Sentencia Penal Nº 164/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 1045/2017 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00164/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Equipo/usuario: 01
Modelo: 213100
N.I.G.: 02003 43 2 2013 0029033
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001045 /2017
Delito/falta: DELITO CONTABLE
Recurrente: Celso
Procurador/a: D/Dª MARIA CONCEPCION PALACIOS GARCIA
Abogado/a: D/Dª ANGEL RAMIREZ LUDEÑA
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 164/18
NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados:
D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN
Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS
En ALBACETE, a veintiséis de Abril de dos mil dieciocho.
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. nº 541/14 seguidos ante
el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, sobre DELITO CONTABLE, siendo apelante en esta instancia
Celso , representado por el/a Procurador/a D/ª. Mª CONCEPCIÓN PALACIOS GARCÍA, y defendido por
el/a Letrado/a D/ª ANGEL RAMÍREZ LUDEÑA; siendo parte el Abogado Del Estado D. RICARDO RAMÍREZ

DE ARELLANO; con intervención del Ministerio Fiscal, representado por la Ilma Sra. Dª NURIA TORNERO
TENDERO, y Ponente el/a Ilmo/a. Sra. Magistrado/a D/ª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la Sentencia apelada y,
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Celso como autor penalmente responsable de DOS DELITOS contra la Hacienda Pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la siguientes penas por cada uno de los dos delitos cometidos: Por cada uno de ellos, habrá de cumplir la pena de DOS AÑOS de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 800.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 8 meses para caso de impago, así como imposibilidad para obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un período de tres años. Y todo ello, con condena en costas.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a la Hacienda Pública en la cantidad de 747.253, 85 euros, cifra que será incrementada en los intereses del artículo 58 de la Ley General Tributaria hasta la fecha de la sentencia, y en los del artículo 576 LEC a partir del dictado de la misma.

De dicha suma responderá subsidiariamente la entidad mercantil 'PROMOCIONES y CONTRATAS MARTÍNEZ GÁLVEZ, S.L.'.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por el/a Procurador/a D/ª Mª CONCEPCIÓN PALACIOS GARCÍA, en nombre y representación de Celso , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.



TERCERO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró Vista del mismo, el día 19 de Abril de 2018.

Se aceptan los antecedentes así como los HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada que son los siguientes : H E C H O S P R O B A D O S.- ÚNICO . Se considera probado que en Albacete, el día 26 de diciembre de 1997, fue constituida la sociedad limitada 'PROMOCIONES y CONTRATAS MARTÍNEZ GÁLVEZ, S.L.', domiciliada en el Edificio marcado con el nº 2 de la calle San Antonio y administrada por el acusado, Celso , mayor de edad y sin antecedentes penales. La referida empresa tenía por objeto la construcción de todo tipo de obra civil, la promoción de obras; la intermediación en la compra, venta y arrendamiento de terrenos y asimismo, a la construcción, compra, venta y arrendamiento de inmuebles o partes de inmuebles, tanto por cuenta propia, como por cuenta de terceros.

Durante los ejercicios tributarios de 2009 y 2010, la referida empresa transmitió varios inmuebles a distintas personas y en diferentes ocasiones, casi siempre mediante el otorgamiento de escrituras públicas, y a pesar de que en todas ellas, emitiendo la factura correspondiente, repercutió el IVA a sus clientes y cobró como parte del precio de cada una de las operaciones la cuota correspondiente a dicho impuesto, incumplió sus obligaciones tributarias de reflejar tales operaciones (dieciséis durante 2009, y veintiséis durante 2010), en sus declaraciones y de abonar el dinero que, cobrado a sus clientes y pertenecientes a todos los ciudadanos, debía pagar a la Agencia Tributaria.

Así las cosas, Celso en su condición de administrador de aquella mercantil, con un claro ánimo de defraudar a la Administración Tributaria, no presentó el modelo tributario 347 y dejó de pagar durante el año 2009 la suma de 488.459,94 € y durante el año 2.010 la suma de 258.793,93 €.

Las actuaciones han estado paralizadas por causa ajena al acusado desde la diligencia de ordenación dictada en el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Albacete en fecha 16/12/2014, hasta que en fecha 12/01/2016 se dictó providencia en este Juzgado señalando vista de conformidad.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza el recurrente contra la anterior sentencia esgrimiendo, en síntesis los siguientes argumentos: - En el primer motivo del recuso se argumenta de forma amplia la petición de nulidad del acto del juicio al no haberse aceptado la petición de suspensión a fin de poder completar la elaboración del informe pericial.

De forma subsidiaria se solicita la práctica de la prueba en segunda instancia.

- En cuanto al fondo del asunto, se esgrime que no concurre el elemento subjetivo del injusto al no tener capacidad para poder efectuar el pago, que si bien dejó de ingresar, no puede equiparse esa conducta a defraudar que requiere el elemento subjetivo o intencional del engaño para dejar de satisfacer los tributos. A tenor del informe pericial emitido las entidades financieras administraban de hecho los movimientos bancarios de la sociedad mediante la ordenación de pagos y de las compensaciones bancarias, y que , en cada periodo impositivo de la liquidación le era imposible a la sociedad poder pagar el IVA, que determinó posteriormente la Inspección. Ejemplo de ello es el cheque emitido por Caja Murcia de fecha 28-04-2009.

- Como tercer motivo, se expone que el juzgado a quo ha realizado una valoración de la prueba en abstracto atendiendo solo al informe de la Agencia Tributaria, sin tener en cuenta el nuevo informe emitido, que a la luz del mismo, y en base a la intervención de hecho y de derecho por las entidades bancarias, determinó la absoluta imposibilidad de pago de las cuotas del IVA.

- En el cuarto motivo se vuelve a reiterar la necesidad de que concurra el elemento subjetivo del tipo para que exista delito.

- En el acto de la vista se introdujeron dos cuestiones nuevas. Por una parte, la prescripción del delito objeto de condena por las cuotas del año 2009, a tenor de la nueva interpretación que hace el T.E.A. respecto del devengo mensual de las cuotas del IVA y no anual. Por otra, se alega que la atenuante de dilaciones indebidas debe aplicarse como muy cualificada a tenor del tiempo de duración total del procedimiento.



SEGUNDO .- En cuanto a la nulidad interesada, la misma no puede ser admitida por las razones ya expuestas en el Auto de fecha 26 de febrero del presente año, donde se hacía la misma petición , por lo que al mismo nos remitimos, reiterando que, en todo caso , el remedio no es la nulidad, sino la práctica de la prueba en la segunda instancia, artículo 790.3 puesto que la nulidad es excepcional, solo debe acordarse si no existen otros medios para salvarlo, como es el caso, habiéndose practicado la prueba interesada en esta segunda instancia.

Por consiguiente, este primer motivo del recurso debe ser desestimado.



TERCERO .- Aunque no se dice expresamente, se vislumbra de la fundamentación, la disconformidad con la valoración de la prueba, por lo que debemos hacer una breve referencia a la misma y al derecho a la presunción de inocencia en intima conexión.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Esto es, se configura la presunción de inocencia como una verdad interina de inculpabilidad.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Ahora bien , debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas ( inmediación ) y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: -Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, llegando a conclusiones ilógicas, arbitraria o contrarias a las normas de la sana crítica.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-Cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

- O cuando se lleguen a conclusiones distintas tras el análisis de la misma.



CUARTO .- La primera cuestión a resolver es la prescripción alegada respecto del delito cometido por el IVA no abonado del año 2009.

Es cierto, como ya dijo el propio letrado que la invoca, que es una cuestión nueva, no solo en la segunda instancia, sino que tampoco se alegó en el recurso, y se hace por primera vez en al acto de la vista con ocasión de la valoración de la prueba practicada en la misma.

No obstante, al ser apreciable de oficio por el propio tribunal, vamos a pasar a examinarla.

La prescripción opera, tanto cuando el procedimiento no se haya dirigido contra el culpable o presunto responsable en los años siguientes a la comisión de los hechos, es decir, antes de la iniciación del proceso, como en un proceso en curso cuando el procedimiento se haya paralizado durante los plazos previstos por el legislador para la prescripción ( art. 131 C.P .

Debemos recordar, como tiene sentado el Tribunal Supremo, que la prescripción del delito actúa en el proceso penal como una causa de extinción de la responsabilidad criminal cuando el transcurso del tiempo y la paralización del proceso modifican sustancialmente la necesidad de la pena, en beneficio del reo, para hacer desaparecer los efectos y consecuencias que el hecho delictivo habría normalmente de producir. Desde una perspectiva de legalidad ordinaria es obligada la apreciación de la prescripción tan pronto como las exigencias del Derecho sustantivo se han producido, existiendo además razones de política criminal que aconsejan prescindir de la sanción penal cuando el transcurso del tiempo ha disminuido sensiblemente hasta hacer desaparecer, por decisión legal, la medida de la culpabilidad. Desde el punto de vista procesal o adjetivo existe una cuasi identificación entre la prescripción del delito y la caducidad de la pretensión punitiva, de tal manera que el órgano jurisdiccional competente habrá de apreciarla de oficio en cualquier estado del procedimiento.

Acerca de la determinación del tiempo que se tiene en consideración para el cálculo de la prescripción, hemos de partir de que nuestro derecho no acude a criterios procesales o adjetivos para la determinación (vgr. procedimiento por delito leve, procedimientos abreviado, ordinario por sumario, etc.) sino a criterios sustantivos, referidos a la penalidad asignada al delito.

Pues bien, a tenor del artículo 131 del C.P . el plazo de prescripción es de 5 años ya que la pena señalada para el delito es superior a tres años y no excede de cinco.

Partiendo de esta premisa, y aun considerando el supuesto más favorable al recurrente de que el devengo no es anual sino mensual, que no se comparte porque la sentencia dictada lo es en el ámbito administrativo, no penal, pero como decimos, sin necesidad de entrar en ese debate, el delito no estaría prescrito porque la denuncia se interpuso en fecha 3 de diciembre de 2013 y se admitió a trámite dirigiéndose el procedimiento contra el culpable con el auto de fecha 8 de enero de 2014, por lo que el delito cometido por la falta de pago del IVA del año 2009, no había prescrito al no haber pasado cinco años sin dirigir el procedimiento contra el culpable. Entendiendo que el acto que interrumpe la prescripción es el auto de incoación en el que el procedimiento se dirige contra el presuntamente responsable del delito, no el auto de apertura del juicio oral .Así lo dice el artículo 131.2 del C.P . 'La prescripción se interrumpirá , quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes: 1ª ' se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que , al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito.' En este sentido lo interpreta nuestra jurisprudencia, sirva de ejemplo la sentencia del T.S. de fecha 22-11-2016 .

' En primer término, hemos de partir que el artícu lo 132. 2 del Código Penal actual (), como el artículo 114 párr. 2 del código de 1973, señalan como punto determinante en la interrupción el momento en que 'el procedimiento se dirija contra el culpable'. Debe excluirse por tanto el momento en 'que tenga conocimiento el denunciado', como pretende el recurrente.

Es cierto que la doctrina de esta Sala ha exigido que se mencionen los hechos que se denuncian y las personas ante las que se dirija.

El órgano competente para dirigir el procedimiento es el juez, y en ausencia de criterios normativos que precisaran más este extremo, en la legislación anterior al actual Código de 1995, actualmente el artículo 132 nos ofrece una legalidad que puede servir de elemento clarificador....

En el fundamento jurídico primero de la combatida se hace notar, que aunque en el auto de incoación el juez no realice mayores concreciones, se está refiriendo a la denuncia o querella previa del fiscal en la que se precisa los hechos supuestamente cometidos, susceptibles de integrar un delito y las personas que pudieran ser responsables.

Con buen criterio la Audiencia Provincial matiza que el hecho de que se fueran citando a declarar unas y otras sucesivamente, no significa que solo se pretendiera dirigir el procedimiento contra algunos de los denunciados y no contra otros. Ante el silencio es obvio que se repartió el juzgado el trabajo, citando escalonadamente a las personas que figuraban en la denuncia inicial. Ninguna afirmación o alegación que supusiera el sobreseimiento de alguna de ellas se produjo en la causa.

En cualquier caso el acusado recurrente estaba incluido entre las personas indiciariamente responsables del delito contra la Hacienda Pública, que también especifica el Fiscal en su denuncia, y en el auto de incoación de diligencias previas de 22 de julio de 1999 se cita a declarar como presunto responsable al recurrente. Existió por tanto un acto de interposición judicial que interrumpió la prescripción respecto al mismo.' En atención a lo expuesto , la prescripción alegada no concurre, por lo que debe ser desestimada dicha petición.



QUINTO . - Resuelta la prescripción, debemos pasar a resolver el resto de cuestiones suscitadas, circunscribiéndose el recurso, en esencia, a discutir el elemento subjetivo del tipo, por cuanto no es debatido el IVA impagado ni la cuantía del mismo.

En este sentido se esgrime que no solo debe concurrir el elemento objetivo, sino el subjetivo o dolo, entendido cómo ánimo o voluntad de defraudar a la Hacienda Pública, esgrimiendo que dicho ánimo no existía ya que no abonó las cuotas porque no podía, puesto que de hecho eran las entidades bancarias las que administraban y decidían los pagos de la sociedad, fundamentalmente la CCM.

En la STS 974/2012, de 5 de diciembre se expresa que es cierto que para que se produzca la conducta tipificada en el art. 305 CP no basta el impago de la cuota voluntaria, en cuanto el delito de defraudación requiere, además, un elemento de mendacidad, ya que el simple impago no acompañado de una maniobra mendaz podrá constituir una infracción tributaria pero no un delito.

Sin embargo, del examen de la prueba y del visionado del juicio, la Sala no comparte la conclusión de la defensa y consideramos acreditado el ánimo o dolo de defraudar En efecto, el dolo, como elemento subjetivo del tipo que es, hay que inferirlo de los hechos objetivos y externos que resulten acreditados.

Pues bien, en la presente causa no solo ha resultado acreditado el impago, sino también la maniobra mendaz , el engaño y la ocultación de datos a la Hacienda Pública, como resulta, y no ha sido discutido, del hecho de haberse presentado tanto en el año 2009, como en el año 2010 las autoliquidaciones periódicas ( el acusado dice en el acto del juicio que no recuerda haber presentado las liquidaciones pero así aparecen en el informe de la Hacienda Pública que no se ha impugnado) en las que se mentía ocultando la realidad de las operaciones efectuadas por la mercantil al ocultar las reiteradas ventas de inmuebles que estaban llevando a cabo. Este hecho demuestra, y cabe inferir de él, que había una intención de engañar , porque en caso contrario no se habría faltado a la verdad y se habrían declarado todas las ventas efectuadas, sin embargo se ocultaron ( solo se declaró una pequeña parte del IVA repercutido). La Inspectora, Sr Nicanor , explica perfectamente en al acto del juicio 'cómo las declaraciones presentadas no se ajustaban a la realidad, no eran completas y veraces, estaban amañadas y se efectuaban partiendo de la cantidad que se quería ingresar no de la debida y por ello había incluso cantidades de IVA soportado que no aparecía, porque la contribuyente le daba un poco igual porque en todo caso iba a pagar lo mismo.' Pues bien, ello no tiene otra lectura que impedir que Hacienda se enterara con la única finalidad de no abonar el IVA de las referidas operaciones de compraventa. En este sentido dice la la STS 801/2008, de 26 de noviembre ) 'que la ocultación del hecho imponible o la minoración falsaria del mismo, constituye una conducta defraudatoria en tanto en cuanto implica una infracción del deber mediante una actuación de ocultación de la realidad en que el deber se basa o se origina. Y la STS 31/2012, de 19 de enero ), con cita de la STS 1244/2003, de 3 de octubre ), declara que el delito contra la Hacienda Pública tiene como elemento subjetivo el ánimo de defraudar y éste es evidente en quien declara mal o torticeramente los datos que han de servir para la liquidación del impuesto, pero puede darse también en quien no declara porque, siendo consciente del deber de hacerlo, omite una actuación esperada por la Administración tributaria y la omisión es susceptible de ser tomada como expresión inveraz de que no existe el hecho imponible. Por ello se ha dicho que la responsabilidad penal surge no tanto del impago como de la ocultación de bases tributarias o la ficción de beneficios fiscales o gastos deducibles inexistentes ( STS 737/2006 de 20 de junio )).' En base a tal doctrina, la citada STS 801/2008 () afirmó que ' La conclusión es obvia: los acusados ocultaron a la Hacienda la verdadera situación a que venían obligados presentando a sabiendas unas declaraciones o autoliquidaciones mendaces, pues la propia documentación contable de que disponían los gestores de la sociedad evidenciaba la falsedad de los datos aportados por los acusados, y esta actuación engañosa fue lo que justificó falazmente que respecto del ejercicio de 1995 dejaran de ingresar 21.488.022 pesetas, y en el de 1996, 21.034.828 pesetas'.

En el caso que nos ocupa, ha quedado probado y no niega el acusado, que ello fue así y que se faltó a la verdad en las citadas declaraciones presentadas como se explica perfectamente en el informe de la Hacienda Pública obrante en las actuaciones.

Además, también hay otros hechos de los que inferir el dolo o intención de no pagar y no imposibilidad de hacerlo.

En efecto, al hilo de la anterior argumentación, se mintió no declarando el verdadero IVA repercutido, por lo que si no se podía pagar porque de hecho los bancos estaban al frente de la sociedad y eran los que decidían los pagos, no se puede entender que no se pusiera en conocimiento de la Hacienda Pública, ya que , según su argumentación, no se pagaba porque no podía, no por otra razón. Por tanto, si consideraba que no le era exigible otra conducta, o que no podía hacer algo distinto, lo podía haber informado así al Fisco, lo que no hizo. Dice el acusado en el acto del juicio que él sabía que tenía que pagar los impuestos, pero los bancos controlaban la empresa, que no veía el dinero y se lo llevaban todo los bancos, que no recuerda si hizo las liquidaciones , que firmaba todo lo que le ponían.

Un hecho más a tener en cuenta es que tampoco se pidió un aplazamiento del pago, como sería de esperar si es que realmente no podía hacerlo, pero quería y tenía intención de pagarlo, sin embargo, no se pidió, y seguramente como dijo la Inspectora en el acto del juicio, no lo hizo porque las cantidades declaradas por él no precisaban aplazamiento a tenor de su cuantía, como lo hubieran precisado las realmente debidas.

También hay que sumar, a más abundamiento, que estando incurso en causa para instar el concurso de acreedores, como su propio perito apunta al señalar las deudas pendientes y estar incursa en causa de disolución, no lo instó, procedimiento que hubiera permitido cobrar, al menos en parte, las cantidades debidas.

Hay que hacer también mención al argumento insostenible de que cómo no podía pagar el todo de la cantidad debida de IVA, no pagó nada, porque el no pagar nada lo que demuestra es una voluntad de no hacer frente a sus obligaciones tributarias, por cuanto, si como dice el perito, no podía pagarlo todo, si hubiera pagado parte en atención a ese dinero que el perito reconoce que no fue ' intervenido por los bancos', sería un hecho a tener en cuenta para inferir su voluntad, pero el decir que como no podía pagarlo todo, no pagó nada, carece de toda lógica.

Es más, y siguiendo con este argumento, si acudimos al informe pericial , página 19 , se nos dice que en el año 2009 fueron 488.488,27 euros y en el año 2010 134.026,35 las cantidades que no sabe el destino final.

Pues bien, ello demuestra que en el año 2009 con esa cantidad que no se sabe el destino, pero respecto de la que no se puede decir que las han imputado los bancos al pago de deudas, podría haber satisfecho casi el total de lo debido 488.459,92- 488.488,27, y en el año 2010 buena parte de la misma 258.793,93 - 134.026,35 euros, por lo que su argumento de que no pagó al no poder porque de hecho estaba administrada la sociedad por la propia entidad financiaera CCM y las otras se cobraban los créditos, decae desde el mismo momento que con esas cantidades habría podido hacer frente a buena parte de lo adeudado.

Y , finalmente, en relación a la administración de hecho por los bancos, que es el argumento principal de la defensa para pedir su absolución , tampoco se ha probado que así fuera. Lo primero, es cierto que obra una cláusula en un documento firmado con la entidad CCM en fecha 28 de agosto de 2009 ( folio 236 de las actuaciones) en la que la promotora autoriza a la Caja a realizar por su cuenta los correspondientes pagos de los trabajos, instalaciones...así como aquellos pagos a cargo de la promotora y que la Caja considere oportuno efectuar.

Pero, no solo de su lectura no se infiere que se esté obligando al pago del IVA , sino que el testigo, Sr Vicente empleado de la Caja y quién gestionaba las operaciones, afirmó en el acto del juicio que se firmó ese documento para terminar la obra, pero que la CCM no se obligaba al pago del IVA ni ellos presentaban las declaraciones del IVA. Por tanto, lo que se colige del mismo es que si bien , como también dice este testigo la entidad financiaera era la que disponía del dinero y la empresa no lo podía gestionar, debe entenderse el dinero de la empresa, pero no el procedente del IVA porque ese no era de la empresa, la cual actúa como mera recaudadora, por lo que cuando hacía las operaciones de venta siempre hubiera podido detraer a otra cuenta la cantidad que correspondía al IVA, pero no lo hizo permitiendo a la entidad financiera el pago a acreedores, sabiendo que dejaba de pagar a la Hacienda Pública porque de no haber sido así en la declaraciones tributarias habrían aparecido estas cantidades y , sin embargo no aparecían.

En definitiva, de los hechos expuestos debemos inferir la existencia de dolo o ánimo de defraudar a la Hacienda Pública dejando de pagar el IVA correspondiente a los años 2009 y 2010.



SEXTO .- En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada que se invoca por el recurrente, no puede ser estimada.

En efecto, dicha atenuante tiene su razón de ser en el derecho fundamental que recogen nuestra Constitución en el artículo 24. El Pleno no jurisdiccional de la Sala 2a del TS de 21 de mayo de 1999, llegó a la conclusión de que la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas debería compensarse mediante la aplicación de una circunstancia atenuante analógica, prevista hoy en el art. 21.6 del CP .

Este criterio ya fue recogido en sentencias del TS, como la de 8.6.99 y 1183/2999 de 24.6, y en los autos 1314/2000 de 17.5 y 2241/2000 de 15.9. Según tales resoluciones serán datos a tener en cuenta para apreciar dilaciones indebidas : a) La complejidad del proceso.

b) Los márgenes ordinarios de duración de procesos del mismo tipo.

c) La conducta procesal del acusado, de modo que no se puede imputar el retraso a su actuación pasiva u obstruccionista.

d) Las consecuencias que de la demora se siguiesen para quién la solicita.

e) La actuación del órgano judicial y los medios de que disponía el mismo. En las mencionadas resoluciones se exige denuncia por parte del acusado de la demora, con agotamiento de los recursos disponibles dirigidos a la agilización del proceso, al entenderse que en términos de buena fe no sería compatible la absoluta pasividad ante la desmedida duración del trámite y la invocación posterior de las dilaciones indebidas.

Aplicada la anterior jurisprudencia al caso que nos ocupa, si bien es de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas por las razones que el juez a quo recoge en la sentencia, sin embargo, no consideramos que la paralización del procedimiento revista tal entidad como para aplicarle la atenuante como muy cualificada.

En este sentido la defensa alega que han transcurrido más de cuatro años desde que se inició el procedimiento.

Sin embargo, las fechas a tener en cuenta es desde que se inicia el procedimiento, enero de 2014 a la fecha de la sentencia de primera instancia, 31 de marzo de 2017 , poco más de tres años, lapso temporal que no es excesivo a la vista de la complejidad del delito, debiendo tener en cuenta que el señalamiento anterior de fecha 25 de noviembre de 2016 se suspendió por causas imputables a la defensa. En este sentido nuestro Alto Tribunal solo la aplica en atención a las circunstancias de cada caso, a partir de los cinco años, y esta Audiencia la ha estimado en procedimientos con una duración de siete años.

Por consiguiente, este motivo del recurso tampoco puede ser estimado.

SÉPTIMO .- En atención a lo expuesto el recurso debe ser desestimado, con imposición de costas, a tenor del acuerdo no jurisdiccional de esta Audiencia de fecha 25 de mayo de 2010.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto por Celso , representado por el Procurador Dª MARÍA CONCEPCIÓN PALACIOS GARCÍA, contra la Sentencia de fecha 31 de Marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete , que en consecuencia CONFIRMAMOS, con imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.