, y así se declara por la Sala, que el acusado Mateo , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue director del Hotel Tránsit, sito en la Plaza Berenguer IV, s/n, junto a la estación de RENFE de Lleida, el cual era explotado por la empresa Amhude SA.

En tal condición, el acusado se encargaba de realizar ingresos en las cuentas bancarias abiertas por la empresa que dirigía, siendo una de dichas cuentas la aperturada en la oficina 511 de la Caixa de Lleida, sita en la Rambla de Ferrán nº 39, de la cual era entonces subdirector el también acusado Bernabe .

En el periodo comprendido entre los años 2000 y 2005, el acusado Mateo , aprovechando la gestión ordinaria de los ingresos del hotel y con intención de obtener un ilícito beneficio económico, fue haciendo suyas varias cantidades de dinero abonadas en metálico por los clientes del hotel, en perjuicio de Amhude SA, a través de las siguientes operativas:

En un primer momento el acusado hizo suyas cantidades en metálico generadas por la actividad de cafetería y restauración. Con la finalidad de que no se detectara la sustracción, realizaba ingresos en la cuenta corriente del hotel los cuales constaban a efectos de contabilidad como ingreso de efectivo cuando en realidad correspondían a cheques nominativos facturados por operaciones de crédito, todo ello sin cancelar las facturas que habían dado lugar al libramiento de los cheques, las cuales seguían constando como impagadas para la empresa. De este modo el acusado se apropió de un total de 145.556,86 euros.

Una segunda mecánica utilizada por el acusado consistió en el ingreso de varios cheques nominativos expedidos a favor de Amhude SA o Hotel Catalonia Trànsit en una cuenta patrimonial o de servicios administrativos de la oficina 511 de la Caixa de Lleida, cuenta en la que los cheques se truncaban o fraccionaban en distintos importes para después ser abonados en concepto de 'ingreso', ' imposición en efectivo' u 'operación contable' en la cuenta de Amhude SA., en lugar de aplicar los importes de los cheques a saldar las facturas correspondientes a los mismos.

Finalmente el tercer sistema utilizado por el acusado para hacer suyas cantidades abonadas en efectivo consistió en el ingreso de varios cheques nominativos a favor de Amhude SA u Hotel Catalonia Trànsit en una cuenta abierta en la sucursal de la Caixa a nombre del propio acusado, la cual funcionaba como cuenta puente o intermedia para después ser ingresados en las cuentas de Amhude SA como efectivo, en lugar de aplicar los importes de los cheques a saldar las facturas correspondientes a los mismos.

A través de estas dos últimas operativas, el acusado hizo suyo un importe total de 345.910,28 euros, que unidos a los 145.556,86 euros anteriormente sustraídos supuso un perjuicio total para Amhude SA de 491.467,14 euros.

El acusado Mateo procedía a renovar las facturas correspondientes a los cheques ingresados como efectivo con idéntica cantidad y cliente de forma sucesiva y de ese modo lograba que dichas facturas no aparecieran como impagadas en la contabilidad de la empresa, a pesar de que sus importes no eran ingresados en la cuenta de Amhude SA.

El acusado llevaba a cabo sus gestiones y operaciones bancarias a través del también acusado Bernabe , en su condición de subdirector de la sucursal, quien no obtuvo beneficio alguno derivado de tales operativas defraudatorias, desconociendo que Mateo estaba haciendo suyo parte del dinero en efectivo ingresado en el hotel.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos han sido declarados probados tras valorar la Sala, conforme dispone el art. 741 de la LECriminal , las pruebas practicadas en el acto del plenario, fundamentalmente las declaraciones del querellante, acusados, testigos y peritos comparecientes al mismo, así como la documental obrante en las actuaciones.

Tales hechos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 del CP en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal .

El delito de apropiación indebida viene tipificado en el artículo 252 del Código Penal y comprende dos fases bien diferenciadas, una primera, en la cual se concreta una situación inicial lícita, en la que el sujeto activo recibe en calidad de deposito, comisión o administración, o por cualquier otro titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; y una segunda fase en la cual el agente transmuta esa posesión legitima en disposición ilegitima y, abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino, o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente o dueño, o persona que debiera percibirlos.

Así lo viene entendiendo la Jurisprudencia, afirmando la STS de 10-2-2005 que el núcleo de la conducta o actividad de dicho ilícito está integrado:

1.- Por el recibimiento del dinero, efectos (ahora también 'valores') o cualquier otra cosa mueble (ahora o 'activo patrimonial') en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o de devolverlos, con los que se sigue el criterio de numerus apertus, poniéndose de relieve el carácter objetivo de este condicionamiento, aunque sirva después de base a la fundamentación del delito el quebrantamiento del abuso de confianza que el acto lleva intrínsecamente.

2.- Por el acto de la apropiación o distracción, o la negación de haberlo recibido.

3.- Por el nexo de la culpabilidad, en cuanto que reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, o ánimo de lucro (SS.T.S. 1275/2000, de 10 de julio ; 2257/2001, de 26 de noviembre; 705/2002, de 21 de marzo ).

El acusado Mateo declaró en el plenario que estuvo trabajando en el Hotel Trànsit entre los años 1996 y 2005, ejerciendo como director del mismo, estando entre sus funciones la de hacer ingresos bancarios, aunque sin tener firma autorizada. En cuanto a la operativa contable y bancaria, en el mismo acto vino a reconocer que había cometido una serie de irregularidades que calificó de meramente administrativas, negando haberse apropiado de cantidad alguna de dinero ni cheques pertenecientes al hotel, intentando justificar su desviada conducta en la necesidad de obtener metálico para sufragar algunos gastos del hotel en dinero 'B', como las horas extras de los trabajadores. Añadió que la mecánica bancaria utilizada no fue idea suya, sino que le fue propuesta por el subdirector de la oficina de la Caixa y que de la 'cuenta puente' abierta a su nombre no tenía ni talonario ni tarjeta, de manera que todo lo que se ingresaba en la misma iba finalmente a parar a la cuenta del hotel. También declaró que acabó por solicitar la baja voluntaria en su trabajo, después de que a finales del año 2005 le advirtieran en la empresa de su mala gestión, manifestando que nunca había tenido relación personal con Bernabe y que finalmente tuvo una comida con este último y con el director de la sucursal bancaria, el Sr. Eusebio , en la que les pidió disculpas por las irregularidades cometidas.

Tal versión, aún del todo lógica desde un legítimo afán exculpatorio, no logra convencer a la Sala a la vista del claro y concluyente resultado del resto de la prueba practicada, la cual, valorada en su conjunto, no deja espacio para la duda y conduce al Tribunal a la conclusión de que, efectivamente, el acusado, en el ejercicio de las funciones que tenía encomendadas como director del hotel Trànsit procedió a hacer suyo el importe de varios ingresos en efectivo realizados en la cafetería-restaurante a través de las operativas detalladas en el relato fáctico de esta resolución.

Tales operativas resultan constatadas y detalladas en el informe emitido por el perito judicial Sr. Anton , el cual fue debidamente ratificado y ampliado en el acto del plenario, viniendo a coincidir con las mecánicas descritas en la auditoría efectuada por la propia empresa querellante, ratificada también en el acto del juicio por el Sr. Felicisimo , subdirector de administración del grupo Catalonia y partícipe en la elaboración de la auditoría. De ellos se desprende que en un primer momento el acusado Mateo se apropió de cantidades abonadas en metálico, generadas por la actividad de cafetería y restauración del hotel (a través de la cual se obtenía el 70% u 80% de los ingresos según el perito judicial), y lo hizo haciendo constar en la contabilidad de la sociedad ingresos económicos que se liquidaban como de efectivo, cuando en realidad se trataba de ingresos de cheques nominativos a favor de la empresa procedentes de operaciones de facturaciones a plazo, todo ello sin cancelar las facturas origen de los cheques. Un segundo paso para hacerse con parte del efectivo ingresado fue el del truncamiento de los cheques nominativos a través de su ingreso no en la cuenta de la empresa sino en una cuenta patrimonial o de servicios administrativos de la oficina de La Caixa, desde la cual se ingresaban posteriormente, una vez dividido su importe, en la cuenta del hotel en concepto de 'ingreso', ' imposición en efectivo' u 'operación contable'. Finalmente tal sistema fue sustituido por otro en el cual el ingreso de los cheques nominativos se realizaba en una 'cuenta puente' abierta' a nombre del acusado en la oficina de la Caixa, desde la cual pasaban después a ser ingresados en la cuenta del hotel como efectivo.

La práctica de estas dos últimas operativas se desprende también del informe de auditoría elaborado por la Caixa, de la declaración del coacusado, Ambrosio , subdirector de la oficina a la que acudía Mateo , y de la declaración Don. Eusebio , director entonces de la sucursal.

El informe de auditoría de la Caixa, el cual consta unido a los folios 75 y siguientes del Rollo, fue ratificado en el acto del juicio por su autor, el Sr. Florencio , quien manifestó que la misma se había llevado a cabo tras las quejas presentadas por Amhude SA, relativas a la posible apropiación de fondos de la sociedad mediante la gestión de cheques nominativos a su favor negociados en la oficina de la Caixa 0511 de Lleida, tratándose de un total de 91 cheques por un importe de 348.624,85 euros los cuales no se ingresaron directamente en la cuenta de Amhude sino que previamente se convirtieron contablemente en efectivo a través de su truncamiento (23 cheques) o transitaron por un depósito a nombre del director del hotel (68 cheques), añadiendo que nunca hubo tránsito real de efectivo. Dijo también el auditor que se fue comprobando que las suma de los ingresos fraccionados se correspondía con el importe total de cada cheque y que si en ocasiones resultaban ingresos superiores era porque además del importe de los cheques se ingresaba efectivo, lo cual viene a resultar compatible con las declaraciones del acusado Mateo , quien siempre ha mantenido que ingresaba en el banco no sólo cheques sino también efectivo por cuenta del hotel.

Por su parte, el acusado Ambrosio , subdirector de la oficina bancaria, manifestó en el juicio que con Mateo tuvo una relación meramente profesional y que fue él quien le pidió el fraccionamiento de cheques, accediendo Ambrosio a ello, pues se trataba de un cliente de los denominados 'vip' y, aún cuando se trataba de una operativa bancaria especial, no era extraña en aquella oficina, al existir varias notarías en la zona y tratarse de una operación que se utilizaba en supuestos de imposiciones a plazo o cancelaciones de hipotecas. Se trataba de dividir el importe del cheque y realizar después varios ingresos, los cuales siempre iban a parar a la cuenta del beneficiario del mismo. El truncamiento era una operación puramente contable, sin entrega de dinero efectivo al cliente, razón por la cual para el acusado Ambrosio la mecánica era totalmente transparente. Pero comoquiera que a la postre resultaba perjudicado el banco, el cual corría con el pago de los intereses de los días de pendencia de la operación, se abandonó esa operativa, aunque con posterioridad Mateo volvió a manifestar su necesidad de fraccionamiento de cheques, siendo entonces cuando decidieron aperturar la 'cuenta puente o intermedia' a nombre de Mateo , pero sin que el mismo contara ni con tarjetas ni con talonario, de manera que al final el dinero acababa también siendo ingresado en la cuenta del hotel, aunque en este caso los costes financieros ya no los soportaba la entidad bancaria.

Tales prácticas bancarias fueron asimismo confirmadas a través de la testifical Don. Eusebio , director de la oficina de la Caixa en aquellos momentos, el cual manifestó que se trataba de operaciones irregulares de las que se enteró al presentarse la auditoría interna, añadiendo que los cheques nominativos deben ser ingresados en la cuenta del beneficiario, no en una cuenta intermedia, aunque también vino a reconocer que el sistema de truncamiento de cheques a través de cuentas de servicio interno ciertamente, aún siendo excepcional, pues sólo se utilizaba para determinadas operaciones, era más usado en su oficina que en otras sucursales bancarias, dada su ubicación, con varias notarías en la zona.

Con todo este resultado la Sala llega a la conclusión de que el acusado Mateo , aprovechando la gestión ordinaria de los ingresos del hotel y con intención de obtener un ilícito beneficio económico, dejó efectivamente de ingresar cantidades de dinero abonadas en metálico por los clientes de la cafetería-restaurante del hotel Trànsit, apropiándose de las mismas en perjuicio de Amhude SA., contando para ello no sólo con el móvil, sino también con los medios y la oportunidad que le ofrecían su situación y cargo en la empresa como director del hotel, existiendo prueba de cargo suficiente para desvirtuar la versión exculpatoria ofrecida por el mismo, la cual tan sólo cabe enmarcar en la legítima órbita del derecho a no confesarse culpable, siendo de todo punto inexplicable la operativa llevada a cabo por el acusado sin el consentimiento de la empresa si no era para obtener un ilícito beneficio personal, como así ocurrió, no ofreciendo justificación convincente de su proceder en el acto del plenario y siendo evidente que su beneficio lo fue a costa del perjuicio de Amhude SA, resultando plenamente incardinable tal conducta en el ilícito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 del CP .

SEGUNDO.- No se alcanza la misma conclusión, sin embargo, respecto del otro acusado, Bernabe , a quien la acusación particular considera autor de la apropiación y el Ministerio Fiscal cooperador necesario, pues, pese a la evidente irregularidad y reprochabilidad de su actuación profesional, algo en lo que han coincidido todos los comparecientes al acto del juicio, de lo actuado no se desprende material probatorio de cargo de entidad suficiente para poder afirmar que el mismo participó en la actividad ilícita llevada a cabo por el otro acusado en los términos que exige una declaración de culpabilidad penal.

Vaya de antemano que en este tipo delictivo el acusado tan sólo podría haber participado a título de cooperador necesario, pues como señala la STS 37/2006, 25 de enero , el delito de apropiación indebida es un delito especial 'porque la acción típica de apropiarse, o distraer, o negar haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, únicamente constituye la infracción cuando la lleva a cabo quien los haya recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. El círculo de los sujetos activos posibles está cerrado a los que no han recibido el objeto del delito en virtud de una de las relaciones jurídicas que se mencionan en el tipo porque sólo ellos pueden quebrantar el bien jurídico de la confianza que, juntamente con el de la propiedad, se protege con la advertencia legal de que esta conducta es punible. El principio de legalidad, proclamado en el art. 25.1 CE , veda que se pueda considerar autor del delito de apropiación indebida a quien no se encuentre vinculado con el sujeto pasivo por una de aquellas relaciones jurídicas, toda vez que autor, en sentido estricto, es el que realiza el hecho típico'. Ahora bien, también ha venido señalando el Tribunal Supremo que en este tipo delictivo el 'extraneus' sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación, como son la inducción, cooperación necesario y complicidad, los cuales se equiparan a la autoría a los efectos penales, porque en definitiva se trata de tipos creados por el CP en su Libro Primero.

Sin embargo, aunque el 'extraneus' no puede ser autor de delitos especiales, sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación -inducción, cooperación necesaria y complicidad- que se equiparan a la autoría a los efectos penales, porque en definitiva se trata de tipos creados por el CP en su Libro Primero ( SSTS 920/2009, 18 de septiembre y 668/1998, 14 de mayo ).

En este caso el acusado siempre ha negado su participación en la apropiación, manifestando que desconocía cual era la forma en que se llevaba a cabo la contabilidad del negocio del hotel. También ha negado la obtención de beneficio alguno con la operativa bancaria llevada a cabo, coincidiendo en ello el coacusado Mateo , quien, según se desprende de la prueba practicada, reconoció su inapropiada y desviada conducta, exculpando al subdirector de la Caixa en la comida mantenida con el mismo y el director de la sucursal, Sr. Eusebio . A la vista de ello y del resultado de la prueba practicada antes expuesto, aún cuando sea cierto que sin la actuación del acusado no se hubiera podido llevar a cabo la disposición fraudulenta por parte de Mateo , lo cierto es que no se ha probado el conocimiento por parte de aquél de que el mismo director del hotel se moviera a espaldas de la empresa, siendo evidente y evidenciada la capacidad dispositiva formal con la que actuaba, pues era quien directa y exclusivamente realizaba las gestiones bancarias por el hotel, razones todas ellas por las que no puede inferirse la cooperación necesaria del acusado en la ejecución del delito de apropiación indebida al no quedar debidamente justificada la concurrencia en el mismo del elemento esencial de la intencionalidad, siendo sabido que nos hallamos ante un tipo penal ineludiblemente doloso.

TERCERO.- Al delito de apropiación indebida referido le resulta aplicable la continuidad delictiva, conforme a lo previsto en el artículo 74 del Código Penal .Tal precepto exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio- temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) unidad de sujeto activo; y f) homogeneidad en el 'modus operandi' por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines ( STS núm. 1103/2001, de 11 de junio ; de 2 octubre 1998, de 1 marzo y 6 noviembre de 1995, y 1749/2002, de 21 de octubre).

En estos casos, de lo que se trata es de una mayor represión de una pluralidad de hechos unificados por circunstancias especiales que dan lugar a una unidad jurídica específica (doctrina establecida en la STS de 2036/2001, 6-11 , que ha sido ratificada después en las SSTS 1236/2002, 27-6 ; 155/2003, 7-2 ; 1111/2003, 22-7 ; 605/2005, 11-5 ; 700/2006, 27-6 ; y 416/2007, 23-5 , entre otras).

Todos estos elementos concurren en el presente supuesto, en el que el acusado llevó a cabo una pluralidad de actos de naturaleza homogenea que respondían a un dolo unitario, los cuales no pueden ser considerados aislados unos de otros, tendiendo todos ellos a un único fin, cual era la obtención y apropiación del dinero procedente de ingresos en efectivo realizados en la cafetería-restaurante del hotel que dirigía.

En el delito concurre además la agravación específica prevista en el art. 250. 1 , 5º del CP vigente, a la vista de la suma apropiada, al acual excede con creces de los 50.000 euros.

No concurre, sin embargo, la agravación del art. 250,º,6º del CP . Tal precepto recoge como agravación especifica de los delitos de apropiación indebida 'el abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional', caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en estos tipos de delito (vid. STS 7-7-2009 ), si bien, la aplicación del tipo agravado queda reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un 'plus' que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en éstos por el abuso de relaciones personales (vid. STS 16-2-2007 ).

La aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (vid. SSTS. 28-5-2002 , 5-4-2002 , 4-2-2003 , 5-11-2003 , 2-7-2007 , 22-6-2009 , 6-10-2010 , etc.).

En el caso enjuiciado, la Sala considera que el quebranto de confianza que supone la conducta desplegada por el acusado ha sido inherente a la naturaleza defraudatoria de la apropiación indebida, quedando absorbido en la propia descripción del delito, sin que haya existido una situación de mayor confianza o credibilidad derivada de relaciones previas y ajenas a la propia relación laboral entre el trabajador y la empresa.

CUARTO.- También se imputa a los acusados la comisión de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 del CP , en concurso real con el de apropiación indebida.

Dicho ilícito penal se caracteriza por la concurrencia de un elemento objetivo o material, consistente en la mutación de la verdad por alguno de los medios que expresamente se recogen en el tipo general previsto en el art. 390 del CP , y que tal alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento de tal modo que repercutan en los normales efectos de las relaciones jurídicas para las que los documentos existen. Además, debe concurrir un elemento subjetivo, cual es el dolo falsario o conciencia y voluntad de alterar la realidad que el documento proclama.

Desde una óptica material, el documento trata de cumplir alguna de las siguientes funciones:

a.- Función de perpetuación, al reflejar la manifestación de voluntad o conocimiento de alguna persona que actúa en nombre propio o en representación voluntaria o legal de una persona física o jurídica, pública o privada;

b.- Función probatoria, tratando de acreditar la realización de la declaración recogida en el documento, no así su veracidad;

c.- Función de garantía, permitiendo identificar al autor o autores de la declaración recogida.

Sólo cuando la mutación del soporte es idónea para alterar alguno de los efectos jurídicos anudables al documento cabe afirmar la tipicidad de la conducta mendaz. Así, la función de perpetuación se ve afectada básicamente cuando el documento es destruido o deteriorado, la probatoria cuando la alteración del documento afecte a aquello que el documento debe y puede probar y la función de garantía resultará afectada cuando la falsedad no permita identificar al autor de la declaración de voluntad ( STS de 14.4.2000 ). El desvalor de la conducta falsaria precisa, para alcanzar relieve típico, no sólo la presencia de una conducta mendaz (antijuridicidad formal), sino también la concurrencia de un riesgo típicamente relevante (antijuridicidad material). De ahí que el Tribunal Supremo haya tenido ocasión de afirmar que el principio de lesividad aconseja distinguir, a efectos punitivos y sin dogmatismos previos, entre aquellas falsedades documentales que son idóneas para ocasionar un perjuicio a los terceros o sorprenderles en su buena fe y las que no lo son ( SsTS de 24.1.02 , 3.10.01 y 26.6.00 , entre otras) o que, en última instancia, lo que se protege con la punición de las falsedades no es tanto la verdad como la función que los documentos están llamados a desempeñar en la vida jurídica ( STS de 26.2.98 ).

Por dicho motivo, dicha jurisprudencia excluye de los delitos de falsedad los casos en los que el dato alterado no tenga relevancia según la eficacia que el documento que se dice falso va a producir en las relaciones jurídicas en las que está llamado a incidir.

Por lo que se refiere a las modalidades delictivas en torno a la falsedad documental, la doctrina científica considera que las conductas definidas como alteración de un documento en alguno de sus elementos de carácter esencial ( artículo 390.1.1° del Código Penal y su simulación en todo o en parte, de forma que induzca a error sobre su autenticidad (artículo 390.1.2º), constituyen claros ejemplos de la llamada falsedad material, por cuanto afectarían a la llamada función de perpetuación del documento, en el primer caso, o a la función de garantía, en el segundo. En una posición intermedia se situaría el número tercero, suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que ha intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho, con capacidad para incidir, en principio, tanto en la función probatoria del documento, como en la de garantía. Finalmente, el número 4, recogería fielmente la llamada falsedad ideológica, faltando a la verdad en la narración de los hechos. Esta última resultó despenalizada en el Código Penal de 1995 cuando el sujeto activo del delito es un particular (arts. 392 y 395 en relación con el 390), lo cual no obsta a que haya de constatarse si la conducta mendaz reflejada en el documento consiste meramente en 'faltar a la verdad en la narración de los hechos' o bien resulta subsumible en otra modalidad falsaria que el legislador ha estimado procedente mantener como delictiva.

En el presente supuesto la concurrencia del delito de falsedad se centra por las acusaciones en el hecho de que el acusado Mateo procedía a renovar las facturas correspondientes a los cheques sustraídos por idéntica cantidad y cliente de forma sucesiva y de ese modo lograba que dichas facturas no aparecieran como impagadas en la contabilidad de la empresa, a pesar de que sus importes no eran ingresados en la cuenta de Amhude SA. A través de tal reprochable conducta lo que hacía el acusado no era otra cosa que faltar a la verdad librando facturas como impagadas cuando en realidad ya habían sido satisfechas, pero tales documentos eran genuinos, no eran manipulados ni simulados en su contenido esencial, ni tampoco se referían a relaciones contractuales inexistentes, sino que lo que en realidad suponían era una mentira en cuanto a su liquidación, no viéndose afectada con ello la autenticidad del documento, por lo que no resulta subsumible en el delito contemplado en el art. 392 del CP , al hallarnos ante un supuesto de falsedad ideológica del art. 390.4 de dicho texto legal .

QUINTO.- Del delito de apropiación indebida responde en concepto de autor el acusado Mateo , por su participación voluntaria, material y directa en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del CP .

SEXTO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.- En cuanto a la individualización de la pena, partiendo del marco punitivo previsto en la ley para el ilícito enjuiciado (incluida la continuidad delictiva), de la naturaleza de los hechos y circunstancias en que se produjeron los mismos y de la gravedad y reprochabilidad de la conducta observada en el acusado, así como del importe apropiado, la Sala considera adecuado y proporcionado imponer al acusado la pena de tres años y nueve meses de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de seis euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo dispuesto en el art. 56 del CP .

OCTAVO.- Según dispone el art. 116 del CP , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En este caso la perjudicada interesa una indemnización de 542.985,12 euros, coincidiendo con los perjuicios calculados en el informe de la auditoría llevada a cabo por Anhude SA. Esa cantidad se obtiene mediante la suma del importe de los cheques sustituidos por efectivo a través de la contabilidad de la sociedad más el importe correspondiente a la sustitución de cheques nominativos por efectivo a través de la cuenta interna de La Caixa y la cuenta abierta a nombre del acusado Mateo .

Sin embargo, el perito judicial concluye que tan sólo puede considerarse debidamente justificado un perjuicio total de 491.467,14 euros, atendido que del importe de la primera partida (cheques sustituidos por efectivo a través de la contabilidad de la sociedad) debe descontarse la suma de 51.517,98 euros, la cual se corresponde con 'cheques sin identificar facturas y ordenantes', optando la Sala por otorgar prevalencia a dicha conclusión, la cual se considera más ajustada, explicando el perito judicial en su informe que tal suma se refiere a facturas generadas y no localizadas en su estudio, no pudiendo por ello certificar ni el origen del ordenante ni la factura a que corresponde.

En base a todo ello, el acusado Mateo deberá indemnizar a Amhude SA en la suma de 491.467,14 euros por los perjuicios causados, la cual devengará el interés legal incrementado en dos puntos del art. 376 de la LECivil .

NOVENO.- Se condena al acusado Mateo al pago de una cuarta parte de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio las restantes tres cuartas partes, en aplicación de lo establecido en el art. 123 del CP .

En atención a lo argumentado

Fallo

CONDENAMOS a Mateo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida anteriormente definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES de prisión y MULTA DE DIEZ MESES con una cuota diaria de seis euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ABSOLVIÉNDOLOdel delito de falsedad en documento mercantil del que también venía siendo acusado; imponiéndole una cuarta parte de las costas del procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular, con declaración de oficio de las restantes tres cuartas partes.

ABSOLVEMOS a Bernabe de los delitos de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil de los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamiento favorables, absolviendotambién a LA CAIXAcomo responsable civil.

Por vía de responsabilidad civil, el acusado Mateo deberá indemnizar a Amhude SA en la suma de 491.467,14 euros, devengando dicha cantidad el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.