Sentencia Penal Nº 164/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 861/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0015769

251658240

Procedimiento abreviado nº 5/2012

Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe

Rollo de Sala nº 861/2015

S E N T E N C I A Nº 164/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as

D Manuel Chacón Alonso (Ponente)

Dª Adela Viñuelas Ortega

Dª Elena Perales Guilló

En Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.

Visto en segunda instancia por este tribunal el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 13/02/2015 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe en el procedimiento abreviado nº 5/2012 seguido contra Roberto y Juan Manuel por la comisión de un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso ideal con lesiones imprudentes.

Son partes, como apelante los acusados representados por los procuradores D. /Dña. JOSÉ MIGUEL BOBILLO GARVIA y MANUEL DÍAZ ALFONSO, respectivamente, y defendidos por los letrados D. /Dña.ISMAEL FERNÁNDEZ LANCHAS y MARIANO LÓPEZ ARRIBAS, también respectivamente. Como apelados D. Eduardo , representado por la Procuradora Dña. ANA BELÉN GÓMEZ MURILLO y defendido por el letrado D. JOAQUÍN CASTRO COLAS, y el MINISTERIO FISCAL; como Magistrado ponente se ha designado a don Manuel Chacón Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.- ' ÚNICO.- De una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, se declara como probado que en el mes de enero de 2008, Eduardo trabajaba, con la categoría de que un impuesto de operario montador de vallas publicitarias, para la mercantil Mírame Publicidad SL, dedicada a la actividad de agencia y consultoría de publicidad e instalación de vallas publicitarias. El acusado Roberto era encargado de la empresa y de la supervisión de la actividad material de la misma. El acusado Juan Manuel era administrador y socio de dicha empresa, y como administrador ostentaba las competencias relativas al control de la evaluación de riesgos y de formación y entrega de los equipos de protección a los trabajadores.

El día 8 enero de 2008, sobre las 13:15 horas, Eduardo se encontraba en un solar ubicado en el punto kilométrico 47 de la autovía A4 término de la localidad de Aranjuez, junto a los trabajadores de la empresa Remigio y Pedro Antonio sin estar dotados de permiso de residencia ni de trabajo ni haber sido dados de alta en la seguridad social. Eduardo y Remigio se hallaban a una altura de 6 metros, encaramados en la estructura de una valla metálica con el fin de poder colocar unos paneles metálicos que sirvieron de soporte para la instalación posterior de publicidad, mientras Pedro Antonio se hallaba en el suelo, realizando labores de auxilio de los dos anteriores trabajadores. En un momento determinado, Eduardo pereció el equilibrio y cayó al suelo desde dicha altura sin que el arnés que le sujetaba soportar a su peso, rompiéndose.

Como consecuencia de la caída, Jenaro sufrió un traumatismo torácico y raquis medular consistente en fractura luxación Dll y estallido de D12 con invasión de canal medular, fractura de apófisis espinosa D10 y D11, lamina transversa D11, apófisis transversa L 1 , fractura de escápula derecha y fracturas costales múltiples, hematomas perivertebral, hematomas epidurales antero y posterior. Para su curación este trabajador requirió de tratamiento quirúrgico y rehabilitador continuado, tardando en curar 605 días, en los que estuvo impedido para el ejercicio de sus actividades habituales y de los que 170 estuvo hospitalizado. Como secuelas sufre pérdida de sensibilidad y movilidad a partir de Dll producidas por síndrome medular transverso completo e irreversible (75 puntos), gran invalidez que necesita ayuda de terceros para sus ocupaciones más elementales y una cicatriz de 40 cm en región dorsolumbar (7 puntos).

En el momento del accidente, Eduardo utilizaba un arnés de su propiedad marca Mammut CE 0123, como logrado exclusivamente para escalada deportiva o alpina pero que no puede considerarse como equipo de protección individual. No autorizaba la mesa proporcionado por la empresa en noviembre de 2007, marca Würth Top 5, y ello de manera reiterada y con conocimiento de los acusados.

Los dos trabajadores mencionados se habían encaramado al punto de trabajo en la valla directamente, utilizando la estructura de aquella, sin contar con medios auxiliares para la realización de trabajos temporales en altura, ni equipos de seguridad colectivos, tales como andamiaje a las, plataformas móviles, o escaleras de mano.

En la fecha de los hechos, la empresa no había realizado una evaluación inicial de riesgo, ni los trabajadores del centro de trabajo habían recibido una formación suficiente y adecuada para la realización de la tarea descrita obligaciones de cuyo cumplimiento respondía el administrador de la mercantil don Juan Manuel . Por su parte el acusado Roberto , encargado con funciones de control en materia de seguridad, a sabiendas de la falta de medidas de seguridad, permitió que los trabajadores realizasen o actividad en dichas condiciones consintiendo que Eduardo utilizara el arnés de su propiedad y no supervisando la utilización del de la empresa, permitiendo asimismo que los trabajadores realizaran el trabajo sin medios auxiliares ni los equipos de seguridad colectiva antes descritos, todo lo cual motivó que la Inspección de Trabajo apreciada infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales, levantando la correspondiente acta.

Mírame Publicidad S.L. contrató un seguro de responsabilidad civil por accidentes de trabajo con la aseguradora Mapfre S.A.

El trabajador Eduardo nació el NUM000 1967, por lo que tenía 40 años de edad en la fecha los hechos.

Además de las funciones descritas, Roberto ostentaba también la dirección material de Mírame Publicidad, al menos en la forma sur de Madrid, con las consiguientes facultades delegadas en todos los ámbitos de la actividad diaria de los trabajadores, permitiendo así que estos realizaron sus labores en condiciones que no garantizaban la vida e integridad física de los mismos'.

FALLO.- ' Que debo condenar y condeno a D. Roberto y a D. Juan Manuel como autores criminalmente responsable de un delito contra la seguridad de los trabajadores previsto y penado en el artículo 316 y 318 del Código penal en concurso ideal a penas conforme el art. 77.2 del Código penal , con un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1.2° del mismo texto punitivo, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena e inhabilitación ex art. 56.1.3° del Código penal para el ejercicio de profesión concretada en actuar como administrador o encargado de sociedades dedicadas a la actividad de agencia y consultoría de publicidad e instalación de vallas publicitarias durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales ocasionadas.

Los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a D. Eduardo en concepto de responsabilidad civil derivada del delito en la cantidad de 898.847.56 euros, cantidad incrementada con los intereses moratorios del art. 576 de la LEC , respondiendo como responsable civil directo la Compañía Mapfre tan sólo y por todos los conceptos en 90.000 euros, siendo responsable civil subsidiario de los 898.847.56 euros la mercantil Mírame Publicidad SL y sin que se decrete ningún tipo de responsabilidad civil subsidiaria respecto de Look Advertising'.

SEGUNDO.-La representación del acusado interpuso el recurso de apelación contra dicha resolución, que fue admitido, y previo traslado al Fiscal, quien lo impugnó, se elevó la causa original a este tribunal.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Roberto y Juan Manuel se interponer recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a sus patrocinados como autores responsables de un delito contra la seguridad de los trabajadores de los artículos 316 y 318 del Código Penal en concurso ideal con un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1.2º del mismo texto legal , viniendo a alegar los siguientes motivos:

Error en la valoración de la prueba en cuanto a la culpa en la producción del accidente del trabajador lesionado.

Así se señala que de las pruebas practicadas (declaración del propio trabajador, manifestación en el juicio del Inspector de Trabajo y del Técnico de Prevención de Riesgos Laborales, entre otras), se desprende que la única causa de producción del accidente fue la rotura del cinturón que portaba el trabajador lesionado, sin que existiese ninguna pérdida de equilibrio como se establece en los hechos probados.

Por otra parte, esta acreditado por dichas diligencias (entre estas, por testimonios del trabajador) que este no usaba el arnés de seguridad de la empresa, a pesar de habérsele suministrado uno nuevo por esta en el mes de noviembre anterior, porque le era más cómodo utilizar el suyo. En la resolución impugnada se dice indebidamente que ello era 'con conocimiento de los acusados' careciendo de prueba alguna tal afirmación, por lo que en modo alguno se ha de imputar a los acusados que el trabajador utilizara un medio de seguridad no idóneo por su propia voluntad y no el que le proporcionó la empresa. Además, se ha pobrado documentalemente que por dicho comportamiento el trabajador ya había sido advertido previamente por la empresa y sancionado.

Además, se imputa en los hechos probados que el trabajador no estuviese realizando su labor en el momento del accidente con medios auxiliares necesarios para el trabajo en altura ejecutado así como que se había encaramado al lugar directamente. No obstante, no se menciona la utilización de la escalera para su acceso al lugar de trabajo como así fue y se recoge por el propio trabajador en su declaración,

También se discrepa del dato recogido en los hechos probados de que los trabajadores no habían recibido una formación suficiente y adecuada para la tarea que realizaba. Contradice esta afirmación el hecho de que el trabajador lesionado llevaba diez años realizando al mismo trabajo de montador de vallas de publlicidad, lo que evidencia una experiencia más que suficiente para su realización.

Seguidamente, por la representación de Roberto se alega que no se debe dar por acreditado que su patrocinado tuviera obligaciones de seguridad y prevención laborales, al no tener relación laboral ni jerárquica alguna en la entidad Mírame Publicidad S. L., limitándose a ser comercial de la misma, siendo el responsable de dichas funciones de seguridad y prevención el otro acusado Juan Manuel como administrador real y legal de la referida mercantil. Por el contrario, por la representación de Juan Manuel se indica que sí se establece en la sentencia que el responsable como encargado de la aplicación de las medidas de seguridad y prevención de riesgos laborales era el anterior acusado Roberto , en modo alguno se le puede imputar a su representado la comisión del delito que se le atribuye, dándose por acreditado que por el simple hecho de ser administrador de la sociedad era el que debía responder de las obligaciones que se le exigen.

Finalmente, por ambos recurrentes se señala que, fundamentándose este motivo de impugnación en un error en la valoración de la prueba, no obstante ser cierto que el juez a quo tiene elementos más fundados para calibrar la credibilidad de los testimonios de las partes y testigos, al igual que las aclaraciones de los peritos, ello no impide que la Sala pueda realizar una nueva valoración cuando aprecie que el órgano judicial ha incurrido en un error en la misma, como ha acontecido en este caso.

b) Indebida aplicación de los artículos 316 y 318 del Código Penal .

En este sentido se alega en los recursos presentados que no se dan los presupuestos necesarios para imputar a los acusados la comisión de los delitos previstos en los artículos 316 y 318 del Código Penal , ni como sujetos activos ni a nivel de imputación objetiva, por cuanto la única causa de la producción del accidente fue la rotura del cinturón de seguirdad que usaba el trabajador, el cual lo hacía de forma voluntaria, con omisión por su parte del uso del arnés de seguridad que le proporcionaba la empresa, no pudiendo exigirse a los recurrentes la vigilancia continuada de dicho uso, y habiéndose utilizado para el trabajo el uso de escalera y posterior sujección del trabajador a la estructura, no siendo imperativo la utilización de otros medios de seguridad colectiva.

c) Indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Se razona concurren los presupuestos necesarios para la aplicación de esta atenuante en atención al tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos (8 de enero de 2008) hasta que se celebró el juicio oral (12 de febrero de 2015).

d) Disconformidad con la cuantía fijada en concepto de responsabilidad civil.

Se indica en dichos recursos que, dada la concurrencia de culpa por parte del trabajador en la producción del accidente, se ha de considerar la misma imputable a Eduardo entre un 10% y un 25%, con reducción de la indemnización fijada en la sentencia en dicho porcentaje.

Subsidiariamente, la concesión de la indemnización por días de impedimento se ha de reducir a 32.186€, que es la que corresponde al baremo de 2009, a razón de 53,20 euros/día; en cuanto a la gran invalidez (fijada en 349.458 que es el máximo legal) debe reducirse a 100.000 ante la falta de acreditación de la necesidad de ayuda de terceras personas; los daños morales valorados en 100.000 en la sentencia deben rebajarse a 25.000 ante la falta de acreditación de su entidad; la indemnización por adecuación de la vivienda (concedidos 60.000) debe suprimirse en su totalidad al no acreditarse realización de reforma alguna.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión, la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SSTC 17-12-85 [RTC 1985174 ], 13-6-86 [RTC 198678 ], 13-5-87 [RTC 1987 55 ], 2-7-90 [RTC 1990124 ], 4-12-92 [RJ 199210012 ], 3-10-94 [RJ 19947607]), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador «a quo» de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. ( SS. TC 1-3-93 [RTC 199379], S. TS 29-1-90 [RJ 1990527]).

Por otro lado, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

b/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Asimismo, como ponía de relieve esta Sala en su Sentencia de 28/12/2015 , el delito previsto en el artículo 316 del Codigo Penal requiere a los legalmente obligados a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas. Contiene por tanto una conducta omisiva y exige un comportamiento de peligro concreto y grave para la vida, salud o integridad física de los trabajadores que ha de estar conectado jurídicamente con esa conducta omisiva, de modo que el peligro grave se habría evitado o podido evitar en el supuesto de que el sujeto activo hubiera facilitado los medios necesarios para garantizar la seguridad e higiene de los trabajadores; como tipo penal en blanco se integra con la normativa de la prevención de riesgos laborales, siempre en relación con la infracción de los más graves preceptos cuya omisión es capaz de generar el más grave peligro. Los elementos característicos del tipo penal descrito en el art. 316 del C.P son los siguientes:

Se trata de un tipo penal con varios elementos normativos que obligan, para la integración del mismo, a tener en cuenta lo dispuesto fuera de la propia norma penal.

2. El sujeto activo tiene que ser la persona legalmente obligada a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las adecuadas medidas de seguridad e higiene.

3. La conducta punible consiste, desde el punto de vista objetivo, en infringir las normas de prevención de riesgos laborales. No facilitar los medios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas. Se trata de una conducta fundamentalmente omisiva, si bien lo relevante es la infracción de un deber.

4. Para la integración del tipo es menester que, con aquella infracción y omisión, se ponga en peligro grave la vida, salud o integridad física de los trabajadores, sin que sea necesario que el peligro se concrete en una lesión efectiva puesto que el delito en cuestión es un delito de riesgo.

5. Finalmente, en relación con el elemento subjetivo del art. 316, el dolo consiste aquí en la conciencia de la infracción de la norma de seguridad y de la situación de peligro grave que de aquélla deriva para la vida, salud o la integridad física de los trabajadores y en la decisión del sujeto de no evitar ese peligro, manifestada, a su vez, en la no aplicación de la medida de seguridad que exigida por la norma, neutralizaría el mismo.

TERCERO.-En el presente caso, el juez a quo analiza de forma coherente y sin incongruencia alguna en la sentencia impuganda el resultado de la prueba practicada con todas las garantías en el acto del juicio oral, señalando que existe un dato incontrovertido que todas las partes han asumido: que el día 8 de enero de 2008, el trabajador de la empresa Mirame Publicidad S. L. Eduardo , al estar realizando las tareas propias de su trabajo como montador de vallas publicitarias y cuando se encontraba a seis metros de altura, cayó al suelo al romperse el arnés de su propiedad que llevaba. Seguidamente, se centra en responder al alegato de las defensas de que los acusados no tenían responsabilidades en materia de seguridad laboral y que la consecuencia del accidente fue debida a culpa exclusiva del trabajador.

Respecto de la primera cuestión, sobre la cualidad de sujetos activos del delito de los acusados, frente al alegato exculpatorio del Roberto de que el mismo no era trabajador de la empresa sino autónomo que se limitaba a realizar funciones comerciales poniendo en contacto a sus clientes que deseaban publicitarse en vallas con la mercantil Mirame, el Juzgado de lo Penal razona convenientemente que se alzó en el juicio contundente prueba que lleva a tener a este acusado como administrador de hecho de dicha entidad, como se deduce de la declaración del propio perjudicado cuando refiere que era Roberto 'quien los recibía cada día en la nave, les daba la hoja de trabajo y surpervisaba el mismo'. Señalando el acusado que 'si fue al lugar del accidente fue porque había quedado con dos inmigrantes ilegales que le habían dicho que ya tenían papeles y que así los podría contratar'. Siendo relevante que el otro acusado, Juan Manuel , refiriera en su declaración en la fase de instrucción (folio 458) que el encargado de llevar los asuntos en materia de seguridad laboral era Roberto . Siendo también seignificativo que este último se presentara ante la policía en el lugar de los hechos como el encargado de la empresa. De dicha prueba también se desprende que el otro acusado Juan Manuel , frente a su alegato de que solo era administrador único de dicha mercantil 'dedicándose desde la distancia a llevar los papeles', era el administrador de derecho de la misma, teniendo como obligación legal que se aplicasen las normas de seguridad y prevención de riesgos laborales.

Respecto de la imputación objetiva de los hechos a los acusados, frente al alegato común de los mismos de que el accidente se debió exclusivamente al actuar imprudente del trabajador quien lejos de hacer uso de la protección individual proporcionada por la empresa, hizo uso de una particular no homolagada (circunstancia acreditada por la declaración del propio denunciante y de la amplia pericial practicada), el órgano judicial reseña en su resolución también de forma razonable y congruente con la evolución jurisprudencial del tipo penal que ahora nos ocupa, que los medios que tenían que haber ofrecido los acusados al trabajador no se limitan a los medios materiales sino también a los organizativos y de formación y, desde esta perspectiva, subraya el juzgado, en la fecha del siniestro la mercantil Mirame no tenía ningún plan de planificación y evaluación del riesgos laborales (confirmó este dato el Inspector de Trabajo), tampoco consta se le hubiera dado formación alguna al trabajador accidentado, ni se le había proporcionado al mismo medidas de seguridad colectivas de protección que previnieran la caída (tales como castilletes, andamios o plataformas), no teniendo dicha entidad incluso un seguro de responsabilidad civil por accidente de sus trabajadores (que concertó tres días después del siniestro). Indicando el juzgado que en este caso 'deberían conjugarse al 50% la inadecuada protección individual con la ausencia de medios de protección colectiva', debiendo recordarse que 'la inadecuada utilización del arnés por parte del denunciante es también parte de responsabilidad de los que son garantes de la seguridad del mismo'. Siendo así que llevar una escalera para encaramarse a la estructura y una vez allí retirarla, en modo alguno es un medio de seguridad colectivo apropiado, 'pues la referencia que a ella hicieron tanto el Inspector como el Técnico de Trabajo era una fijación anclada'.

Pues bien, dichas declaraciones (del trabajador accidentado, de los acusados, del Inspector de Trabajo y otros profesionales que realizaron los correspondientes informes sometiéndose en juicio a las preguntas y aclaraciones de las partes), como se reconoce en los recursos de apelación presentados por los acusados, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad consistencia y autenticidad, por lo que debe respetarse su criterio salvo que se aprecien ilogicidades, incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero ' la inmediación aún cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Ilogicidades o incoherencias no apreciadas en el caso que nos ocupa, en el que el exámen de las actuaciones y de los fundamentos de la resolución impugnada ha permitido a esta Sala apreciar la racionalidad de la valoración probatoria realizada por el juez a quo de los referidos elementos probatorios. Así, con dichos elementos se ha acreditado convenientemente que la empresa Mirame Publicidad S. L., de la que Juan Manuel era administrador de derecho y Roberto administrador de hecho, no facilitaba los medios necesarios para que los trabajadores desempeñaran su actividad con los adecuados medios de seguridad, poniéndose así en peligro su vidad, salud e integridad, concretándose en este caso el peligro en las graves lesiones que sufrió el trabajador accidentado Eduardo según se acreditó por el informe del Médico Forense (folio 520), ratificado y precisado en el plenario. Ninguna otra conclusión cabe inferir de la inexistencia de planes de prevención y evaluación de riesgos laborales, de la falta de una correcta formación del trabajador, sin que sea disculpa para esta obligación acudir a la mera experiencia del trabajador (como se pretende en el recurso), de la falta de vigilancia por parte de la empresa sobre la utilización de los medios de protección que proporciona al mismo (en este caso arnés), resultando incongruente alegar en el recurso que los acusados no tenían conocimiento del uso del arnés no homologado por parte del trabajador y al mismo tiempo indicar que este había sido advertido y sancionado por ello, así como de la no adopción por parte de los que tenían la obligación de las medidas precisas de seguridad colectiva, explicando detenidamente el juzgador por qué la escalera que se proporcionó en este caso al trabajador para encaramarse a la estructura no era suficiente. Observándose, por otra parte, en la resolución impugnada, en contra de lo que se afirma en el recurso, que el órgano judicial parte de la premisa no controvertida que en este caso se produjo una rotura del arnés de seguridad que llevaba, siendo irrelevante que el mismo perdiera o no el equilibrio como se dice en los hechos probados.

Finalmente, no aparece como irrazonable o arbitraria, en base a las diligencias probatorias antes referenciadas, la acreditación que hace el juzgador de que los acusados son en este caso responsables de la conducta omisiva recogida en el tipo penal al no haber porporcionado al trabajador accidentado los medios necesarios en la forma expuesta, estando legalmente obligados a desarrollar esta función. Así, es preciso tener en cuenta que a la hora de referirnos a los sujetos imputables del artículo 316 CP , el artículo 14.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales atribuye expresamente el deber de protección al empresario, Deber de protección que se concreta en que 'el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo' ( art. 142 LPRL ). En consecuencia, el empresario es, en principio, el sujeto activo del delito, pero no solo él, pues en algunos casos, pueden serlo también otras personas distintas.

En supuestos de empresario persona física y que desarrolla de forma habitual su actividad en el centro de trabajo, puede asumir personalmente las funciones de prevención tal y como permite el artículo 30.5 de la LPRL , y es claro que la responsabilidad penal de los articulos 316 y 317 resulta directamente imputable cuando concurra la conducta antijurídica y típica. En el caso de las personas jurídicas el artículo 318 CP viene a establecer de forma específica para los delitos contra los derechos de los trabajadores que esas personas físicas responsables son los administradores o encargados del servvicio que hayan sido responsables de los hechos y a quienes, conociéndolos y puediéndolos remediar, no hubiesen adoptado medidas para ello.

Habiéndose acreditado adecuadamente en el presente supuesto, tal como ya se ha dicho, que Roberto era el encargado de facto de la empresa y de supervisar la actividad diaria de los trabajadores, siendo el otro acusado Juan Manuel , el administrador legal de la misma, disponiendo sin duda ambos del poder necesario para la adopción de las medidas necesarias para la correción de las deficiencias señaladas, cosa que no hicieron, obligando a sus trabajadores a desempeñar su tarea en tales circunstancias y asumiendo con ello las consecuencias de su omisión, Deficiencias como las indicadas, sobre inexistencia de planes de prevención de riesgos laborales, falta de vigilancia sobre la utilización de medios de protección individual, así como insuficiencia de medios materiales de la empresa y déficit de iniciativas de formación de los trabajadores, que van más allá de una puntual dejación en materia de prevención de riesgos laborales, constituyendo una situación más bien estructural de la empresa, Siendo también significativo como en los recursos presentados casa uno de los recurrentes atribuye la responsabilidad derivada del incumplimiento en materia de prevención de riesgos al otro condenado, lo que no hace sino confirmar en este caso que ambos tenían una concreta responsabilidad en esta materia teniendo en cuenta la naturaleza de las deficiencias obeservadas.

De todo lo hasta aquí expuesto, se desprende naturalmente, en contra de lo defendido en los recursos interpuestos por los acusados, que sí se aprecían los presupuestos del delito contra los derechos de los trabajadores previsto en los artículos 316 y 318 del Código Penal , no siendo inadecuada o incorrecta la subsunción que realiza de los hechos el juez a quo en el tipo penal de referencia por el que ambos han resultado condenados.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, el artículo 21.6 del CP . contempla como circunstancia atenuante, 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.'.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2012 , en referencia a la atenuante (antes aplicada como analógica), que, 'La reforma operada en el Código Penal, EDL 1995/16398 de 2010 , LO 5/2010 EDL 2010/101204 , ha concretado esta atenuación, que hasta esta reforma, era de construcción jurisprudencial, para remediar, compensado en la penalidad a imponer, el retraso en el funcionamiento de la jurisdicción.

En esta sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2010 se recoge, que como ya han declarado recientemente (entre otras, en STS 502/2009, de 14 de mayo ), y siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona, el ' derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ).

En el mismo sentido, indica la sentencia del Alto Tribunal de 23 de marzo de 2012 , que, 'La dilación indebida, constituye un concepto abierto e indeterminado, cuya determinación, dada su relatividad, obliga a tomar en cuenta un conjunto de circunstancias, entre las más destacadas, la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de un proceso de las mismas características, el interés que en el proceso arriesga el demandante, consecuencias que de la demora se siguen a la litigantes, comportamiento de estos y del órgano judicial, etc.

Añadiendo, que dicha sala, para configurar el concepto ha acudido a dos referentes legales:

a) la existencia de un plazo razonable en la tramitación y resolución de una causa, a que se refiere el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas hecho en Roma en 1950.

b) la existencia de dilaciones indebidas a que hace referencia el art. 24.2 de nuestra Constitución EDL1978/3879 .

Así, las dilaciones indebidas dirigen su atención a la proscripción de retrasos o vacíos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y la comprobación de los lapsus temporales de inactividad procedimental. Por su parte el 'plazo razonable' hará referencia al derecho que todo justiciable tienen a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como indicios referenciales la complejidad de la misma, los avatares procesales que suelen surgir en causas de similar naturaleza, junto a los medios disponibles en la administración de justicia (véase SS.TS. 91/2010 de 15 de febrero ; 269/2010 de 30 de marzo y 338/2010 de 16 de abril , entre otras)'.

En todo caso, ha venido señalando la jurisprudencia, que más que la duración global del procedimiento, lo relevante radicará en la existencia de tiempos muertos, en los que no haya habido actividad, y que carezcan de justificación procesal.

Con estos antecedentes, el Acuerdo de la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de las Secciones Penales de fecha de 6 de julio de 2012 estableció el siguiente cuadro orientativo sobre el tiempo de paralización exigible para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas.

Causa compleja y delito grave. Cinco años es cualificada y de dos a cinco años, simple.

2) Causa compleja y delito menos grave. Cuatro años es cualificada y de dos a cuatro años, simple.

3) Causa no compleja y delito grave. Tres años de paralización es cualificada y de uno a tres, simple.

4) Causa no compleja y delito menos grave. Dos años es cualificada y de uno a dos, simple.

Aunque la presente causa revista cierta complejidad y el delito objeto de la misma era menos grave, se aprecian ciertas dilaciones en la causa, como la observada según indica el propio Juzgado, entre la entrada de las actuaciones en el Juzgado de lo Penal (29/02/2012) y el auto de admisión de pruebas (20/06/2013), así como otras acaecidas durante la fase de instrucción (como el tiempo transcurrido entre el auto de incoación y la declaración del perjudicado y de los testigos; 30/01/08, 27/02/09 y 13/03/09, respectivamente), por lo que debe calificarse la dilación apreciada por la Sala como simple. Por lo que tomando en consideración lo dispuesto en el artículo 66.1 del Código Penal , procede bajar la pena impuesta imponiéndose a los acusados por el referido delito, vistas las circunstancias concurrentes, la conducta omisiva realizada por los acusados y el resultado lesivo ocasionado la pena de un año y dos meses de prisión con la correspondiente pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

QUINTO.-Respecto de la responsabilidad civil, motivo de impugnación en el que se discrepa de la indemnización fijada por el órgano judicial a favor del trabajador accidentado, conviene señalar que este Tribunal viene sosteniendo reiteradamente que ante la dificultad de valorar el daño físico y moral que produce el daño personal, incluso aunque su origen sea un delito doloso, y para no incurrir en apreciaciones subjetivas, debe acudirse por analogía para su fijación a la única norma que existe en nuestro derecho sobre la materia, que está constituida por el baremo del Anexo de la ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor.

En el presente caso, partiendo de que no se puede apreciar la concurrrencia de culpa alegada por lo ya expuesto, se observa cierta incongruencia del Juzgado al aplicar el Baremo correspondiente al año 2009, extremo este no controvertido, cuando fija por los 605 días de impedimento del lesionado la cantidad de 60.500 euros a razón de un importe de 100 euros/día. No obstante, la cantidad procedente, por aplicación del referido Baremo es de 32.186 euros correspondientes a una cantidad de 53,20 euros/día, como se recoge en esta resolución.

Dicho lo anterior, sí resulta adecuada la indemnización fijada de 349.458 euros por el concepto de gran invalidez por cuanto consta acreditada la necesidad del trabajador de la ayuda de otras personas para realizar las actividades esenciales de la vida (como se recoge en los hechos probados), ponderando la edad de la víctima y la circunstancia de que se encontraba en edad laboral, así como el grado de su incapacidad, todo lo cual justifica su imposición en el máximo recogido en la referida indemnización; sin que sea atendible la pretensión expuesta en el recurso de que se reduzca la cuantía por los daños morales 'ante la falta de acreditación de la entidad de dichos daños morales relacionados con la necesidad de ayuda de una tercera persona', por cuanto esta ayuda no hace referencia en el baremo a los daños morales sino al concepto antes expuesto de gran invalidez, estando previstos dichos daños morales como complemento de la indemnización por secuelas y por perjuicios morales de familiares, siendo proporcionada la cuantía impuesta por el juez por dicho concepto. Estando también indicada la cantidad de 60.000 euros por adecuación de vivienda, concepto también recogido en el Baremo (hasta 87.364, 59 euros), porque un lesionado de estas características va a tener indiscutiblemente necesidad de efectuar dichas reformas.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas del presente recurso al no apreciarse temeridad ni mala fe en su interposición ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por por los procuradores D. /Dña. JOSÉ MIGUEL BOBILLO GARVIA y MANUEL DÍAZ ALFONSO la sentencia de fecha 13/02/2015 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe en el procedimiento abreviado nº 5/2012, seguido contra Roberto y Juan Manuel , condenándose a ambos como autores criminalmente responsables de un delito contra la seguridad de los trabajadores previsto y penado en el artículo 316 y 318 del Código penal en concurso ideal, conforme el art. 77.2 del Código penal , con un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1.2° del mismo texto punitivo, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de un año y dos meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena., manteniéndose el resto de los pronunciamientos.

Se modifica, asimismo, el importe de la indemnización relativo a los días impeditivos el cual queda fijado en la cantidad de 32.186 euros, a razón de 53,20€/día, manteniéndose, de igual modo, el resto de los conceptos de la responsabilidad civil impuestos en la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a 31/03/2016. Doy fe.