Sentencia Penal Nº 164/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 8031/2015 de 03 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

ROLLO DE SALA Nº 8.031/2015

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 192/2011

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº19 DE SEVILLA

SENTENCIA NÚM. 164/ 2016

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

MAGISTRADOS

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES, ponente.

En la Ciudad de Sevilla, a cuatro de abril de 2016.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en Juicio Oral y público la vista seguida por delitos de estafa contra Claudio , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1961, hijo de Estanislao y Delfina , vecino de Dos Hermanas, con domicilio en la CALLE000 de Montequinto, con D.N.I. NUM001 , con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado el día 15/01/2009, representado por la Procuradora Dª.Mª Carmen Rodríguez Casas y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Lasarte Martín, y contra el acusado Julián , mayor de edad, nacido el NUM002 /1984, hijo de Claudio y de Raquel , natural de Sevilla con domicilio en la CALLE000 , NUM003 de Montequinto, con DNI NUM004 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª Concepción López San Esteban y defendido por el letrado D. José Manuel Montaño Guerrero, y como responsable civil subsidiario la entidad Gestiones Empresariales Hispalgest y Prisma Asesoría y Gestión Profesional S.L representada por la Procuradora Dª. María del Carmen Rodríguez Casas y defendida por la letrada Dª Sandra Alonso Montes y Banco Santander representado por el Procurador D. José Ignacio Ales Sioli y defendido por el letrado D. David Checa Dieguez, siendo además parte el Ministerio Fiscal, ejerciendo la acusación particular el Procurador D. Javier Martín Añino en representación de Juan Enrique , Amadeo , Gervasio , Jacobo , Mariano , Patricio y Marta y ponente la Ilma. Sra. Dª. ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones se iniciaron por denuncia formulada por los perjudicados ya mencionados en el encabezamiento que posteriormente ejercieron la acusación particular

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1.6 ª y 7 del Código Penal en su redacción anterior a la LO 5/2010 del que son responsables en concepto de autores los acusados, Claudio y Julián , interesando para cada uno de ellos la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.

Los acusados y subsidiariamente, excepto de la cantidad referida en el apartado B), el Banco de Santander, indemnizarán a los perjudicados en las cuantías referidas en la primera de este escrito con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las entidades mercantiles, Prisma Asesoría y Gestión Profesional S.L y Gestiones Empresariales Hispagest SL, también responderán subsidiariamente por las cantidades referidas en la primera.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 248.1 y 2c ), 250.3 º, 6 , 7 , 392 , 74 del Código Penal considerando responsable a Claudio en concepto de autor de un delito continuado de estafa en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, y un delito continuado de estafa mediante cheque o pagaré de los artículos 248.1 y 2 c) 250.3º, 6º, 7º, 392, 74 y 77 del Código Penal , a la pena, por cada uno de los delitos de cinco años de prisión, con inhabilitación especial durante este tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de cualquier tipo de actividad profesional de asesoramiento financiero y /o relacionada con la actividad bancaria, y multa de 10 meses y 15 días a razón de 20 euros que serán abonados por mensualidades, con un total de 10 meses (600 euros mensuales) y 15 días (300 euros) dentro de los 5 primeros días de cada mes, con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas no satisfechas.

También consideró responsable en concepto de autor al acusado Julián como responsable de un delito continuado de estafa en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los artículos 248.1 y 2c), inhabilitación especial durante este tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de cualquier tipo de actividad profesional de asesoramiento financiero y / o relacionada con la actividad bancaria, y multa de 10 meses y 15 días a razón de 20 euros diarios, que serán abonados por mensualidades, con un total de 10 meses (600 mensuales) y 15 días (300 euros) dentro de los 5 primeros días de cada mes, con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas diarias no satisfechas y pago de costas incluidas las causadas por la acusación particular.

Como responsables civiles de todas las cantidades previstas en la primera de este escrito las cuales ascienden a la suma de 222.000 euros lo serán los acusados y subsidiariamente a los mismos, la entidad Banco Santander, la entidad Prisma Asesoría y Gestión Profesional S.L y Gestiones Empresariales Hispalgest S.L, todo ellos con aplicación de lo establecido en el artículo 576 de la LEC .

Con carácter alternativo consideró los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 253, 1 , 250, 1 apartados 4.5 y 6 , 392 y 74 del Código Penal concurriendo la agravante de reincidencia en Claudio y solicitando la pena, para cada acusado, de cinco años de prisión y accesorias.

Las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de los mismos con expresa imposición en costas a la acusación particular.

TERCERO.-El Juicio se ha desarrollado procediéndose al interrogatorio de los acusados y a la práctica de la prueba testifical y documental con el resultado que consta en autos.

Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente declaramos probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.- El acusado, Claudio , mayor de edad, con la intención de enriquecerse, valiéndose de la apariencia de una solvencia que carecía y actuando como gestor externo de la sucursal de la localidad de la Algaba (Sevilla) del Banco de Santander, en fecha no determinada del mes de junio de 2006, a través de un amigo apodado ' Corsario ' conocido por los querellantes, todos miembros de la misma familia, en ejecución de un plan ideado para ganarse la confianza de éstos propuso a Juan Enrique , y éste a los demás, Amadeo , Gervasio , Jacobo , Mariano , Patricio y Marta , participar en un negocio consistente en la creación y explotación futura de una planta de energía fotovoltaica.

Para conseguir el fin indicado el acusado, en adelante Indalecio , valiéndose de la actividad que desarrollaba en la agencia Prisma Asesores Profesionales S. L., en adelante Prisma, sita en la localidad del Ronquillo (Sevilla), en la que actuaba como mandatario verbal desde su constitución el año 2004 y apoderado desde el 12 de marzo de 2007, propició el 5 de junio de 2006 la suscripción de un contrato de agencia con el Banco de Santander sucursal de la Algaba en el que figuraba como agente colaborador su hijo y también acusado, Julián , en adelante Carlos Francisco , aunque él era quien de hecho se encargaba de dirigir dicha oficina y de atender la relación con el banco.

El acusado Carlos Francisco , de 22 años de edad en la fecha de la firma del contrato de colaboración indicado, compartía con las empleadas de Prisma la oficina, en cuya fachada la entidad Banco Santander S.A, autorizó la instalación de un logotipo que informaba a terceros de la relación existente, facilitando al agente colaborador ejemplares o impresos de uso exclusivo de la entidad y el sello con el número de identificación del agente colaborador y un vehículo con el correspondiente logotipo.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de agosto de 2006 Juan Enrique , Amadeo , Mariano , Patricio y Marta , convencidos de la garantía y rentabilidad del negocio que el acusado les propuso, entregaron a éste diferentes cantidades de dinero en depósito pactando un interés que oscilaba entre el 5 y el 15% por un plazo de tres meses.

Con fecha 6 de noviembre de 2006 fue constituida la Sociedad Limitada Unipersonal, Gestiones Empresariales Hispagest S.L, en adelante Hispagest S.L, por la esposa del acusado fijando su domicilio social en la localidad de Santiponce (Sevilla) en la calle Manuel González Rodríguez, número 5 cuyo objeto social era la asesoría, gestoría y servicios financieros e inmobiliarios.

En la sede de dicha mercantil representada por el acusado, Carlos Francisco , desarrollaba éste también la actividad como agente colaborador siguiendo las instrucciones de su padre y acusado, Indalecio , quien a partir del 12 de marzo de 2007 ostentaba formalmente la representación de la entidad Hispagest S.L .

Los querellantes, Juan Enrique , Amadeo , Gervasio , Jacobo , Mariano , Patricio y Marta , con el fin de llevar a término el proyecto indicado el 21 febrero de 2007 constituyeron la entidad mercantil denominada Explotaciones Foltovoltaicas Manrey, Sociedad Limitada con un capital social de 3.100 euros dividido en cien participaciones sociales que fue ingresado en la sucursal de la Algaba del Banco de Santander, según la escritura de constitución, cuyo objeto social era la explotación fotovoltaica y su administración económica.

TERCERO.- El 28 de marzo de 2007 el acusado, Indalecio , siguiendo con la ejecución del plan trazado, decidió devolver a los querellantes indicados el dinero recibido con el interés máximo pactado, ocultando a éstos la inexistencia del negocio de explotación ofrecido.

CUARTO.- Días después el acusado, valiéndose de la confianza de los querellantes intensificada por los beneficios conseguidos en la primera operación, se desplazó a Guillena (Sevilla) donde residen éstos en el vehículo con el logotipo del Banco de Santander S.A proponiendo a éstos realizar otra inversión durante un plazo de tres meses con el dinero recuperado el 28 de marzo en un producto 'estrella' de la entidad bancaria referida que era inexistente.

El acusado, Indalecio , continuando con la puesta en escena del plan trazado, citó en la oficina indicada sita en la Avenida de Andalucía número 56 del Ronquillo a los querellantes, desplazándose hasta allí el día 11 de abril de 2007, Juan Enrique , Gervasio , Jacobo , quienes aceptaron la propuesta del acusado y entregaron a éste las siguientes cantidades:

- Juan Enrique , 48.000 euros.

- Gervasio 46.000 euros y

- Jacobo 50.000 euros.

El acusado, Indalecio , como justificante, sumando las tres cantidades hizo constar el importe total de 144.000 euros en un impreso autocopiativo facilitado por la referida entidad de uso exclusivo de agentes colaboradores del Banco de Santander que firmó y en la que estampó el sello de agente colaborador y el número de identificación, entregando una copia a los referidos querellantes, quienes abandonaron la oficina creyendo que el dinero quedaba depositado en la entidad bancaria.

Animado por los anteriores Amadeo entregó al acusado, Indalecio , 30.000 euros en la oficina de Prisma del Ronquillo, recibiendo un justificante de pago en formulario exclusivo de agentes colaboradores del Banco Santander junto con el sello de la entidad Prisma Asesoría y Gestión Profesional.

Ese mismo día 13 de abril de 2007 Mariano entregó la suma de 21.000 euros y Marta y su hermano, Patricio , se desplazaron hasta la oficina de Santiponce, sede de la entidad mercantil Hispagest, y entregaron al acusado, Indalecio , la suma de 27.000 euros, quien utilizó un impreso de uso exclusivo de agentes colaboradores del Banco de Santander con el correspondiente sello del agente colaborador de la referida entidad bancaria en Santiponce.

QUINTO.- El acusado, Indalecio , libró diversos efectos para garantizar la devolución de las cantidades entregadas conociendo que carecía de fondos para atender el pago, lo que originó diversos gastos a los perjudicados.

El acusado, Indalecio , ha ingresado diversas cantidades a los querellantes en cuantía no determinada pero en cualquier caso igual o inferior a la suma 57.971,35 euros.

SEXTO.- Con fecha 21 de Diciembre de 2011 el Juzgado de lo Penal número 1 de esta ciudad dicto sentencia en el Procedimiento Abreviado 463/09 en el que ejercía la acusación particular la entidad Banco de Santander contra los acusados, Claudio y Julián , condenando al primero como responsable de un delito de apropiación indebida por importe de 55.951,45 euros cometido entre los días 16 y 20 de julio de 2007 a la pena de cinco meses de prisión y dicha resolución fue confirmada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de esta ciudad el 11 de noviembre de 2014.

SÉPTIMO.- El procedimiento fue incoado el 27 de mayo de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 250.1.6 del Código Penal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010 (250.1.5 de la Ley Sustantiva) en relación con el artículo 74.1 del Código Penal , como será objeto de desarrollo posterior.

Antes de analizar los elementos que definen y caracterizan el tipo penal es necesario recordar los elementos que definen en delito de estafa por el que vienen siendo acusados, Indalecio y su hijo Carlos Francisco .

Como recuerda la STS Núm 837/2015, de 10 de diciembre ' Los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia, son los siguientes:

La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico; esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

En el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 ; y 421/2013, de 13-5 ).

Como señala la STS de 1/10/2015 , resolución 539/2015 'El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).

Ahora bien el concepto calificativo de 'bastante' que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera 'mise en scene' capaz de provocar error a las personas más 'avispadas', mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).

La STS 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan de la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o 'filo- mish', billete de lotería premiado o 'tocomocho', timo del pañuelo o 'paquero', etc...).

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea'.

Teniendo en cuenta lo expuesto es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla con la estructura mental de las víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla.

Descendiendo ya al caso que nos ocupa el Ministerio Fiscal y la acusación solicitaron la condena de los acusados por considerar que ambos participaron en la ejecución del plan urdido orientado a conseguir la disposición patrimonial efectuada el 11 y 13 de abril de 2007 por los querellantes y, operando con las referidas pautas jurisprudenciales, consideramos que de la prueba practicada valorada siguiendo las pautas del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tan solo consta acreditada la concurrencia de los requisitos indicados en esta resolución con respecto al delito de estafa enjuiciado en la actividad desplegada por el acusado Claudio por las razones que pasamos a exponer.

1.- La puesta en escena del plan urdido desde junio de 2006 hasta que los querellantes realizaron el segundo acto de disposición el 11 y 13 de abril de 2007, inducidos por el error en la evaluación del riesgo que asumían, fue desplegada directamente por el acusado, Indalecio , valiéndose de su apariencia de solvencia y de los signos externos que mostraba como gestor externo del Banco de Santander, lo que intensificó la confianza de los querellantes por la ganancia obtenida tras la primera operación.

Así lo corrobora la propia declaración Don. Indalecio , de forma coincidente con la declaración de las víctimas, con la documental obrante en autos, en particular los llamados 'justificantes de pago' que constan a los folios 1.330 y 1.338, y con el resultado de la pericial obrante al folio 213 a 218 de las actuaciones que descarta la intervención del acusado Carlos Francisco en la firma de los documentos controvertidos.

2.- El dinero fue entregado por los querellantes los días 11 y 13 de abril al acusado, Indalecio , en la oficina del Ronquillo donde tiene el domicilio social la entidad Prisma y en la sede de la entidad Hispalgest de Santiponce donde los querellantes acudieron en varias ocasiones para pedir explicaciones Don. Indalecio .

Consta acreditado por la declaración de las empleadas de la entidad Prisma, Sra. Marí Luz y de Ángela .

Esta última dijo en el plenario que los querellantes 'eran clientes del padre', refiriéndose al acusado, Indalecio .

Ciertamente el acusado, Carlos Francisco , como agente colaborador del Banco de Santander desarrollaba su labor en la sede la entidad Prisma sita en la localidad del Ronquillo y en la sede de Hispagest sita en la localidad de Santiponce, pero era Don. Indalecio quien, según la declaración de los testigos, se encargaba 'de atender el teléfono cuando llamaban de la entidad bancaria, de llevar el dinero a dicha sucursal y quien manejaba los sellos e impresos como agente del Banco de Santander'.

De esta prueba se evidencia que Don. Indalecio actuaba no solo con conocimiento de su hijo y acusado, Carlos Francisco , sino también con consentimiento de la propia entidad bancaria, como más adelante se dirá, lo que nos lleva a analizar si los actos realizados por el acusado, Carlos Francisco , ponen de manifiesto una voluntad común en la puesta escena del plan descrito en el relato fáctico de esta resolución para conseguir el fin previsto en el tipo.

Como es sabido para apreciar esa participación conjunta es preciso que se acredite la concurrencia de un elemento subjetivo consistente en un acuerdo de voluntades respecto de aquello que se va a ejecutar el cual puede ser previo y más o menos elaborado, y en este caso no constan pruebas directas ni datos indiciarios suficientes que permitan atribuir a este acusado la coautoría en el delito continuado que la acusación le imputa con respecto al acuerdo previo en el plan trazado y descrito, ni la aceptación e intervención del mismo durante la ejecución puesto que se limitó a decir a los querellantes lo que su padre le dijo cuando acudían a la oficina para pedir a éste explicaciones sobre el destino del dinero entregado y como es sabido para reputar al mismo responsable no basta con afirmar, como de forma reiterada manifestaron en el plenario los querellantes, que 'estaba al tanto de todo', sino que resulta imprescindible acreditar el conocimiento del referido plan y la colaboración con actos inequívocos que pongan de manifiesto dicho acuerdo de voluntades, y en este caso la manifestación de los querellantes resulta insuficiente para reputar probado este elemento del tipo penal, por lo que procede desestimar la petición de condena con respecto a este imputado al amparo del principio 'in dubio pro reo'.

SEGUNDO.-Dicho lo anterior el acusado, Indalecio , como queda dicho, valiéndose de la confianza en él depositada por el beneficio obtenido tras la primera inversión realizada en agosto de 2006 y la aparente garantía de solvencia que ofrecía por los signos externos que utilizaba para mostrar a terceros la relación que le unía con el Banco de Santander, como la utilización del vehículo de la entidad bancaria y la colocación en la fachada de las oficinas del Ronquillo y Santipone del logo del Banco de Santander, consiguió que los querellantes reafirmaran la confianza que depositaron en él tras el rendimiento económico obtenido tras la primera inversión.

El acusado siguiendo con la puesta en escena del plan trazado, citó a los querellantes en la oficina del Ronquillo, distribuida con la apariencia de una sucursal bancaria, según expuso en el acto del juicio la testigo Sra. Marí Luz , donde, tres de los querellantes entregaron el dinero en la cuantía indicada en el relato fáctico al acusado, creyendo que 'lo depositaban en el Santander'.

El acusado, continuando con la escenificación, entregó un impreso autocopiativo - como justificante de pago- a los querellantes de los facilitados por el Banco a sus agentes colaboradores, estampando en el mismo su firma y el sello facilitado por el banco al agente colaborador (folio 50, 54, 219.1330 y 1.338).

De esta forma, favoreciendo progresivamente la credulidad de los querellantes consumó el plan urdido realizando éstos el acto de disposición creyendo que entregaban el dinero para obtener un alto interés económico, invertido en un 'producto estrella del Santander', como el acusado les dijo.

Don. Indalecio negó esta versión de los acusados, manifestando que los querellantes no le ofrecieron un dinero para constituir un depósito en la referida entidad bancaria sino para invertir en la empresa 'Prisma Asesores Profesionales' y en su empeño por demostrar esta versión dijo que 'los querellantes firmaron el contrato de fecha 7 de julio de 2007 en el que expone el destino del dinero entregado el 11 y 13 de abril de 2007 y además afirma que recibieron diferentes entregas de dinero 'por el rendimiento obtenido', y de propia iniciativa propuso prueba pericial para acreditar que los querellantes firmaron este documento redactado por él y recibieron determinadas cantidades a cuenta.

Pues bien, dicha prueba pericial fue realizada por el perito D. Casimiro sobre 'documentos testimoniados de los originales' y la mayoría que constan reseñados en el informe como 1.343, 1.347, 1.364, 1.370 y 1.357 se refieren a la primera inversión realizada a mediados de 2006 y de la que los acusados nada reclaman.

En cualquier caso, con respecto a la autenticidad del contrato supuestamente firmado por los querellantes el 7 de julio de 2007, fue redactado por el propio acusado, Indalecio , tres meses después aproximadamente de recibir el dinero con el fin de justificar su actuación pero no consta acreditada la mas mínima gestión, ni en el plenario ha sido propuesta prueba alguna, que evidencie la veracidad de su contenido, es decir, la pretendida adquisición de una parcela para la instalación de una plantación fotovoltaica, como fue proyectado en agosto de 2006, ni que actuó efectivamente como intermediario e inició los trámites necesarios para tal fin, lo que constituye un indicio más sobre la verdadera intención de engañar a los querellantes que guió su actuación desde el primer momento.

En este sentido la STS de 22 de junio de 2015 , resolución 416/15, señala que 'constituye doctrina reiterada de esta Sala que en la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado' el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales'.

En conclusión y por lo que viene expuesto y resulta de la prueba practicada esta fue la intención que guió al acusado puesto que, admitiendo a efectos dialécticos que recibió el dinero para invertirlo en la Sociedad Prisma Asesores, ni siquiera aclaró el destino concreto que pretendía dar al dinero recibido de los querellantes entre el 11 y 13 de abril de 2007 y al día de hoy reconoce adeudar la suma de 130.000 euros.

TERCERO.-Con respecto a la calificación jurídica de los hechos la acusación particular consideró los hechos constitutivos de un delito continuado de estafa en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 248.1 y 2c), 250.3º, 6, 7, 392, 74 del Código, también con el carácter de continuado.

El Ministerio Fiscal consideró los hechos constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 , 249 y 250.1.6 y 7 del Código Penal en la redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010.

Con respecto al delito continuado de falsedad invocado por la acusación particular debemos recordar, en términos generales, siguiendo la doctrina jurisprudencial reflejada en reiteradas sentencias que 'un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Y es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como su autor. Pero no debe confundirse el documento 'genuino' con el documento 'auténtico', pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material.

Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como 'auténtico' por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material ( STS. 331/2013 de 25.4 ).

'Auténtico', según el Diccionario de la Lengua Española en su primera acepción, significa 'acreditado de cierto y positivo por los caracteres, requisitos o circunstancias que en ello concurren', por lo que constituye un término que se vincula también con la 'veracidad' (cierto), mientras que 'genuino' significa 'puro, propio, natural, legítimo', sin especial vinculación con la veracidad y si con la procedencia ('propio' de quien lo emite). En este sentido constituye el entendimiento natural del término estimar que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad.

En definitiva, se acoge un criterio lato de autenticidad por estimar que es el que refleja más claramente el sentido y finalidad de la norma así como el entendimiento usual del término en nuestro idioma. También se toma en consideración el bien jurídico protegido, ya que estos delitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba, resultando relevante para el cumplimiento de esta función la fiabilidad de su objeto y no solamente la de su autoría.

En este caso el acusado utilizó un impreso estándar facilitado por la entidad Banco de Santander a sus agentes como justificante de pago de una entrega de dinero de los clientes para respaldar la credulidad de éstos en la garantía de la devolución del dinero por la solvencia de la entidad bancaria, aprovechándose el acusado de esta apariencia para hacer suyo el dinero entregado, y esta secuencia forma parte del engaño o ardid desplegado para inducir a error a quienes realizaron el acto de disposición puesto que tal forma de proceder provocó el error de evaluación del riesgo, al igual que los pagarés entregados para garantizar la devolución de lo recibido que induce a quien los recibe a confiar en quien los emite aunque el acusado conocía la verdadera situación de la entidad Prisma y la imposibilidad de cobrar los mismos, como ocurrió cuando uno de los querellantes presentó al cobro uno de ellos generando gastos bancarios que incrementaron la deuda y disuadió al resto que tenía en su poder otros efectos similares.

En consecuencia, la utilización de dichos documentos forma parte de la puesta en escena planificada por el acusado para conseguir su ilícito propósito y por tanto consideramos que no resulta atendible la petición de condena por el delito continuado de falsedad en documento mercantil que invoca la acusación particular.

Continuando con el análisis de la calificación jurídica de la acusación particular resulta necesario decir que dicha parte postuló la entrada en juego del tipo agravado del art. 250.1.6º (en la redacción vigente a la fecha de los hechos) al revestir los hechos especial gravedad atendido el valor de la defraudación y la continuidad delictiva del artículo 74.1 del Código Penal , a diferencia de la acusación pública que tan solo invocó la entrada en juego del tipo agravado del artículo 250.1.6 del Código Penal , en su redacción vigente a la fecha de los hechos, y sin perjuicio del análisis en esta resolución de esta calificación en los apartados siguientes de conformidad con acuerdo de Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007, consideramos que procede acoger la tesis de la calificación de la acusación pública, es decir, aplicar el subtipo de especial gravedad por superar las diversas defraudaciones la cantidad de 36.000 euros (50.000 euros tras la reforma operada por LO5/2010), siendo además aplicable la continuidad delictiva del artículo 74.1 de la Ley Sustantiva por superar la cantidad de 36.000 euros tres de las referidas defraudaciones, según el relato de hechos probados, siendo por tanto compatible la aplicación del subtipo agravado del artículo 250.1.6º vigente en la fecha de autos (actual 250.1.5º) y la continuidad delictiva ( STS 17/01/2013 , 2/03/2016 , entre otras).

CUARTO.-Es autor del delito continuado de estafa antes definido el acusado Claudio , de conformidad a lo establecido en el artículo 28 del Código Penal .

Reconoce el acusado que el 3 de agosto firmó de mutuo acuerdo un contrato con los querellantes que se canceló el 28 de marzo de 2007, con un retraso de más de seis meses con respecto a la fecha pactada y sin embargo 14 días después éstos decidieron invertir de nuevo en la entidad Prisma Asesoría y Gestión Profesional S.L de la cual él ostentaba la representación, documentando dicha inversión en un contrato de fecha 11 de julio de 2007 , añadiendo que el motivo de la entrega de las cantidades reclamadas en este procedimiento era la inversión en la mercantil indicada y no la reanudación del objeto del primer contrato suscrito en agosto de 2006 relativo al montaje de una instalación fotovoltaica.

Afirma que 'no actuó como agente colaborador del Banco de Santander ni en el primer negocio ni en el segundo puesto que esta condición tan solo la ostentaba en esa fecha su hijo, Julián , en la oficina del Ronquillo y en la de Santiponce y éste en ningún momento participó en los hechos objeto de enjuiciamiento, reconociendo 'que utilizó los impresos con el anagrama del Banco de Santander como los obrante a los folios 1.330 y 1.338 y el sello de la entidad que se encontraba en la oficina del Ronquillo como justificante de pago, por la urgencia del momento, ya que los querellantes se presentaron en dicha oficina para consultarle sobre los productos para obtener rentabilidad por su dinero, y éstos nunca se han querido vincular con el Banco Santander porque son empresarios con problemas fiscales y querían invertir con él...'

Los querellantes por el contrario relataron unos hechos muy diferentes puesto que todos reconocieron que en la primera inversión que realizaron y documentaron en agosto de 2006 obtuvieron una alta rentabilidad y una vez que recuperaron lo invertido con los correspondientes intereses decidieron aceptar la propuesta que el acusado, Claudio les ofreció, en la creencia que era un producto rentable que ofrecía el Banco de Santander para invertir durante tres meses mientras permaneciera paralizado el proyecto inicial de explotación de la planta foltovoltaica a cuyo fin habían constituido una entidad mercantil el 21 de febrero de 2007 (folio 18 y siguientes).

Así el testigo, Juan Enrique dijo en el plenario que 'conoció al acusado a través de un amigo común y que fue a la agencia del Ronquillo donde Don. Indalecio le habló de un negocio de placas solares y desde el principio utilizaba el logo del Santander.

Cuando le devolvió el dinero de la primera inversión el acusado fue a Guillena y le ofreció, de parte del Santander, una oferta muy buena'.

De igual forma relataron los hechos los demás querellantes, Gervasio , Jacobo y Patricio , quien manifestó que fue a Santiponce para entregar el dinero al acusado, Indalecio y realizó esta inversión porque 'era un producto de rentabilidad alta del Banco Santander'.

En consecuencia valorando la prueba practicada siguiendo las pautas del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal considera la Sala que los querellantes entregaron el dinero al acusado creyendo garantizada su rentabilidad y recuperación por la confianza que le ofrecían los signos externos de los que se valía el acusado en su actuación facilitados por la propia entidad bancaria, y quien actuaba de hecho como agente colaborador externo de la misma no era otro que el acusado, Indalecio , el cual siempre actuaba como tal en las reuniones con los querellantes y así lo admitió en la declaración prestada en el juzgado de instrucción (folio 85 y 131) cuando dijo que 'el declarante y su hijo eran agentes externos del Banco de Santander' .

En consecuencia y en atención a lo expuesto no resulta extraño al Tribunal que realizara esta misma manifestación a los querellantes desde el principio e incluso que utilizara el impreso de agente colaborador, no tanto para entregar el justificante de pago a los querellantes sino para robustecer la creencia de que habían adquirido un producto financiero de alta rentabilidad de la entidad bancaria y no con el fin de participar en las inversiones de la entidad Prisma, como dice el acusado, esencialmente porque a pesar de constar el sello de dicha entidad en muchos de los documentos firmados por los querellantes la mayoría 'nunca escucharon hablar de la mercantil que representaba el acusado y así lo dijo el testigo, Gervasio en el plenario, cuando a preguntas formuladas dijo que 'no sabe de dónde ha salido Prisma Asesoría'.

En cualquier caso, no consta acreditada la solvencia de Prisma ni su nivel de facturación pero en el plenario la testigo, Marí Luz manifestó que trabajó para la mercantil y que el número de clientes era mínimo al igual que la facturación no superaba los doscientos euros por cliente.

En relación con las gestiones relativas con el Banco de Santander esta testigo dijo que era ' Claudio padre quien llevaba el dinero a la entidad y cuando llamaban de la sucursal de la Algaba atendía el teléfono el padre' y además era el padre quien manejaba sellos, impresos del banco de Santander,...'.

Esta declaración, valorada conjuntamente con la declaración de los querellantes y de la documental obrante en autos permiten concluir que la ambigua actuación del acusado como agente colaborador externo de hecho de la entidad bancaria constituye parte del ardid o estratagema puesta en escena desde la primera inversión realizada con los querellantes para inducir a error a éstos con el fin de conseguir, lo que desde el principio pretendió, un enriquecimiento propio a través del desplazamiento patrimonial ajeno puesto que el producto de alta rentabilidad que les ofreció ni siquiera existía.

Con respecto a la aplicación del número 7 del artículo 250 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos 'que se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional', no procede apreciar dicha circunstancia para agravar la pena puesto la apariencia de solvencia del acusado por su actuación como agente externo de la entidad bancaria de la que se valió forma parte de la puesta en escena desplegada para provocar el error de los querellantes.

QUINTO.-Como queda dicho en el fundamento tercero de esta resolución el Ministerio Fiscal consideró los hechos constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.1. 6 del Código Penal en su redacción anterior a la LO 5/2010 y la acusación particular consideró los hechos constitutivos del mismo subtipo agravado de estafa con la aplicación de la continuidad delictiva del artículo 74.1 del Código Penal , interesando, dada la compatibilidad del subtipo agravado y de la continuidad delictiva, de la pena prevista para el tipo penal en su mitad superior.

Partiendo del acuerdo de Pleno tantas veces referido en esta resolución debemos tener en consideración, como señala la STS de 7/05/2015 ( número de resolución 256/2015 ) 'que si conforme al mismo al sumar las infracciones particulares en su cuantía deviene en aplicación el art. 250.1.5 C.P en lugar del 249, por lo que la aparición de un marco punitivo cualificado, conlleva las consecuencias de la exasperación por la continuidad delictiva, así que en virtud del principio de 'non bis in idem' o de prohibición de doble valoración, la aplicación de tal precepto consume la continuidad delictiva'.

A la hora de analizar la cuestión planteada ha de indicarse que, tal como viene sosteniendo la Sala II que será factible entender el tipo agravado con la continuidad delictiva si alguna de las acciones de la serie continuada, valorada en su individualidad, tiene el supuesto de hecho del tipo agravado, debiendo a su vez decirse en relación con ello que para valorar si se da tal presupuesto la jurisprudencia ha venido atendiendo al valor de la moneda en la fecha de comisión de los hechos (marzo de 2007), considerando el límite cuantitativo a partir del cual se estima la cuantía del delito de estafa de especial gravedad en 36.000 euros, STS 2/03/2016 , resolución 168/2016.

Como señala la STS 828/2014 de 1 de diciembre 'El Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 adoptó el siguiente Acuerdo: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74-1º sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración '. Tras este Acuerdo, la Sala de Casación, como señala la sentencia referida citando a su vez STS 662/2008, de 14 de octubre , el TS como último intérprete de la legalidad ordinaria penal, ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1.6º (actual 250.1.5º) y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros (50.000 euros tras la reforma por LO 5/2010), siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva, el art. 74, pero sólo en su apartado 2 .

En la nueva jurisprudencia se establece por tanto que cuando las distintas cuantías defraudadas fuesen de forma individualizada insuficientes para la calificación del art. 250.1.6º (art. 250.1.5º actual), pero sí lo fueran globalmente consideradas, la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

Ese Acuerdo lleva a la aplicación del art. 250.1.6º (250.1.5º actual) al unísono el artículo 74.1 de la Ley Sustantiva dado que tres de las cuantías entregadas al acusado por importe de 48.000, 46.000 y 50.000 euros en su consideración individual superan la suma de 36.000 euros, según la cuantía considerada como de especial gravedad por la jurisprudencia en interpretación del referido precepto anterior a la reforma del Código Penal operada por LO 5/2010 ).

Debemos considerar que en este caso el suelo de la agravación estaba legalmente fijado en la suma de 36.000 euros puesto que cuando sucedieron los hechos se situaba jurisprudencialmente en una cifra superior a 6.000.000 pesetas, como recuerda la STS ya invocada en esta resolución y otra STS de 4 de julio de 2013 , y en consecuencia debe operar el apartado primero del artículo 74 de la Ley Sustantiva .

En conclusión dicho importe defraudado supera el límite legal previsto en el referido artículo 250.1.6 en la redacción anterior a la dada por LO 5/2010 ( 250.1.5º del Código Penal ), puesto que las cantidades entregadas por tres de los querellantes, Juan Enrique , Gervasio y Jacobo asciende a la suma total de 144.000 euros, y no obstante cada una de las aportaciones individuales efectuadas el día 11 de abril excede de la suma de 36.000 euros, aunque la suma individual de las aportación individual efectuada por los otros querellantes perjudicados el día 13 de abril no superen este límite legal.

En conclusión por lo que se refiere a la pena a imponer, el acusado ha de ser condenado como autor de un delito continuado de estafa agravada del artículo 250.1.6 del mismo texto legal (en la redacción anterior a la dada por Ley Orgánica 5/2010), precepto que prevé una pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, que se debe imponer en su mitad superior por aplicación del artículo 74.1 del Código Penal , es decir, de tres años, seis meses y un día a seis años y multa de nueve meses a doce meses de multa.

SEXTO.-En la realización del referido delito concurre la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .

Con respecto a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas invocada por la defensa la STS de 1 de octubre de 2015 señala que 'no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007 , de 3- 7; 890/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

Y en cuanto a la aplicación como muy cualificada, hemos de partir de su definición legal tras la entrada en vigor LO. 5/2010 de 22.6, que configura dicha atenuante como 'la dilación extraordinaria o indebida' en la tramitación del procedimiento siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Por ello requerirá la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, de dilaciones verdaderamente clamorosas y que sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS. 525/2011 de 8.6 ).

Precisa, en consecuencia la existente de un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad extraordinaria y singular que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

A tal efecto, recuerda la STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso sea irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero ; 235/2010, de 1 de febrero ; 338/2010, de 16 de abril ; y 590/2010, de 2 de junio ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30 de marzo ; y 470/2010, de 20 de mayo ). Mientras que para la estimación de esta atenuante como muy cualificada, en las sentencias de casación se suele aplicar, nos recuerda la STS 360/2014, de 21 de abril , en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años ). Parámetros desde los que debe desestimarse el motivo formulado: el período de siete años para un proceso conlleva ínsita, conforme al criterio anterior, la calificación de duración irrazonable, si bien no es tal entidad como para la apreciación de la atenuante como muy cualificada...'.

Teniendo en cuenta lo expuesto, si bien es cierto que se ha producido una demora desde la interposición de la querella el 16 de mayo de 2008 hasta el dictado de la presente resolución, lo que consideramos que justifica por su carácter excepcional, la apreciación de la atenuante ordinaria de dilaciones extraordinarias, en modo alguno queda justificada la apreciación de la misma con carácter extraordinario puesto que la continua y reiterada aportación de documentos, duplicados en ocasiones e innecesarios, con el fin de mantener a ultranza su peculiar versión de los hechos ha contribuido de forma decisiva en el retraso en el enjuiciamiento de la causa.

Por todo lo expuesto, procede aplicar el artículo 250.1.6 del Código Penal ( 250.5 C.P en su redacción anterior a la dada por LO 5/2010, de junio del Código Penal).

Dicha pena comprende de uno a seis años y multa de seis a doce meses y por aplicación de la continuidad delictiva comprenderá de tres años, seis meses y un día a seis años y multa de nueve a doce meses que debe aplicarse en su mitad inferior y en el límite mínimo al concurrir la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como queda dicho, en la extensión mínima.

En este caso concurre la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos ( artículo 21.7 del actual) y en consecuencia la pena se debe imponer en la mitad inferior a la señalada anteriormente por aplicación del artículo 66.1 del Código Penal .

Con respecto a la individualización de la pena consta que el acusado, Indalecio , ha sido ejecutoriamente condenado por esta misma Sección de la Audiencia por otro delito de estafa y disfrutó del beneficio de la suspensión de la pena.

Consta que el acusado ha sido condenado por el Juzgado de lo Penal número 1 de esta ciudad en sentencia de fecha 21 de diciembre de 2011 confirmada por la Sección Tercera de esta Audiencia por un delito de apropiación indebida por importe de 55.951,45 euros a la pena de 5 meses de prisión.

En consecuencia, a pesar de la reiterada y progresiva trayectoria delictiva del acusado consideramos que el acusado es merecedor de la pena mínima por la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ya mencionada.

Con respecto a la cuota a imponer la STS 553/2013, de 19 de junio se refiere a las reglas previstas en el artículo 50.4 del Código Penal en el sentido que '... establece un abanico para la cuantificación de la cuota situado entre un mínimo de 2 euros y un máximo de 400 euros diarios, debiéndose dentro de este ámbito fijar concretamente la cantidad en atención a los criterios a los que se refiere el párrafo 5º del mismo artículo', y añade '... que la jurisprudencia más reciente de la Sala viene afirmando que cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial motivación...'.

La acusación particular solicitó la imposición de la accesoria de inhabilitación durante el tiempo de la condena de cualquier tipo de 'actividad profesional de asesoramiento financiero o relacionado con la actividad bancaria' y no procede estimar esta petición por no estar prevista en el tipo penal ni queda justificada al amparo del artículo 56 del Código Penal en su redacción vigente en la fecha de autos.

SÉPTIMO.-De conformidad a lo establecido en los artículos 116 del Código Penal todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, por lo que el acusado deberá indemnizar a los perjudicados por el importe de las cantidades entregadas mas los gastos por impago de los efectos recibidos y los intereses legales devengados.

Con respecto a la cuantía indemnizatoria el acusado manifestó en el plenario que reconocía adeudar a los querellantes la suma de 130.000 euros y que había entregado a cuenta la suma total de 57.971, según consta en el informe pericial aportado con carácter previo al acto del juicio.

No obstante dicha cantidad restituida a los perjudicados en fechas posteriores a la entrega no constituye ni el pago de los intereses pactados por la supuesta inversión inexistente ni la devolución a cuenta de la cantidad entregada sino un medio para disipar o diluir las posibles dudas de éstos tras sufrir gastos bancarios al intentar cobrar los pagarés entregados por el acusado como garantía de la devolución del dinero y que resultaron impagados.

Por las razones expuestas las cantidades recibidas por los querellantes en distintas fechas no constituyen una reparación del daño de tal forma que, sin perjuicio de determinar el importe exacto de la deuda en fase de ejecución de sentencia, la responsabilidad civil quedará fijada en el importe de las cantidades entregadas al acusado por los perjudicados más el importe de los gastos originados por la devolución de efectos impagados con el interés legal del dinero desde la fecha de entrega (abril de 2007 hasta la fecha de la presente resolución), descontanto de este importe las cantidades recibidas y que ascienden a una cuantía máxima de 57.971,35 euros, con aplicación del artículo 756 de la LEC .

El Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitaron la declaración de la Responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Mercantil Banco de Santander S.A, al amparo del artículo 120.4 del Código Penal .

Como señala la STS de fecha 14/01/2016 , Núm. de resolución 865/2015 'A tenor de este precepto son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente 'las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios'.

Las dos notas que vertebran la responsabilidad subsidiaria son: a) Que exista una relación de dependencia entre el autor del delito y el principal, sea persona física o jurídica, para quien trabaja; y b) que el autor actúe dentro de las funciones de su cargo, aunque extralimitándose de ellas.

La jurisprudencia de esta Sala, como señala la sentencia invocada, ha experimentado una evolución que progresivamente ha ensanchado este tipo de responsabilidad y postulado la interpretación de estos parámetros de imputación con amplitud, no solo según los criterios de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando, sino también, y muy especialmente, conforme a la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados (entre otras muchas SSTS 1491/2000 de 2 de octubre ; 948/2005 de 19 de julio , o más recientemente 348/2014 de 1 de abril y 413/2015 de 30 de junio ).

De otra parte, y en lo que atañe al capítulo probatorio, también es doctrina consolidada de esta Sala que son ajenos a la determinación de la responsabilidad civil y no limitan por tanto su flexibilización los principios de presunción de inocencia y del 'in dubio pro reo', por ser éstos propios de la aplicación de normas sancionadoras ( SSTS 51/2008 de 6 de febrero ; 213/2013 de 14 de marzo ; 348/2014 de 1 de abril ; y 532/2014 de 28 de mayo o 778/2015 de 3 de noviembre ).

Continua diciendo la anterior sentencia que 'Sobre este punto la doctrina de esta Sala ha mantenido de manera reiterada y constante que lo determinante es que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones encomendadas en el seno de la actividad, cometido o tareas confiadas al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de sus actuaciones, admitiéndose las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente sus tareas, siempre que no exceda el ámbito o esfera de actuación que constituye su relación con el responsable civil subsidiario ( SSTS 343/2014 de 30 de abril ; 532/2014 de 28 de mayo o 413/2015 de 30 de junio , entre las más recientes).

Con anterioridad en STS de 14 de marzo de 2013 establece con respecto a la responsabilidad personal subsidiaria que 'La interpretación de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la existencia de la respondabilidad se efectuaba, en la Jurisprudencia basada en el CP anterior ( SSTS 1 de abril de 1979 , 29 de noviembre de 1982 , 19 de junio de 1991 , 28 de septiembre de 1994 , 17 de julio de 1995 y 23 de abril, entre otras), con un criterio amplio, apoyándose la fundamentación de la responsabilidad civil subsidiaria no sólo en los pilares y tradicionales de la ' culpa in eligendo e in vigilando ' sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio 'qui sentire commodum, debet sentire incommodum'.

Así por ejemplo, la STS de 30-3-1989 señala que esta responsabilidad se fundamenta 'en la idea de riesgo para imputar a quien lo crea, mediante un servicio que le reporta utilidad, beneficio o simple comodidad, los eventos perjudiciales derivados, y en esta línea interpretativa se ha entendido que la relación de dependencia o servicio que vertebra la aplicación de la norma legal puede ser laboral o no, y es indiferente que sea gratuita o remunerada, permanente o transitoria; exige empero un acuerdo de voluntades mínimo, en virtud del cual la actividad o actuación del responsable penal queda sometida a la posible intervención del principal mediante órdenes e instrucciones, lo que mediatamente conecta con la existencia de culpa in eligendo o in vigilando, debiendo subrayarse este punto para matizar ciertas afirmaciones de la responsabiliadd objetiva o in re ipsa frecuentes en las resoluciones judiciales'.

Más modernamente, la jurisprudencia de esta Sala a propósito de esta responsabilidad (Cfr. STS. 1096/2003 , SSTS 239/2010 de 24.3 , y 1036/2007 de 12-12 ; STS 27-6-2012, nº 569/2012 ) precisa que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual, quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro, debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio ' cuius commoda, eius est incommoda'), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa 'in vigilando' o 'in eligendo' hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos:

a) existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional ; y,

b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación ( SSTS., entre muchas, 2422/01 o 1033 y 1185/02 ).'

En este caso consideramos que concurren los requisitos que el precepto penal exige por las siguientes razones:

1.- El día 11 y 13 de abril cuando los querellantes se presentaron en la oficina del Ronquillo y Santiponce para entregar al acusado el dinero reclamado en este procedimiento éste ostentaba la representación de la entidad Prisma e Hispalgest puesto que el 12 de marzo de 2007 la administradora única de ambas sociedades y esposa del acusado le otorgó poder de dichas sociedades y así consta a los folios 468 - 475 y 476 a 480 de las actuaciones.

2.- En la oficina del Ronquillo, sede de la sociedad Prima Asesoría y Gestión Empresarial S.L y en la oficina de Santiponce, sede social de Gestiones Empresariales Hispalgest S.L, aparecía el logo del Banco de Santander, como queda dicho y cuando fue suscrito el contrato de agencia entre Hispalgest S.L y el representante de la sucursal de la entidad bancaria de la Algaba (folio 484) el acusado, Indalecio ostentaba la representación de esta última mercantil.

3.- El impreso que el acusado firmó cuando recibió la suma recibida de los querellantes fue facilitado por el Banco de Santander e utilizado con el consentimiento tácito de su hijo y acusado, Carlos Francisco , quien formalmente aparecía en el contrato suscrito con la entidad bancaria como agente colaborador de la sucursal de la Algaba en las oficinas del Ronquillo y Santiponce pero realmente era su padre y acusado, Indalecio , quien atendía las llamadas del Banco y actuaba como gestor externo de la sucursal bancaria, como él mismo reconoció en la declaración prestada en fase de instrucción, utilizando el vehículo con el logo que la propia entidad puso a su disposición y por tanto con conocimiento y consentimiento del misma, como se evidencia del relato de hechos probados de la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de esta ciudad cuyo testimonio fue aportado por la acusación al plenario.

En dicho procedimiento ejercitó la acción particular la entidad Banco de Santander, S.A. contra los acusados, Claudio y su hijo y acusado, Julián y en ella se declara que entre 'los días 16 y 20 de julio de 2007 el referido acusado, Claudio acudió a la estación de servicio 'El Camino' sita en la localidad de San José de la Rinconada, y propiedad de la entidad Estación de Servicio El Ronquillo S.A, recibiendo en mano un total de 55.951.45 euros con la obligación de ingresar los mismos en la cuenta 0049-0602-18-2210536962 de la entidad Banco Santander, S.A. constando en el fundamento sexto de la referida resolución que el acusado 'se prevalió de la confianza otorgada al mismo por la entidad Banco de Santander, S.A. como agente para cometer los hechos' .

En consecuencia, en contra de lo que consta en el documento obrante al folio 242, Don. Indalecio , durante el periodo de vigencia del contrato de agencia suscrito el 5 de junio de 2006 por su hijo como agente colaborador y posteriormente con la entidad Hispagest, dirigía el funcionamiento de las relaciones derivadas del referido contrato e incluso colaboró con la entidad bancaria facilitando la sede donde desarrollaban las entidades mercantiles Prisma e Hispalgest su actividad en el Ronquillo y Santiponce, ambas representadas de hecho y de derecho por él desde el 12 de marzo de 2007, con la finalidad consentida por ambas partes contratantes, de obtener un beneficio recíproco, como reconoció en el plenario el representante de la sucursal de la Algaba en la fecha de autos, por lo que tanto la entidad bancaria como las entidades Prisma e Hispalgest deberán responder del perjuicio causado a terceros en los términos interesados por la acusación conforme a la doctrina jurisprudencial citada.

En conclusión, de la prueba practicada, con respecto a la relación que vinculaba al acusado, Don. Indalecio , con la sucursal de la Algaba del Banco de Santander, se infiere, como el mismo acusado reconoció en su primera declaración que 'actuó en estas operaciones como agente externo de la entidad Banco de Santander', y esta apreciación del Tribunal coincide con los reflejado en el fundamento tercero de la referida sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de esta ciudad, de lo que se infiere, sin el menor atisbo de duda, que la sucursal del Banco de Santander de la Algaba conocía y consentía que el acusado actuara en el tráfico mercantil como agente colaborador de hecho durante la vigencia del contrato de agencia suscrito por la entidad bancaria formalmente con su hijo, Carlos Francisco y en consecuencia dicha entidad bancaria debe responder ante terceros de los perjuicios ocasionados por su actuación, sin perjuicio del derecho de repetición que le pudiera corresponder.

En este mismo sentido de pronuncia la STS de 14 de marzo de 2013 .

OCTAVO.-El responsable de un delito, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , también debe de ser condenado al pago de las costas procesales.

La STS. 716/2008 de 5.11 , hace un resumen de la doctrina jurisprudencial recordando '...el art. 123 del CP dispone que 'las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta', y el art. 240.2º de la LECrim ., establece que al condenar a los procesados al pago de las costas, se señalará 'la parte proporcional de que cada uno debe responder, si fueren varios'.

Y continua diciendo '...en materia de costas, ningún problema se plantea cuando existe un solo procesado al que se acusa de un único delito. La cuestión se complica cuando se acusa de varios delitos y se condena por algunos y se absuelve de otros; y la complicación se acrecienta cuando los procesados son varios y corren distinta suerte... cuando se acusa por varios hechos delictivos y la sentencia condena por unos y absuelve de otros, es preciso distribuir las costas entre el número de aquéllos y obrar en consecuencia, imponiendo las costas de aquellos que hayan determinado la condena del procesado y declarando de oficio las correspondientes a aquellos otros en que se haya dictado resolución absolutoria.

Cuando de los delitos hayan sido acusados varios procesados, las costas correspondientes a cada delito deberán distribuirse entre los distintos procesados y luego operar en consecuencia, de modo que a los que resulten condenados se les impondrán las correspondientes a los hechos por los que han sido condenados y se declararán de oficio las correspondientes a los procesados absueltos.

El reparto de las costas debe hacerse, en primer lugar, mediante una distribución conforme al mismo de los delitos enjuiciados, para dividir luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, y cuando los acusados son absueltos de uno o varios delitos y condenados por otro u otros, las costas correspondientes a las infracciones de las que hayan sido absueltos deben declararse de oficio ( SSTS. 2250/2001 de 13.3.2002 , 1525/2002 de 26.9 , 1936/2002 de 19.11 , 556/2003 de 20.4 , 716/2008 de 5.11 , 140/2010 de 23.2 ).

Desde la perspectiva expuesta, en el presente caso, hay que partir de que la acusación particular califica los hechos como constitutivos de dos delitos, uno continuado de estafa del artículo 250.1.5 y otro continuado de falsedad en documento mercantil y atribuye los mismos a los dos acusados de tal forma que como se dirá más adelante al resultar condenado un acusado por un solo delito de estafa deberá abonar Œ parte de las costas declarando las Ÿ partes restantes de oficio.

Por cuanto antecede y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos como autor penalmente responsable de delito continuado de estafa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, al acusado Claudio a la pena de tres años y seis meses y un día de prisión y nueve meses de multa a razón de una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las 1/4 partes de las costas, absolviendo al mismo del delito continuado de falsedad en documento mercantil del que venía siendo acusado y declarando de oficio Œ parte de la costas.

Por vía de responsabilidad civil el acusado, y con carácter subsidiario la entidad Banco Santander S.A. y las entidades Prisma Asesoría y Gestión Profesional S.L. y Gestiones Empresariales Hispagest S.L, deberá indemnizar a Juan Enrique en la suma de 48.000 euros, a Gervasio en la suma de 46.000 euros, a Jacobo en la suma de 50.000 euros, a Amadeo en la suma de 30.000 euros, a Mariano en la suma de 21.000 euros y a los hermanos, Marta y Patricio , en la suma conjunta de 27.000 euros por el importe íntegro de las cantidades recibidas más los gastos bancarios por impago de los pagarés presentados al cobro, con los intereses legales devengados desde abril de 2007 hasta la fecha de la presente resolución descontando de las sumas indicadas las cantidades entregadas hasta la fecha cuyo importe íntegro se determinará en ejecución de sentencia con el límite de 57.971,35 euros, siendo de aplicación los intereses previsto en el artículo 756 de la LEC .

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Julián de los delitos continuados de estafa en concurso medial con el delito continuado de falsedad en documento mercantil y del delito de apropiación indebida del que con carácter subsidiario venía siendo acusado, declarando de oficio las 2/4 partes de las costas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta le será de abono el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Termínese conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.