Sentencia Penal Nº 164/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 21/2018 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - CP/PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG P.V. / IZO EAE: 01.02.1-17/010122
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2017/0010122
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 21/2018 - E
Atestado nº./ Atestatu-zk. :
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : ESTAFA /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko
Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 1671/2017
Contra / Noren aurka : Victorino
Procurador/a / Prokuradorea : PATRICIA LASCARAY PALACIOS
Abogado/a / Abokatua : ROBERTO ENRIQUE GUTIERREZ BALMASEDA
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres. D Jaime Tapia Parreño,
Presidente, Dª.Elena Cabero Montero y D. Raúl Aztiria Sánchez Magistrados, ha dictado el día 17 de mayo
de 2018 la siguiente:
SENTENCIA Nº 164/2018
Visto ante esta Audiencia Provincial el presente Procedimiento Abreviado número 1671/17, Rollo de
Sala número 21/18, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria, seguido por un delito de Estafa
agravada, contra D. Victorino , provisto de D.N.I. nº. NUM000 nacido en Acedo (Navarra), el día NUM001
/1958, hijo de Ángel y de Emma , con instrucción, con antecedentes penales computables a efectos
de reincidencia, cuya solvencia o insolvencia no consta, defendido por el Letrado D. Roberto E. Gutierrez
y representado por la Procuradora Dª. Patricia Lascaray, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal. Ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación definitivo calificó los hechos como constitutivos de un delito de un DELITO de ESTAFA AGRAVADA previsto y penado en el artículo 248 y 249 y 2501.1º del Código Penal , y subsidariamente de un delito de estafa del art. 253 en relación también con el art.

250.1.1º CP . Del anterior delito es responsable en concepto de AUTOR el acusado conforme al artículo 28 del Código Penal . Concurren las circunstancias modificativas de REINCIDENCIA prevista en el artículo 22.8º del Código Penal . Procede imponer al acusado LA PENA DE CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y LA PENA DE ONCE MESES DE MULTA a razón de una cuota diaria de 9 euros con sujeción a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal , así como el pago de costas. El acusado deberá indemnizar a D. Belarmino con la cantidad de 200 euros y a Dña. Francisca y D. Borja con la cantidad de 625 euros salvo que se acredite otra cantidad en el acto de la vista.



SEGUNDO.- La defensa del encausado en las conclusiones definitivas se mostró disconforme con el relato de hechos del Ministerio Fiscal solicitando la libre absolución de su representado.

HECHOS PROBADOS Son hechos probados y así se declaran: 1.- En el mes de noviembre de 2017, D. Belarmino (en adelante Cayetano ), Dña. Francisca (en adelante Joaquina ) y D. Borja (en adelante Clemente ) estaban buscando una vivienda en la ciudad de Vitoria-Gasteiz para alquilarla a su propietario. Joaquina y Clemente eran pareja en tal momento y vivían en Madrid.

Con aquel fin, en dicho mes de noviembre, aquellas tres personas referidas contactaron con el acusado D. Victorino (en adelante Ernesto ), mayor de edad, con DNI NUM000 , que se hacía pasar como un gestor o intermediario inmobiliario en un portal o página de anuncios de Internet ('mil anuncios'), reseñando en ese portal unos números de teléfono para que las personas interesadas pudieran comunicar con él para arrendar alguna vivienda.

En realidad, Ernesto carecía de cualquier tipo de cualificación profesional o título para poder intermediar en el tráfico inmobiliario.

2.- Ernesto citó a Cayetano , Joaquina y Clemente , para que pudieran visitar y en su caso alquilar una vivienda situada en la CALLE000 número NUM002 , NUM003 , el día 29 de noviembre de 2017.

Acudieron a dicho inmueble Cayetano y Joaquina , y Clemente permaneció en la calle.

Cuando aquéllos fueron a tal piso, en el interior del inmueble ya se encontraban el encausado y otras dos señoras.

Consta acreditado que la Sra. Valentina , propietaria del inmueble, hizo un encargo para que D. Ernesto pudiera arrendar la citada vivienda.

3.- El encausado y esas dos personas les enseñaron el piso a Cayetano , Joaquina y Clemente y éstos decidieron alquilarlo.

Ernesto , ya en el exterior del edificio, cuando no estaba presente la propietaria, exigió a aquéllos que abonaran 825 euros, que efectivamente pagaron a aquél en dicho momento, y en concreto Cayetano entregó al encausado la cantidad de 200 euros y Joaquina y Clemente le dieron 625 euros.

Al mismo tiempo Ernesto por un lado, y, por otro, Cayetano y Joaquina firmaron un documento denominado 'carta de pago reserva vivienda larga duración'.

Con la firma de tal documento y la entrega de aquella suma, formalmente Ernesto reservaba la vivienda a aquéllas dos personas para que el día 14 de diciembre de 2017 se formalizara el correspondiente contrato de arrendamiento, pero en realidad estaban pactando que ese día se iniciara el contrato de arrendamiento, tras la firma del correspondiente contrato, ocuparan la vivienda como inquilinos, constituyendo esa entregada suma una señal o arras para garantizar la firma del contrato.

Ernesto quedó en llamar a aquéllos para la formalización del contrato y ya pudieran empezar a habitarlo, porque había que pintarlo previamente, a partir del citado día 14 de 2017, lo que estrictamente no era necesario, ofreciéndose los inquilinos a pintarlo ello, si era preciso.

En realidad, Ernesto ya en ese momento no tenía ninguna voluntad de que finalmente se formalizara el contrato de arrendamiento y éste comenzara y aquéllos ocuparan la vivienda.

4.- Cuando se estaba acercando el día 14 de diciembre de 2017, como quiera que Ernesto no llamaba a Cayetano , Joaquina y Clemente , éstos empezaron a telefonearle o mandarle mensajes a aquél de manera insistente para ver qué pasaba con la firma del contrato de arrendamiento y la ocupación del piso.

Aquél normalmente no contestaba las llamadas telefónicas; a Joaquina y Clemente les cogió en una ocasión, y les dijo que no volvieran a llamar porque, en otro caso, podrían tener problemas, por lo que desistieron de seguir llamando. Belarmino , después de presentada la denuncia, logró que Ernesto le cogiera el teléfono en una ocasión, y, ante la petición de éste, aquél le llegó a dar a éste el número de cuenta del banco para que le devolviera el dinero, lo que nunca hizo.

Belarmino y Clemente fueron al domicilio que aparecía en esa designada 'carta de pago de la vivienda', que era la CALLE001 número NUM004 , NUM005 ., de Vitoria-Gasteiz, con la finalidad de pedirle cuentas sobre el arrendamiento o la devolución del dinero, y se encontraron que en esa dirección solamente había un centro de salud psiquiátrico.

5.- Finalmente, Ernesto se ha quedado con el dinero que le entregaron Cayetano , Joaquina y Clemente , y éstos no han podido habitar el inmueble.

6.- No se ha probado que el referido inmueble de la CALLE000 fuera a ser utilizado como residencia habitual o primera vivienda por parte de Cayetano , Joaquina y Clemente , porque éstos quisieran instalarse en Vitoria-Gasteiz, y aquél quisiera mudarse a aquel inmueble.

7.- Ernesto ha sido condenado como autor de un delito de estafa previsto en el art. 248 CP , que fue cometido el día 11 de abril de 2017, en virtud de sentencia, que devino firme el día 19 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de Instrucción número dos de Vitoria-Gasteiz en el Procedimiento de Diligencias Urgentes número 62/17.

Fundamentos

PRIMERO. - CUESTIONES PREVIAS.

Al inicio del juicio oral la defensa del acusado solicitó una prueba documental , a lo que no se opuso el Ministerio Fiscal, y este Tribunal admitió dicha prueba, porque el art. 782.2 LECr . prevé la posibilidad de que se pueda proponer una prueba al inicio del juicio oral, siempre que esa prueba pueda ser practicada en el acto, lo que significa que la prueba documental, como se hizo, se acompañe en tal momento, y, admitida la prueba, no se formuló protesta.



SEGUNDO.- MOTIVACIÓN FÁCTICA- JUICIO DE HECHO El Ministerio Fiscal ha formulado acusación contra Victorino (en adelante Ernesto ) por un delito de estafa agravada, previsto en el art. 248 , 249 y 250.1.1º CP , por recaer la estafa sobre vivienda, y alternativa o subsidiariamente por un delito de apropiación indebida, también agravada, sancionado en el art. 253.1 en relación con el art. 250.1.1º, ambos CP , por la misma razón agravatoria.

A) Sobre el delito de estafa.

En relación a los hechos probados, existen varios actos en los que, por un lado el acusado Ernesto , y, por otro, Belarmino (en adelante Cayetano ), Francisca (en adelante Joaquina ) y Borja (en adelante Clemente ), coinciden en sus declaraciones practicadas en el plenario con las garantías propias de éste.

Así, sustancialmente los tres testigos y el acusado han manifestado que aquéllos contactaron con el encausado porque querían alquilar una vivienda; que aquéllos visitaron la vivienda sita en la CALLE000 número NUM002 , NUM003 , con ese fin de arrendar dicho inmueble; que tal visita del piso se produjo el día 29 de noviembre de 2017; que efectivamente Cayetano y Joaquina le entregaron a Ernesto la cantidad de 825 euros para reservar el inmueble y formalizar más tarde el contrato de arrendamiento y ocupar la vivienda, y que éste no ha devuelto a aquéllos esa suma de dinero.

La postura que ha mantenido el Ministerio Fiscal es que en ningún momento el encausado quiso contratar y cumplir ese contrato, de modo que esas tres personas ocuparan la vivienda como inquilinos, y más bien toda su actuación fue encaminada a engañarlas, generando en éstos un error y un desplazamiento patrimonial, que efectivamente se logró, y la postura del letrado del encausado es que simplemente se ha producido un incumplimiento contractual.

Son las concretas circunstancias del caso, las que nos llevan a concluir, más allá de toda duda razonable, que se han probado todos los presupuestos objetivos y subjetivos del tipo de estafa previsto en el art. 248 CP .

En primer lugar, los tres testigos han manifestado que el encausado se hacía pasar en Internet como un gestor o intermediario inmobiliario.

No se traído a los autos ese anuncio o publicidad, pero a través de la prueba testifical se pueda acreditar tal extremo, y de hecho el acusado ha reconocido que se anunciaba en una página 'mil anuncios', y allí tenía su número de teléfono para ser contactado, y de hecho uno de ellos que fue el que utilizaron los que querían ser inquilinos para ponerse en relación con aquél, reconociendo el encausado que efectivamente aquéllos se pusieron en contacto con él.

El mismo documento denominado 'carta de pago reserva' que presentó Cayetano en el momento de hacerle el ofrecimiento de acciones (folio 11), y que también aportó Ernesto al inicio del juicio oral (folio 31 del Rollo de Sala), que solamente se diferencian en el nombre del ordenante ( Joaquina y Emma respectivamente), corrobora tal intermediación, en la medida que en el caso fue el encausado el que formalizó dicho contrato y no la propietaria.

Igualmente, la defensa del encausado presentó en el inicio del juicio oral un documento denominado 'encargo de arrendamiento' (folio 30 del Rollo de Sala), que avala esa labor de intermediación, al menos en relación a este supuesto. En la exhibición del piso actuó igualmente como si fuera el intermediario o agente.

Valorando dicho documento, en conjunción con otros documentos que también presentó al inicio del juicio oral y las declaraciones de los tres testigos, podemos considerar probado con suficiente certeza que efectivamente la propietaria del piso, que, conforme a aquél, sería Valentina , realmente hizo tal encargo.

Aunque no existe en autos una certificación registral o algún otro documento público que indique quién es la persona propietaria del inmueble que fue visitado y quería ser arrendado, el encausado ha presentado un recibo del IBI y un certificado de Eficiencia Energética de Edificios (folios 32 a 35 del Rollo de Sala), en los que aparece como propietaria aquélla.

Por otro lado, si bien aquél documento de 'encargo' no está firmado por la Sra. Valentina y tampoco ha sido llamada por la defensa para confirmar que aquélla encargara a Ernesto el arrendamiento del inmueble, dos de los tres testigos ( Cayetano y Joaquina ) sí que han afirmado que el día de la visita al piso estaban con el encausado dos señoras de cierta edad, y que éstas y el encausado estaban ya en el interior del inmueble, y las tres les mostraron el piso, actuando como sí aquéllas y Ernesto estuvieran de acuerdo.

En conclusión, se puede inferir de tal documentación y de esas manifestaciones de los testigos que Valentina encargó a Ernesto el arrendamiento del inmueble.

Ahora bien, debemos insistir en que el encausado, que aparentaba ser un gestor o intermediario inmobiliario, lo que razonablemente puede generar en muchas personas una cierta confianza en la conclusión del contrato, no tenía ningún título oficio habilitante para ello.

Además, los tres testigos han indicado, y esto es importante para inferir la falta de voluntad de cumplimiento del negocio, que le entregaron el dinero al encausado, y que el documento denominado 'carta de pago reserva' fue formalizado en un bar, fuera del edificio, cuando ya no estaba presente la propietaria, y de ahí, podemos indicar que razonablemente hayan identificado al encausado cómo la persona que habría cometido el delito, y se puede inducir que tal actuación se hizo al margen de la propietaria, puesto que, en otro caso, como suele ser habitual, se habría hecho en el piso, delante de la misma propietaria y no en un lugar como un bar.

Para poder comprobar si se produjo un simple incumplimiento contractual o más bien ya desde ese instante el encausado no tenía ninguna intención de formalizar el contrato de arrendamiento y que aquéllos ocuparan la vivienda como inquilinos, hemos de analizar el comportamiento del encausado, una vez suscrito ese documento denominado 'carta de pago reserva'.

Los tres testigos y posibles inquilinos han manifestado que se pusieron en contacto por vía telefónica y con mensajes con Ernesto , para formalizar el contrato de arrendamiento y ocupar la vivienda como inquilinos, y aquél no les contestaba.

Joaquina y Clemente han indicado que en una ocasión les llegó a amenazar con posibles problemas si seguían llamando. Cayetano ha dicho que finalmente logró que le cogiera el teléfono y le dio la cuenta de una entidad bancaria para que le ingresara el dinero, y que nunca le entregó el dinero, lo que el encausado ha reconocido.

Además, aquéllos han manifestado que, para exigirle el cumplimiento del acuerdo, fueron al domicilio que constaba en dicho documento (carta de pago reserva), en la CALLE001 , y que allí no había más que un centro psiquiátrico, y desde luego ningún domicilio en el que el encausado pudiera vivir o tener una oficina.

Esas manifestaciones, esencialmente concordes, nos han merecido total verosimilitud, en función de los detalles que han ofrecido y precisamente porque coinciden.

El encausado, por el contrario, ha alegado que el contrato de arrendamiento no se formalizó porque la propietaria le habría dicho que había que pintarlo antes de que entraran los inquilinos y que se retrasó tal actuación y que ya estaban ocupando el inmueble unos familiares; que se puso en contacto con Cayetano , pero que no querían esperar, que incluso llegó a pedirle la cuenta del Banco a Cayetano para devolverle el dinero, pero que no quiso indicarle esa cuenta bancaria.

La versión exculpatoria del encausado no nos ha merecido ninguna credibilidad, y todos esos supuestos problemas no se ha justificado, al margen de ser bastante irrelevantes.

Al no haber comparecido la propietaria Sra. Valentina , y no estar avalada por ninguna prueba documental o testifical su relato, no podemos asumir la versión de una persona que constitucionalmente tiene derecho a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable, y, por tanto, no ajustarse a la realidad. Por tanto, no podemos asumir que el problema para formalizar el contrato y comenzar el arrendamiento fuera que tenía que pintarse el piso. Los testigos han indicado que ellos se ofrecieron a pintar la vivienda.

Además, el encausado se ha escudado en que no conocía la cuenta bancaria de Cayetano para no devolver ese dinero, lo que no es creíble, porque, aparte de que, según aquél, le entregó unos documentos en los que aparecía su cuenta bancaria y en la única conversación que mantuvo con Ernesto le volvió a dar la cuenta, hubiera sido muy fácil consignar el dinero cuando prestó declaración como investigado (enero- febrero de 2018, según se analice la fecha de la diligencia o la de la citación), o incluso hasta el inicio del juicio y no lo ha hecho.

En definitiva, por todas esas circunstancias anteriores (presentación como intermediario), coetáneas ( firma el documento y pide el dinero en un bar, cuando no está presente la propietaria y designa un domicilio propio que no existe) y posteriores (no atiende los requerimientos de los posible inquilinos e incluso llega a amenazar a algunos, y, por supuesto no devuelve el dinero), podemos concluir que ya inicialmente, cuando el acusado es contactado por los tres posibles arrendadores; cuando más tarde enseña la vivienda y formalizan ese contrato no tenía ninguna voluntad de que finalmente se llevara a cabo el contrato de arrendamiento y aquéllos pudieran ocupar la vivienda como inquilinos.

Corrobora o confirma tal inferencia el que la propia versión exculpatoria del encausado (no pudo entregar el inmueble por una necesidad de pintura y quiso devolver el dinero) se ha visto totalmente refutada.

B.) Sobre la naturaleza de la vivienda que iba a ser alquilada.

En el relato fáctico el Ministerio Fiscal, ha consignado que 'los interesados' (los tres testigos referidos) pretendían utilizar la citada vivienda como domicilio habitual' y añade 'vieron frustradas sus expectativas'.

Las tres personas que depusieron en el plenario han manifestado que querían ocupar la vivienda como tal. Más concretamente, de manera unánime han afirmado que vivían en habitaciones particulares, y que más tarde habían decidido alquilar conjuntamente un piso para vivir los tres juntos.

Sin embargo, aquel dato fáctico (ocupación como primera vivienda), que puede configurar una agravación de la infracción cometida, es tan trascendente que la simple deposición de esas tres personas en el sentido referido no es suficiente para acreditar más allá de toda duda razonable que efectivamente ese domicilio iba a ser su residencia habitual o domicilio de primera vivienda.

Según han relatado en el plenario, Cayetano vivía en Vitoria-Gasteiz y Joaquina y Cayetano eran pareja y habitaban en Madrid. Han indicado igualmente que, después de frustrarse este contrato de arrendamiento, aquellos volvieron a Madrid, refiriendo Clemente que lo han hecho por razones económicas.

Sin poner en duda su valoración subjetiva como testigos en el sentido de que querían fijar en dicho inmueble tal residencia, no llegamos a comprender la razón por la que, frustrado el negocio y la ocupación de tal vivienda, regresaron a Madrid, si efectivamente habían tomado la decisión de vivir conjuntamente los tres en Vitoria-Gasteiz, estableciendo tal residencia permanente en esta ciudad.

Cayetano señaló en la denuncia, que podemos entender que se ha ratificado en el plenario, que Joaquina y Clemente iban a venir a Vitoria-Gasteiz 'a buscar trabajo'. Por tanto, a partir de tal indicación, se podría dudar si realmente iban a vivir de manera más o menos permanente, porque, si no encontraban trabajo, sin saber en qué plazo, podrían volverse a su ciudad.

Podría pensarse que habían pensado pagar una renta inicial (que por cierto desconocemos a qué suma ascendía), y si no encontraban trabajo, volverían a Madrid.

Ya el día 30 de enero de 2018, es decir, a penas dos meses después de ocurrir los hechos, ya estaban otra vez viviendo en Madrid, según informó el propio Cayetano (folio 10) y de hecho, en el mes de mayo, unos seis meses después, han declarado en el juicio por videoconferencia desde esa ciudad.

Según máximas de experiencia, se podría pensar que si ya tenían una decisión firme de vivir en esta ciudad de manera habitual, un contratiempo como éste, a pesar de que pueda ser serio, no frustraba totalmente su propósito.

En principio, según la declaración de los testigos, Cayetano tenía un trabajo fijo y Joaquina percibía una pensión de 426 euros, que recibiría cualquiera que fuera su lugar de residencia, y si ya tenían ingresos suficientes o rendimientos más o menos fijos para pagar la renta mensual, a pesar del revés que pudo suponer la no formalización del contrato, conforme a máximas de experiencia, si hubieran querido permanecer en esta ciudad, hubieran seguido buscando otros pisos en esta ciudad, donde es notorio que hay más viviendas.

No se ha explicitado por nadie, pero podríamos barruntar que el pago inicial o previo de una fianza inicial podría ser el obstáculo para poder arrendar otro piso, pero no es más que una posibilidad, y en todo caso, es de suponer que sí tenían una voluntad de permanecer en Vitoria-Gasteiz, se podría haber desvanecido inmediatamente de no haber encontrado ese trabajo que buscaban en esta ciudad Joaquina y Clemente .

Tampoco nos han referido que hayan seguido buscando ese trabajo en Vitoria-Gasteiz a través de los múltiples canales que existen en la actualidad (anuncios en periódicos, ciertas páginas especiales de Internet, a través de Cayetano , etc.), lo que sería lógico, si la voluntad de traslado hubiera sido más o menos consistente.

En conclusión, aunque aquéllos podrían albergar una cierta expectativa de vivir en Vitoria-Gasteiz, en la mejor de las hipótesis, al estar condicionada por un hecho incierto como era el hallar un trabajo, y, además se marcharon inmediatamente a Madrid dos de ellos, objetiva y externamente, no se puede afirmar sin vacilación que quisieran establecer su residencia habitual en dicho inmueble que iban a ocupar como inquilinos.

En relación a Cayetano , que ya vivía en Vitoria-Gasteiz, no sabemos con precisión y certeza en qué domicilio vivía y qué pasó después de no poder ocupar la vivienda juntos, en particular si volvió a ocupar otra habitación; si se ha marchado a vivir con otras personas, etc.



TERCERO.- JUICIO DE SUBSUNCION Los hechos declarados probados cometidos el acusado son subsumibles en el art.248.1 y 249 CP del Código Penal , y no se puede incardinar en el art. 250.1.1º CP .

No es necesario, analizar la calificación o pretensión punitiva subsidiaria que planteaba el Ministerio Fiscal, en el sentido de estimar que aquél habría cometido un delito de apropiación indebida.

A) Sobre el delito de estafa.

Como expone la sentencia del TS, Sala 2ª, de 18 de junio de 2013 , número 563/2013, recurso 10127/2013, ' los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)¿ Como tiene dicho esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 ) '.

En este caso resulta conveniente recalcar que el engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae', teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual ( SSTS 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), y la idoneidad del engaño 'bastante' ha de ser valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SSTS 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 ).

Más estrictamente, en este supuesto estamos ante el nominado negocio jurídico criminalizado, puesto que finalmente se formalizó un negocio jurídico, que el encausado nunca tuvo la voluntad de cumplir.

Como señala la sentencia del TSSala 2ª,de28-7-2010,nº 756/2010,rec. 49/2010 , ' cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo ab initio -insistimos en ello- de incumplimiento por parte del defraudador '.

Más precisamente la sentencia del TSSala 2ª,de26-6-2009,nº 695/2009,rec. 2523/2008 sienta que 'Hemos dicho en sentencias, como la núm. 57/2005, de 26 de enero , que 'consiste este tipo de estafa en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento; engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él, y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. Y, que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase.

En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos , y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala (por ejemplo, sentencias de 2 de abril de 1982 , 21 de mayo de 1983 , 22 de octubre de 1985 , 11 de diciembre de 1985 y 5 de diciembre de 1986 )¿ En los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude (Cfr. SSTS de 12-5-98 , 1-3-99 , 23-2- 2001 , 21-11-2001 , 12-4-2002 ).

Como viene manteniendo esta Sala y ha recordado la STS núm. 895/03 de 18 de junio , 'la ley requiere que el engaño sea ' bastante ' y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo- abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.

Con esto quiere decirse -sigue indicando la misma resolución- que lo exigido es un engaño de calidad, escenificado de forma que sustraerse a él, en las condiciones dadas, presentase cierto grado dificultad. Que es lo único que podría justificar el esfuerzo estatal de protección del bien jurídico en riesgo' .

En este caso, según lo motivado en el anterior fundamento de derecho, es diáfano que concurren todos esos requisitos o presupuestos objetivos y subjetivos del tipo que exige la jurisprudencia, tanto con carácter general como en particular, con respecto al negocio jurídico criminalizado.

El encausado, desde el primer momento, no tiene ninguna intención de que el contrato de arrendamiento se perfeccione y los tres ocupen la vivienda como inquilinos.

El engaño, reiterando alguna idea ya expuesta, se articula aparentando o haciéndose pasar por un intermediario o gestor inmobiliario, dándose incluso publicidad en una página de Internet, generando una confianza de solvencia profesional; mediante la conducta coetánea, es decir, enseña el piso con la propietaria, y lo que es relevante firma el referido contrato y exige el dinero cuando no está presente la propietaria, y la actuación posterior, según hemos motivado, que alumbra los indicios o hechos-base expuestos, esto es, reiteramos, no responde a las llamadas de los contratantes, y cuando lo hace amenaza a dos de ellos con la posibilidad de problemas si no dejaban de llamarle, y pide la cuenta bancaria, pero no devuelve el dinero.

Finalmente, la ausencia de una mínima justificación a la no formalización del contrato y la no devolución del dinero corrobora la inferencia.

En efecto, hemos excluido totalmente que se hubiera producido un incumplimiento posterior sobrevenido por causas ajenas a la voluntad del propio encausado, puesto que, según hemos razonado, podría haber comparecido la propietaria y haber explicado que efectivamente puso alguna dificultad, algún reparo, etc. para que los contratantes pudieran firmar el contrato de arriendo y, por ende, habitar en el inmueble.

Esa misma exclusión refuerza el convencimiento subjetivo sobre la absoluta falta de voluntad de cumplir el negocio y que lo único que pretendía era enriquecerse a costa de aquéllos.

El engaño fue 'idóneo', y en este sentido para constatar dicha idoneidad a la que se refiere la jurisprudencia, desde un plano objetivo, son relevantes esa falsa publicidad a través de aquel medio público; la exhibición del piso con la propietaria, pero la formalización de ese documento de reserva en el que consigna un domicilio de contacto, que no se ajustaba a la realidad, y desde una perspectiva subjetiva la juventud de las tres personas contratantes, posibles inquilinos, a las que faltaba una experiencia vital, frente al encausado, una persona adulta de cierta edad.

Tal engaño 'bastante' generó el correspondiente error en los contratantes que pensaron que el contrato se formalizaría y ocuparían la vivienda, y a su vez aquél el desplazamiento patrimonial, esto es, la entrega del dinero que serviría para usar y disfrutar del inmueble.

El dolo propio de esta infracción (el encausado no tenía intención de cumplir el negocio desde el principio) y el ánimo de lucro (traducido en la percepción de los 825 euros) fluyen naturalmente del relato de hechos probados y de lo explicitado y no necesitan mayor argumentación que la que ya hemos recogido en el anterior fundamento de derecho y en éste.

B) Sobre la agravante de vivienda.

Como es sabido, siguiendo la sentencia del TSSala 2ª,S2-6-2009,nº 581/2009, rec. 509/2008 , que puede ser algo antigua, pero que recoge una jurisprudencia que se ha mantenido hasta la actualidad, señala que ' En relación al subtipo agravado el art. 250.1.1 CP ., esta Sala, por ejemplo STS. 372/2006 de 31.3 , dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda' como 'inversión' o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ).

En efecto, es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250.1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ).

El art. 47 de esta misma ley Fundamental recoge como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada.

Y aunque cualquier espacio cerrado utilizado para el desarrollo de la intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio ( art. 18.2 CE .), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito de la aquí estudiada circunstancia 1ª del art. 250.1, sino solo aquella que pude considerarse bien de ' primera necesidad' o ' de reconocida utilidad social', esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario.

El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE ' .

Con fundamento en dicha doctrinal legal, como hemos expuesto en el apartado B del fundamento de derecho anterior, no se ha acreditado que fuera a ser ocupada la vivienda de la CALLE000 como una residencia habitual, puesto que, en todo caso, estaba condicionada a que al menos dos personas encontraran trabajo, aparte de que dos de ellos nunca vivieron en Vitoria-Gasteiz y se marcharon inmediatamente.

Aunque los testigos nos han indicado que habían ahorrado todo el dinero que tenían para poder alquilar un piso en Vitoria-Gasteiz, es de pensar que tenían alguna solvencia para pagar la renta, y, como hemos expuesto, no llegamos a descubrir porqué, una vez frustrado este contrato, no intentaron encontrar más pisos en esta ciudad, y porqué no siguieron buscando trabajo desde ya en Madrid, si realmente tenían una voluntad firme de traslado de su residencia a aquella población.

Por otro lado, siguiendo la doctrina legal que hemos examinado, tenemos serias dudas de que el legislador, cuando recogió esta agravante, con las consecuencias punitivas que conlleva, realmente pensara en un contrato de alquiler sobre una vivienda, aunque ésta fuera la residencia habitual o primera vivienda, y no fuera una segunda residencia, de vacaciones o para fines especulativos etc.

Es cierto que la voluntad del legislador es un criterio interpretativo denostado, y, en principio, el tenor literal de la norma podría avalar la posición del Ministerio Público.

Ahora bien, cuando se trata de un arrendamiento de una vivienda, estrictamente (lex certa y precisa) no estamos ante una estafa que 'recaiga¿sobre viviendas', porque más bien recae sobre 'el uso y disfrute' de una vivienda, y el desplazamiento patrimonial no es la vivienda, sino aquel disfrute del inmueble.

Frente a lo que arguyó el Ministerio Fiscal, no se trata tanto de si la cantidad entregada era mayor o menor, porque podría cometerse un delito de estafa agravada si se da una cantidad de 825 euros, como una entrada, señal o arras, para la adquisición de una vivienda de primera residencia, sino más bien si la dación de esa suma, para conseguir el uso y disfrute de aquélla, se puede subsumir en tal tipo penal agravado.

En el caso de la compraventa, si 'recae' sobre la vivienda, porque el desplazamiento patrimonial es el inmueble, pero en el caso del arrendamiento es simplemente un uso y disfrute que aquél.

No hemos encontrado ninguna sentencia del TS, Sala 2ª, que haya aplicado esta agravante a una situación de arrendamiento, lo que podría ser significativo sobre la interpretación y aplicación de esta norma, en consonancia con la propia gravedad que acarrea tal apreciación de la agravante.

Por último, para rechazar la aplicación de esta agravante, siguiendo aquella sentencia, por analogía, suponiendo, reiteramos, que pudiera ser aplicada a un arrendamiento, en los casos de cambio de domicilio, no se puede aplicar si no se acredita que han dejado la que podría ser su primera vivienda (que en el caso de dos personas estaba en Madrid y en otro en Vitoria-Gasteiz) así como la realidad del traslado.

Han afirmado los testigos que vivían en unas habitaciones, y decidieron vivir juntos, y, aun aceptando esta realidad como hecho acreditado sin vacilación, no se ha justificado esa 'realidad del traslado' que exige el TS, porque dos personas venían de Madrid y al poco tiempo se marcharon a la capital de España, y el otro procedía de una vivienda en Vitoria- Gasteiz y no sabemos si la abandonó o volvió nuevamente a aquel lugar o a dónde fue a vivir.

Por tanto, no se ha acreditado ese abandono del otro inmueble y dicho traslado a que se refiere la jurisprudencia.

Por todo ello, no puede aplicarse dicha agravante.



CUARTO.- PARTICIPACION- AUTORIA Ernesto es autor del delito de estafa ya definido ex. art. 28 CP , al haber sido él quién llevó a cabo la acción típica según hemos descrito.



QUINTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL A través de la hoja histórico penal (en particular folio 17) se han acreditado los datos, reflejados en el apartado 7 del 'factum', que permiten que tenga virtualidad la solicitada agravante de reincidencia prevista en el art. 20.8ª CP , ya que, en efecto, al cometer este delito enjuiciado, el día 29 de noviembre de 2017, que es cuando se formaliza ese negocio jurídico analizado previamente y se entrega la suma de dinero por los que iban a ser los inquilinos, ya había sido ejecutoriamente condenado por otro delito menos grave de estafa, perpetrada el día 19 de junio de 2017.



SEXTO.- JUICIO DE INDIVIDUALIZACIÓN Según lo motivado previamente, excluido el tipo agravado, la pena prevista para el delito de estafa, conforme a los artículos 248. 1 y 249 CP , es de 6 meses a 3 años.

Por otro lado, se ha de imponer en la mitad superior, al haberse apreciado esa agravante por mor de lo dispuesto en el art. 66.1.3ª CP .

En consecuencia, la pena oscila entre los 21 meses y los 3 años, según la más reciente jurisprudencia que entiende que la pena mínima de la mitad superior de una pena coincide con la máxima de la mitad inferior de aquélla.

Sentado lo anterior, establecemos la pena de 21 meses, porque es adecuada y proporcional a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad del hecho, teniendo en cuenta especialmente la cantidad objeto del delito.

Ex. art. 56.1.2ª CP procede igualmente la aplicación de la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.- RESPONSABILIDAD CIVIL Toda persona responsable penalmente de un delito lo es también civilmente, según dispone el art. 116 del Código Penal , precepto que es completado por el artículo 109 del mismo Cuerpo legal que establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar.

En el caso presente, el Ministerio Fiscal ha solicitado una indemnización consistente en el reintegro o devolución de la cantidad entregada por la estafa, concretamente 200 euros para Cayetano , y 625 euros para Joaquina y Clemente , en función de sus propias declaraciones que señalaron que habían entregado dichas cantidades.

Dicha distribución del pago nos vincula por el principio dispositivo y de rogación, también aplicables a la acción civil derivada del delito.

Conforme a aquellos preceptos, según lo motivado, procede acceder a tal petición de responsabilidad civil y condenar al acusado al pago de tales sumas a aquéllos.

OCTAVO.- COSTAS Conforme al art. 123 del Código Penal y 239 y 240. 2º de la LECr , se han de imponer al acusado las costas procesales, al haber sido condenado por un delito de estafa.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- Condenamos a Victorino , como autor responsable de un delito de estafa, no agravada, ya definida, a la pena de 21 meses de prisión, con la pena de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

2.- Victorino abonará a Belarmino la cantidad de 200 euros y a Francisca y Borja la suma de 625 euros; cifras que devengarán el interés del art. 576 LEC , desde la fecha de esta sentencia.

3.- El acusado pagará las costas procesales.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr ).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.