Sentencia Penal Nº 164/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 65/2016 de 28 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE SALA Nº 65/2016.-
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 101/2015.-
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE GRANADA.-
N.I.G.: 1808743P20130039123
Ponente : Rosa María Ginel Pretel
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY , la siguiente
-SENTENCIA Nº 164-
ILTMOS. SRES.:
Dª. Rosa María Ginel Pretel .
D. Jesús Lucena González .
Dª. Laura Martínez Diz .
En la ciudad de Granada, a veintiocho de marzo de dos mil diecisiete.-
Vista en juicio oral y público, ante la Sección 1ª de esta Audiencia, la causa procedente del Juzgado de
Instrucción nº 6 de Granada con el nº 101/15 por delito de estafa, entre partes, de la una, el Ministerio Fiscal
representado por la Ilma. Sra. Dña. Olga Titos Arriaza; como acusación particular Julián , representado por
el Procurador D. Carlos Carvajal Ballesteros y asistido del Letrado D. José Amador Sánchez García y de la
otra los acusados: Obdulio con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1964 en Maracena (Granada),
hijo de Vicente y Florinda , con domicilio en C/. DIRECCION000 nº NUM002 Ogíjares (Granada), de
estado civil soltero y con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional de la que
no consta ha sido privado, representado por la Procuradora Dña. Consuelo Jiménez de Piñar y defendido
por la Letrada Dª. Nunilona Adoración Cañavate Galera; Pablo Jesús , con DNI nº NUM003 , nacido en
Granada, el día NUM004 -1966, hijo de Bruno y Serafina , con domicilio en C/. DIRECCION001 nº
NUM005 de Maracena (Granada), de profesión construcción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no
consta y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Mª. Isabel Olivares
López y defendido por la Letrada Dª. Mª. Adoración Barnes Ruiz, sustituida por el Letrado D. Manuel Heredia
Ruiz; Gines , con DNI nº NUM006 , nacido en Maracena (Granada), el día NUM007 -1972, hijo de
Vicente y de Florinda , con domicilio en C/. CALLE001 nº NUM008 de Maracena (Granada), de profesión
construcción, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa,
representado por la Procuradora Dña. Mª. Elena Rosas Espín y defendido por el Letrado D. Luis Felipe Ruiz
Arroyo; y como participes a titulo lucrativo Tomasa con DNI nº NUM009 , nacida en Cacín (Granada), el
día NUM010 -1957, hija de Rogelio y de Azucena , con domicilio en C/. AVENIDA000 nº NUM011 ,

Chauchina (Granada), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta
causa, representada por la Procuradora Dña. Encarnación de Miras López y defendida por la Letrada Dña.
Mª. Dolores Hernández Reyes; y Lourdes con DNI Nº NUM012 , nacida en Granada, el día NUM013
-1973, hija de Augusto y Sonia , con domicilio en Maracena (Granada), C/. DIRECCION002 nº NUM011
- NUM014 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa,
representada por la Procuradora Dña. Silvia Guilarte López-Mañas y defendida por el Letrado D. Miguel Valera
Bestard; actuando como Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña. Rosa María Ginel Pretel, que expresa el
parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada en virtud de querella, lo que dio lugar a la incoación de Diligencias Previas núm. 6.351/2.013, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.-

SEGUNDO .- Llevadas a efecto las indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del tramite establecido en el Art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal tramite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa se dio traslado de las actuaciones a las defensas de los imputados quienes formularon escrito de defensa, y se remitieron a continuación los autos a esta Sala.-

TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiéndose las pruebas propuestas por las partes, acordándose su practica en el mismo acto del juicio.-

CUARTO .- En el día y hora señalados comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en sus escritos y que en su momento fueron admitidas.-

QUINTO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos un delito de estafa previsto y penado en el art. 248.1 y 250 párrafo 1, apartados 1 º y 6 º y párrafo 2 del CP en su redacción anterior a las L.O. 5/10 y 1/15, del que consideró responsables en concepto de autores a Obdulio , Pablo Jesús y Gines , y concurriendo en Obdulio la circunstancia agravante de reincidencia al haber sido condenado ejecutoriamente por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Granada por delito de estafa en sentencia firme de 11 de Junio de 2.010 , solicitando para Obdulio la pena de siete años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 24 meses de multa con cuota diaria de 10 euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de doce meses de privación de libertad, pago de las costas procesales, y a los acusados Gines y Pablo Jesús la pena, para cada uno de ellos, de cinco años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 18 meses de multa con cuota diaria de 10 euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de nueve meses de privación de libertad, pago de las costas procesales, y a que por vía de responsabilidad civil indemnicen los tres acusados así como las participes a titulo lucrativo Tomasa y Lourdes , conjunta y solidariamente a Julián en la cantidad de 312.526'29 euros que se incrementará con el interés legal del art. 576 de la LEC . .-

SEXTO .- La acusación particular ejercitada por Julián calificó los hechos constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en en el art. 248.1 y 250. párrafo 1, apartados 1 º y 6 º y párrafo 2 del CP en su redacción anterior a las L.O. 5/10 y 1/15, del que consideró responsables en concepto de autores a Obdulio , Pablo Jesús y Gines , y concurriendo en Obdulio la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 del CP , solicitando la misma pena interesada por el Ministerio Fiscal así como la responsabilidad civil solicitada por el Ministerio Fiscal.- SÉPTIMO .- Las defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas, estimaron que los hechos perseguidos no eran constitutivos de delito e interesaron su absolución.- -HECHOS PROBADOS-
PRIMERO.- HECHOS QUE SE DECLARAN PROBADOS : En contrato privado documentado el día seis de Julio de 2.005, los acusados Obdulio , Pablo Jesús y Gines , actuando en nombre y representación de C.M.C. comunidad de bienes, vendieron a Cesar , que actuaba en nombre y representación de Julián , los pisos NUM015 , letra DIRECCION003 , y NUM014 letra DIRECCION003 , así como las plazas de garaje nº NUM016 y nº NUM002 del edificio proyectado y que iban a construir sobre el solar de su propiedad, sito en la CALLE000 en Pulianas, pagando el mismo en el acto la cantidad de 312.526'29 euros correspondientes a los dos pisos y a la plaza de aparcamiento nº NUM016 , quedando pendiente de pago la plaza de aparcamiento nº NUM002 por importe de 10.818'22 euros. Acordándose en la estipulación tercera que si por cualquier motivo no se realizara la construcción del inmueble y se incumpliera la obligación de entrega por parte de la vendedora, estos se comprometen a devolver a Cesar la cantidad de 312.526'29 euros, respondiendo también con su patrimonio personal y constituyéndose como fiadoras o avalistas Tomasa y Lourdes . Y en la estipulación cuarta se comprometían los vendedores a no constituir préstamo hipotecario alguno sobre los referidos inmuebles.

El edificio se construyó aunque no consta fecha de terminación del mismo. Con fecha 17 de Mayo de 2.006 se adjudicaron los pisos y la plaza de aparcamiento nº NUM016 , Gines una cuarta parte que comparte con carácter ganancial con Lourdes , otra cuarta parte Obdulio , otra cuarta parte Tomasa , y otra cuarta parte Pablo Jesús y con la misma fecha 17 de Mayo de 2.006 constituyeron hipoteca favor del Banco Popular Español; hipoteca que fue inscrita en el registro de la propiedad el 3 de Julio de 2.006. En 2009 y 2.011 se anotaron otros embargos. La plaza de aparcamiento nº NUM002 fue vendida con fecha 24 de Febrero de 2.011 a Higinio y Zaida .-

Fundamentos

PRIMERO .- El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1.948 ( artículo 11.1), el Convenio Europeo de 4 de Noviembre de 1.950 ( Art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1.966 (Art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/1981 , 807/83 , 17/84 , 174/85 , 229/88 , 138/92 , 303/93 , 182/94 , 86/95 , 34/96 , y 157/96 ), significa el derecho de todo acusado de ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado. Prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ).-

SEGUNDO.- Alegada por las defensas la prescripción del delito, si bien no es relevante entrar en su estudio, como se verá, sí que hemos de decir que, de resultar acreditados los hechos por los que se acusa, delito de estafa agravada debido a la cuantía de lo estafado, los hechos no habrían prescrito pues, como la pena va de uno a seis años de prisión, el tiempo de prescripción es de diez años, y la querella se presenta el 26 de Junio de 2.013, habiendo ocurrido los hechos el día 6 de Julio de 2.005. De haber sido calificados los hechos como estafa impropia del art. 251 del CP , los hechos sí que estarían prescritos, ya que dicho precepto castiga la conducta con penas de prisión de uno a cuatro años, por lo que el tiempo de prescripción es de cinco años. (ver art. 131 del CP ).-

TERCERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa por el que vienen acusados.

Los elementos que conforman el delito de estafa (ver STS de 6 de Marzo de 2.013 ) son: 'Tal como hemos expuesto en resoluciones precedentes de este Tribunal, los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).' Al respecto la Sent. del TS nº 1045/94 de 13.5 . dice 'En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe.' El elemento nuclear del delito de estafa es el engaño, que ha de ser bastante, y que consiste en la maquinación del autor que provoca un error esencial en la víctima y que le induce a realizar el acto de disposición patrimonial que le causa un perjuicio. Por tanto el engaño ha de ser idóneo, el necesario atendiendo a las circunstancias de la víctima, y que ese engaño produzca un error en la víctima que dé lugar al acto de disposición que le causa un perjuicio.

Pues bien, entendemos que no se ha acreditado la existencia del engaño previo a la disposición patrimonial y generador de ésta.-

CUARTO.- Analicemos la prueba practicada: En juicio oral declararon las partes, acusados y denunciante Julián así como el testigo Higinio .

Obdulio manifestó que no han entregado los pisos a Julián porque no los ha pagado, y que firmaron el contrato privado de compraventa de los pisos en la misma notaría, antes de firmar la escritura pública de compraventa del solar. Que el solar lo pagaron con un préstamo que pidieron al Banco de Andalucía. Y aunque reconoce su firma en el contrato privado de fecha 24 de Mayo de 2.005, de compraventa del solar, que en el acto del juicio oral aportó Julián , manifestó que ese contrato se anuló porque no estaban conformes.

Pablo Jesús manifestó que firmaron el contrato de compraventa de los dos pisos y las dos plazas de aparcamiento, pero no han recibido el dinero, y que no recuerda cuando lo firmaron, que las gestiones las lleva Obdulio , y él está a pie de obra, que en la notaría firmaron el contrato privado, la escritura de compraventa del solar, y la del préstamo hipotecario, pero no recuerda el orden, y estuvieron acompañados por el Letrado D.

Antonio Domínguez Medina, manifestando que el precio del solar fue de 400.000 euros y que los trescientos y pico de compra de las dos viviendas y los aparcamientos no los han recibido.

Gines también reconoció su firma en el contrato privado de compra del solar de 24 de Mayo de 2.005, aunque no sabe porque no coincide el precio que se hizo constar en el contrato privado y el que se hizo constar en escritura y tampoco sabe si se anuló el contrato privado. Y tampoco recuerda si el contrato de compraventa de las dos viviendas y dos aparcamientos se firmó antes o después que la escritura pública de compraventa del solar, y que lo único que sabe es que pagaron 400.000 euros por el solar, y que ellos firmaron el contrato de compraventa de las viviendas y los aparcamientos aunque no recibieron dinero pero lo firmaron porque confiaban, de buena fe, en que iba a pagar.

Tomasa y Lourdes manifestaron que ellas firmaron lo que sus parejas les dijeron, y estuvieron en la notaría pero no vieron entregas de dinero.

Julián , que ejerce la acusación particular, manifestó que el era dueño del solar y se lo vendió a los acusados en contrato privado de 24 de Mayo de 2.005 por algo más de setecientos mil euros, y el día 6 de Julio de 2.005, en la notaría firman la escritura pública de compraventa del solar y hacen constar 400.000 euros y por la cantidad restante, los trescientos y pico mil euros, se firmó el contrato privado de compraventa de los dos pisos y los dos aparcamientos; esa cantidad era parte del precio del solar; le entregaban por el solar cuatrocientos mil euros en efectivo y el resto en obra. También manifestó que no se hizo constar en escritura que el precio del solar era de 700.000 euros porque los compradores tenían problemas con el Banco, y que la promoción, aunque se retrasó, se terminó, y no le entregaron los pisos y como cambiaron de domicilio y no los localizaba pidió nota simple al registro de la propiedad y vio que se los habían adjudicado e hipotecado.

En el contrato privado de compraventa de los dos pisos y aparcamientos de seis de Julio de 2.005, se hace constar que C.M.C. Comunidad de Bienes es dueña del solar que ha adquirido mediante escritura pública de compraventa de esa misma fecha ante el notario de Granada D. José Ignacio Suárez Pinilla y con nº de protocolo 1631, y se dice que en el acto de la firma del contrato el comprador Julián entrega la cantidad de 312.526'29 euros. Dicho contrato fue firmado por todos los acusados y como se acogieron a su derecho a no declarar en la fase de instrucción, se practicó pericial caligráfica resultando ser auténticas las firmas que en dicho contrato se les atribuyen a los cinco acusados. Y en el mismo se dice que han recibido la cantidad de 312.526'29 euros como pago por la compra de los inmuebles que se mencionan, es indiferente como se efectúa el pago, si fue por la entrega de dinero en efectivo u otro tipo de contraprestación. Durante la tramitación de la causa no se hizo mención alguna al contrato privado de compraventa del solar de 24 de Mayo de 2.005, del cual solo se tiene constancia el día del juicio oral que lo aporta la parte denunciante. Las firmas obrantes en dicho contrato atribuidas a Obdulio , Pablo Jesús y Gines fueron reconocidas por los mismos.

Y en dicho contrato se establece como precio del solar la cantidad de algo más de setecientos mil euros, con lo cual, si sumamos los cuatrocientos mil euros que se hacen constar en escritura pública como precio del solar, los trescientos doce mil y pico que permutan por obra, y los 26.144'03 euros que le entregaron mediante un pagaré a Julián y que no se explicaba muy bien como en el contrato de compraventa privado de los pisos de 6 de Julio de 2.005 se decía que la Comunidad de Bienes vendedora adeudaba al comprador ( Julián ) y que se la abonarían antes del 15 de Junio de 2.006, encajan todas las piezas, resultando que la compra del solar efectivamente fue por algo más de setecientos mil euros, y que parte se entregó en efectivo (la cantidad que hicieron constar en escritura pública) y la otra parte se entregó en obra (los dos pisos y aparcamientos) quedando un pico (los 26.144'29 euros) que se pagaron mediante pagaré aportando los acusados al acto del juicio documento acreditativo de dicho pago y que el denunciante no reclama porque reconoce que lo recibió.

De esta forma se beneficiaban comprador y vendedor pues rebajaban los impuestos, tratándose el contrato de compraventa de 6 de Julio de 2.005 en realidad, de un contrato de permuta, parte de solar se permutaba por obra. Y aunque los acusados manifestaran que el contrato privado de compraventa del solar de fecha 24 de Mayo de 2.005 fue anulado, la existencia misma del documento original que refleja el contrato indica que no fue así.

El contrato de compraventa de los pisos y aparcamientos se firma en Julio de 2.005 y es un año más tarde cuando se adjudican los inmuebles y los hipotecan, por lo que resulta difícil el pensar que al momento de la firma del contrato ya hubieran maquinado la no entrega de los mismos; los promotores no habían previsto las contingencias que les llevaron a hipotecar los inmuebles ante la falta de efectivo para terminar la promoción, reconociendo el mismo denunciante que la obra sufrió vicisitudes que hicieron que se retrasara la terminación de la misma. No todo incumplimiento contractual supone la vulneración de la ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del derecho ante vicios puramente civiles (ver STS 1.505/97 ), el incumplimiento de una clausula del contrato no es suficiente para demostrar que los firmantes del contrato, tenían ya, en el momento de la firma del mismo la intención de no cumplirlo, y prueba de ello es que los inmuebles de los cuales recibieron el precio estipulado no los han enajenado a terceras personas sino que figuran inscritos a nombre de los vendedores, y por las fechas de las inscripciones en el registro se infiere que dichas inscripciones de los inmuebles era requisito necesario para la constitución de la hipoteca que constituyeron sobre los mismos en las mismas fechas. La promoción se llevó a efecto, el edificio se construyó. El inmueble que se vendió, la plaza de aparcamiento, es la que no constaba pagada en el contrato.

El comprador, que tiene conocimiento desde el año 2.011, según manifiesta el mismo y según consta por la fecha de las notas simples del registro de la propiedad, el 6 de Octubre de 2.011, ante el incumplimiento del contrato no solicita la revocación del mismo, ni ejerce ninguna otra acción civil, sino que espera dos años para interponer la querella objeto de este procedimiento, el 23 de Junio de 2.013.

Por todo ello no podemos compartir las afirmaciones de las acusaciones de que los acusados crearon una apariencia de solvencia patrimonial que llevó a Julián a aceptar la operación inmobiliaria, pues compraron el solar sin exponer ningún dinero ya que una parte se pagó con un préstamo hipotecario (la cantidad que hicieron constar en escritura pública) y la otra parte se permutó por obra, y solo pagaron en efectivo 26.144'03 euros para lo que se dieron el plazo de un año y que finalmente abonaron el 23 de Junio de 2.006 (casi un año después). Ambas partes, estuvieron asistidas de abogado en la realización de las negociaciones para la compra del solar y la permuta de una parte del precio del solar por obra, es decir, estaban asesoradas por personas conocedoras del derecho, (el denunciante incluso estuvo representado por abogado en la firma de la escritura pública de venta del solar y del contrato privado de compra de los pisos) y si bien resulta evidente un incumplimiento contractual por parte de los acusados, no se ha acreditado que los acusados actuaran conforme a un plan preconcebido para engañar al querellante, sin olvidar que este tipo de contratos que recaen sobre cosa futura que aún no existe, comportan siempre un riesgo para el cedente del solar en caso de incumplimiento de sus obligaciones por parte del constructor.-

QUINTO .- En atención a lo expuesto procede la absolución de los acusados.-

SEXTO . De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal , interpretado a sensu contrario, se han de declarar de oficio las costas causadas al no poderse legalmente imponer a los acusados absueltos.- Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 , 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados en ésta causa Obdulio , Pablo Jesús , Gines , Tomasa y a Lourdes , del hecho delictivo por el que venían acusados, declarando de oficio las costas procesales causadas.- Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por Infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.- Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-