Sentencia Penal Nº 164/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 223/2016 de 03 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

IP 914934430

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0016078

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 223/2016

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 337/2014

JUZGADO DE LO PENAL Nº 15 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don José Luis Sánchez Trujillano

Don Manuel E. Regalado Valdés

Dña. Luz Almeida Castro

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 164/2016

En Madrid, a cuatro de abril de dos mil dieciséis

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Manuel E. Regalado Valdés y doña Luz Almeida Castro ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales María Eugenia García Montero, en nombre y representación de Eliseo y Higinio contra la sentencia dictada con fecha 18 de noviembre de 2015 en procedimiento abreviado 337/2014 por el Juzgado de lo Penal 15 de los de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

El Ilustrísimo Sr. Magistrado don Manuel E. Regalado Valdés actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de noviembre de 2015, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 337/2014, del Juzgado de lo Penal nº 15 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que sobre las 13,15 horas del día 23/04/2013 Eliseo Y Higinio , antes circunstanciados, puestos de común acuerdo, y con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial ilícito, haciéndose pasar por revisores de la instalación de gas con la finalidad de acceder a las viviendas que visitaban, lograron entrar en el piso NUM000 del núm. NUM001 de la CALLE000 de Madrid, propiedad de Romualdo , donde igualmente se hallaba la asistencia del hogar María Inmaculada , y mientras que Higinio simulaba examinar la instalación de gas a presencia de María Inmaculada y Romualdo , Eliseo , que fingía en esos mismos instantes usar su teléfono móvil, accedió al dormitorio de esa misma vivienda logrando apoderase de un reloj de pulsera de la marca Thermidor con caja chapada en oro, y pulsera de oro de 18 quilates, de caballero, pposteriormente tasado en la suma de 800 €, que se hallaba en la mesilla de tal dependencia, procediendo seguidamente Eliseo y Higinio a abandonar tal vivienda, pero no logrando su ilícito propósito al personarse la Policía Nacional, que había sido avisada por Avelino , otro propietario de ese mismoinmbueble que había negadfo el accso a su vivienda a Eliseo y Higinio hallando los Policías, en el oportuno cacheo de seguridad, tal efecto en poder de Eliseo . Romualdo , que recuperó el reloj, no reclama por estos hechos.

No consta debidamente acreditado que Eliseo y Higinio pretendieses obtener la suma de 700 €, por la revisión del sistema de gas que simularon comprobar en esa misma vivienda.

Este procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable a Eliseo y Higinio entre los días 31/07/2014 al 09/07/2015 . '

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'CONDENO a Eliseo y a Higinio , ya circunstanciados, como autores criminalmente responsables de un delito de hurto en grado de tentativa, previsto y penado, ene l art. 234 en relación con los arts. 16 y 62 todos C.P . con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 de igual Texto Legal, y a los que procede imponer a cada uno de ellos la pena de prisión de cuatro meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

ABSUELVO a Eliseo y a Higinio , antes circunstanciados del delito de estafa en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 248 y 249 en relación con los arts. 16 y 62 todos C.P . del que venían siendo acusados. .'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña María Eugenia García Montero en nombre y representación procesal de don Eliseo y de don Higinio .

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

UNICO.-Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución recurrida.

Resumen de antecedentes. Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que condenó a quienes recurren por considerarles responsables de los hechos constitutivos del delito y a la pena, que se detalla en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

Por D. Eliseo se postula la absolución del delito por el que ha sido condenado y la prescripción de la falta de hurto que, en su caso, constituiría su conducta.

Por D. Higinio se insta, igualmente, un pronunciamiento absolutorio y, subsidiariamente, la doble degradación de la pena impuesta y su fijación en el mínimo legalmente previsto.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Recurso de D. Eliseo .

Enunciación del primer motivo- y único- del recurso de apelación. Carente de fórmula impugnatoria sostiene el apelante que no ha resultado acreditado el valor del reloj que en la sentencia se afirma sustraído. Sigue diciendo el recurrente que no hay factura, ni documento justificativo de su valor, ni siquiera, afirma, una tasación real del mismo, sin que hubiera sido puesto a disposición del juzgado para proceder a su tasación. Finalmente- concluye el recurrente-, no puede sustentarse la condena en el informe pericial obrante en las actuaciones pues la perito- pese a lo que afirma en el acto del juicio-, no ha examinado el reloj sustraído.

(i).- Aunque el apelante no lo refiere expresamente en su recurso, está sosteniendo la violación del principio de presunción de inocencia en su vertiente de exigencia de suficiencia de la prueba para sustentar un pronunciamiento condenatorio. El respeto a dicho derecho constitucionalmente reconocido, supone que el juzgador se apoye para el dictado de un pronunciamiento de condena, en prueba válida, suficiente y racionalmente valorada.

Dice el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 1604/2015 de 17 Dic. 2015, Rec. 1755/2015 'La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

(ii).- En el supuesto sometido a revisión en esta alzada consideramos que ha resultado probado que el reloj sustraído es el que ha valorado la perito en su informe, y al que después hace referencia en el acto del juicio. Dicho reloj es el que consta en el atestado al folio 2 de las actuaciones cuando la policía refiere que proceden a realizar un cacheo superficial a estas personas encontrándose a Eliseo un reloj dorado marca Thermidor, el cual es mostrado al residente de la vivienda quien manifiesta que es de su propiedad. Ninguna duda alberga esta Sala de que dicho reloj es el que posteriormente valora la perito ( folio 47 de las actuaciones ), en 800 euros. Las características y marca del mismo que aparecen en el atestado, coinciden con las que después manifiesta la perito y no encontramos razón alguna para pensar que pueda haberse valorado un efecto distinto de aquel que trató de ser sustraído por los acusados, razón que, por lo demás, tampoco apuntan los apelantes.

Finalmente y en lo que concierne a las dudas que se vierten en el escrito de recurso sobre la actuación de la perito- dice que no ha visto el reloj pese a lo que ha manifestado en el plenario-, revisado el soporte técnico de grabación de la vista advertimos que refiere que tuvo el reloj en la mano y que lo vio. Dice también que el reloj es antiguo con caja bañada en oro y la pulsera de oro de 18 kilates. Que valora el reloj en total en 800 euros. Si la perito afirma que vio el reloj ( como así lo patentiza la descripción que hace del mismo ), no existen razones para que hayamos de acoger el reproche que realiza quien recurre relativo a que no fue así. Desestimaremos por tanto este primer y único motivo impugnatorio.

TERCERO.- Recurso de apelación de Higinio .

Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Bajo el acápite de 'error de hecho en la apreciación de la prueba. Infracción del derecho a la presunción de inocencia', sostiene que resulta ajeno al reloj que encuentran a su compañero. Que él no se separó de la persona de doña Dionisia como esta confirma en el plenario afirmando que estuvo en todo momento (el recurrente), en la cocina, explicando el coste y circunstancias del gasto. Que él no coge ningún reloj, ni tampoco se le ocupa al tiempo de su detención, desconociendo lo que hizo su compañero Eliseo . El motivo se desestima.

Lo que el juez recoge en los hechos probados de la sentencia es que los acusados puestos de común acuerdo y 'haciéndose pasar por revisores de la instalación de gas con la finalidad de acceder a las viviendas que visitaban (...)'.

(i).- Dice el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 28 Feb. 2013, rec. 10818/2012 'Debe en este sentido recordarse - apuntan las SSTS 516/2012, 15 de junio y 1280/2009, 9 de diciembre - que, en efecto, la realización conjunta del hecho implica que cada coautor colabore en una aportación objetiva y causal eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto, sin que sea necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización de éste se llega por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integrados en el plan común siempre que se trate de aportaciones causales decisivas ( SSTS 1031/03, 8 de septiembre ; 1497/03, 13 de noviembre ; 1564/03, 25 de noviembre ; 56/04, 22 de enero ; 251/04, 26 de febrero ; 415/04, 25 de marzo , entre otras muchas).

Dos son por tanto, los planos en que necesariamente se apoya la apreciación de una coautoría: a) existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa, o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación; b) una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo. La trascendencia de esa aportación se fija por el dominio funcional del hecho en el coautor ( STS 529/2005 de 27 de abril ).

Interesa aquí subrayar ese aspecto objetivo, porque el simple acuerdo de voluntades o ' societas sceleris ' no es suficiente para configurar el concepto de autor: como declara la sentencia de esta Sala 154/2002 5 de febrero , debe ir acompañado de un reparto de funciones dirigidas todas a la consecución del objetivo común asumido, y que sean relevantes para el éxito del plan proyectado, de suerte que aunque exista el acuerdo común no podrá legalmente calificarse de coautoría la participación en el delito de quien desempeña una función subsidiaria sin suficiente relación causal y eficacia con el resultado perseguido; pero sí cuando el individuo aporta una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos, porque si el sujeto no ha ejecutado personalmente los actos materiales que integran el núcleo del tipo, pero ha desempeñado funciones asignadas en el plan común, relevantes, principales y causalmente decisivas, en este caso la aportación revela el dominio funcional sobre el hecho a realizar'.

(ii).- Eso es, precisamente, lo acontecido en nuestro caso. Se produce un reparto de papeles entre los dos acusados y mientras uno de ellos-el ahora recurrente-, simula examinar la instalación de gas a presencia de los moradores, el otro, aprovechando dicha circunstancia, se apodera del reloj. Que tal fue lo ocurrido fluye con naturalidad de la circunstancia de que simulando la condición de revisores de la instalación de gas, consiguen acceder a la vivienda. Carece de sentido como no sea para facilitar el apoderamiento, que ambos condenados se hagan pasar por quienes no son. Insistimos, franqueada la entrada en la vivienda, mientras uno de ellos (asumiendo su papel) entretiene a los propietarios, el otro (ejecutando la parte que le corresponde), se apodera de los efectos. Desestimaremos, por lo tanto, este primer motivo impugnatorio.

Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Utiliza como enunciado infracción o aplicación incorrecta del artículo 62 del CP y de la atenuante del artículo 21.6 en relación con el artículo 66. Sostiene quien recurre que debió producirse una doble degradación y no la simple al encontrarse el ilícito en grado de tentativa y, además, que la atenuante de dilaciones indebidas hubo de apreciarse como muy cualificada degradándose también, por tal concepto, la pena impuesta.

(i).- Comenzando por la primera de las cuestiones que propone el recurrente- que se rebaje la pena en dos grados por razón de la tentativa- el juzgador de instancia aborda y rechaza esa misma cuestión por considerar que se trata de una tentativa ' acabada '. Convenimos con su criterio.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 764/2014, de 19 de noviembre , ' Como recuerda la STS 332/2014, de 24 de abril , aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 CP , no solo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente 'el grado de ejecución alcanzado', sino también el 'peligro inherente al intento', peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

La doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre y STS 332/14, de 24 de abril ) han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Por tanto debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado. '

En este caso, estima la Sala que la tentativa ha de calificarse como acabada, pues los acusados realizaron todos los actos que objetivamente deberían haber producido el resultado, y si no se produjo, fue por causas ajenas a su voluntad.

Se dice en el histórico de la recurrida que ha permanecido incólume en esta alzada que 'mientras Higinio simulaba examinar la instalación de gas a presencia de María Inmaculada y Romualdo , Eliseo , que fingía en esos instantes usar su teléfono móvil, accedió al dormitorio de esa misma vivienda, logrando apoderarse de un reloj de pulsera de la marca Thermidor, con caja chapada en oro y pulsera de oro de 18 quilates, de caballero, posteriormente tasado en la suma de 800 €, que se hallaba en la mesilla de tal dependencia, procediendo seguidamente Eliseo y Higinio a abandonar tal vivienda, pero no logrando su ilícito propósito al personarse la Policía Nacional'. Insistimos, cada uno de los acusados ejecuta la totalidad de los actos que deberían haber provocado el resultado, y si éste no tiene lugar es por causa independiente de su voluntad.

(ii).- Finalmente y en lo que se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas que ya ha sido apreciada en la instancia, se pretende ahora su acogimiento como muy cualificada con la correspondiente degradación. La razón de ello sería la paralización de más de 7 meses producida entre el auto que acomoda el trámite por los cauces del procedimiento abreviado y el auto de apertura de juicio oral ( del folio 58 al folio 80 ).

Revisadas las actuaciones, en lo único que coincidimos con el recurrente es en el hecho de que ha transcurrido determinado período de tiempo entre ambas resoluciones. No en la paralización de la causa en ese tiempo, que resulta jalonada de actuaciones. Así, un recurso de reforma fechado a 27 de septiembre del año 2.013, su admisión con los correspondientes traslados, el auto resolutorio de dicho recurso y el escrito de acusación del Ministerio Público.

Por todo lo anterior, en su conjunto considerado, desestimaremos el recurso de apelación interpuesto y confirmaremos la resolución recurrida.

Las costas del recurso se impondrán a los apelantes al haberse desestimado los recursos interpuestos, de conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la LEC - supletoriamente aplicables en este orden penal-

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por D. Eliseo y por D. Higinio contra la sentencia de fecha 18 de noviembre del año 2.015 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 15 DE MADRID , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida imponiendo a los recurrentes las costas de la alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.