Sentencia Penal Nº 164/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 272/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo apelación penal núm. 272/2018 - M
Referencia de procedencia:
JUZGADO PENAL 3 TERRASSA
Procedimiento Abreviado núm. 117/2018
Fecha sentencia recurrida: 16.10.18
SENTENCIA NÚM. 164/2019
Magistrados/das:
Joan Francesc Uría Martínez
Juli Solaz Ponsirenas
Patricia Martínez Madero
La dicta la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en recurso de apelación
núm. 272/2018, interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 Terrassa
en fecha 16.10.18 , en Procedimiento Abreviado núm. 117/2018. Han sido partes Roman como apelante,
representado por la Procuradora Srª Morera, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión
del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez Madero.
Barcelona, catorce de febrero de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- El 16 de octubre de 2018 el Juzgado de lo Penal nº 3 de Terrassa dictó Sentencia del siguiente tenor: 'Condeno a D. Roman como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un (1) año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a abonar las costas del juicio.

Condeno a D. Roman a pagar a Alavedra S.L. la cantidad de quinientos euros (500 €) en concepto de indemnización por responsabilidad civil, cantidad que devengará el interés procesal del artículo 576 LEC hasta su completo pago .../...

Abónese, tanto para el cumplimiento de la pena de prisión como para el cumplimiento de la pena accesoria, el tiempo que el acusado haya estado sujeto a medidas cautelares privativas y/o restrictivas de libertad.' .

En dicha resolución se declara probado que De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada, se declara probado que en hora indeterminada, pero en todo caso en fecha 16 de mayo de 2017, el Sr. Simón entregó al acusado D. Roman , mecánico en el taller 'VALL' sito en la calle Ramón Escayola número 80 de Sant Cugat del Vallés, la cantidad de 500 .euros en efectivo para que comprara diversas piezas para la reparación de su vehículo, con el que había sufrido un accidente el día 27 de abril de 2017 y que el acusado D. Roman se había ofrecido a reparar por una cantidad inferior a la ofrecida por el taller de reparación en el que trabajaba.

Pasados unos días, al preguntarle el Sr. Simón al acusado sobre la reparación de su vehículo (el cual se encontraba en el domicilio del Sr. Simón ), D. Roman le pidió 700 euros más con el pretexto de adquirir más piezas, ante lo cual el Sr. Simón , en fecha 4 de junio de 2017, le solicitó la devolución de los 500 euros, no haciéndolo el acusado.

No ha quedado acreditado que D. Roman hubiese adquirido materiales ni piezas para la reparación del vehículo del Sr. Simón . Por ende, no ha quedado acreditado que D. Roman hubiese depositado las referidas piezas en el exterior de la vivienda del Sr. Simón .

Ha quedado acreditado que el Sr. Simón reclamó al acusado en diversas ocasiones la devolución de la cantidad entregada. Ante la imposibilidad de recuperarla, denunció finalmente los hechos en fecha 15 de junio de 2017.

El Sr. Simón reclama la cantidad entregada y no recuperada.' .



SEGUNDO.- Formulado recurso de apelación por la representación procesal de Roman , el Juzgado de lo Penal lo tramitó y finalmente remitió las actuaciones a este Tribunal para su resolución.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante impugna la sentencia dictada en primera instancia aduciendo en primer lugar nulidad de actuaciones por vulneración de los artículos 24.1 y 24.2 de la CE . Señala que presentó un segundo escrito de calificación que rectificaba el anterior, por fax, que no fue incorporado a los autos ni tomado en consideración por el juzgador y en el que solicitaba una testifical de especial relevancia, y que fue también inadmitida en el trámite de cuestiones previas, generando ello indefensión al acusado, y con carácter subsidiario impugna la resolución dictada por error en la valoración de la prueba al entender que no hay prueba alguna del engaño que exige el tipo de la estafa.



SEGUNDO.- Tras el examen de lo actuado no objetiva el Tribunal causa alguna de nulidad, de hecho no se identifica el precepto sustantivo infringido, sino que se hace una mención genérica del derecho de defensa que ampara la Constitución. La LECr prevé que las partes presentes escrito de calificación, pero sólo uno, y el Juzgado recibió el escrito de la defensa de Roman y que figura incorporado al folio 103 y de fecha 7 de mayo de 2018, en el que los únicos medios de prueba interesados eran el interrogatorio del acusado, la testifical del denunciante Simón y documental. La pretensión de la letrada defensora de que se considere como escrito de defensa el presentado con posterioridad es manifiestamente improcedente, ya que la ley procesal sólo prevé que se presente uno, y además del que supuestamente se remite vía fax el 7 de mayo de 2018 a las 13.21 horas sólo consta la primera hoja, no la parte relativa a la prueba, y el que se ha unido a los autos (folios 131 y ss.) no tiene la firma de la Procuradora, careciendo la Letrada de la facultad de presentar escritos en representación del acusado. En todo caso sólo cabe presentar un escrito de calificación y el Juzgado proveyó y resolvió sobre la prueba del presentado. Si la defensa pretendía valerse del testigo que no propuso en el momento oportuno ( Luis Manuel ), debió comparecer con el mismo al acto del juicio oral, pues el artículo 786.2 de la LECr faculta a las partes a proponer prueba pero ha de tratarse de prueba que se proponga para practicarse en el acto, por lo que el testigo debe estar a disposición del Juez o Tribunal, norma procesal que aplicó de forma impecable la juzgadora de instancia. No concurre por tanto ninguno de los supuestos del artículo 790.3 de la LECr ya que se trata de una prueba que fue correctamente inadmitida en la instancia.

No hay pues causa de nulidad.



TERCERO.- Ahora bien consta en los antecedentes el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que no reproducimos para evitar reiteraciones innecesarias, y aprecia el Tribunal que tales hechos probados tal como han sido redactados no tienen relevancia típica, ya que no se consigna engaño alguno por parte del acusado, sino que tal como está descrita la conducta del mismo podemos estar ante un incumplimiento de naturaleza civil. Entiende el Tribunal que al no haberse subsanado tal omisión no puede en esta alzada, cuando el recurso de apelación lo interpone el acusado, modificarse en perjuicio del mismo el relato de hechos de la resolución recurrida y ello determina que debamos revocar el pronunciamiento de condena por el delito de estafa imputado, sin entrar a analizar los restantes motivos de impugnación relativos al error en la valoración probatoria.

En términos similares se pronuncia la reciente STS de fecha 16 de enero de 2019, nº 713/2018, rec.

978/2018 , que en su fundamento tercero señala: '... Como hemos dicho en la STS 654/2014, de 14 de octubre (con cita de otras muchas de esta Sala) el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Asimismo respecto a los denominados negocios jurídicos criminalizados, ha declarado esta Sala -STS 257/2013, de 26 marzo , con cita de otras muchas- que su apreciación exige la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado. En esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo. Cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado. Todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado.

3. Partiendo de la doctrina expuesta el recurso debe ser estimado en el siguiente sentido. Sin cuestionar la valoración dada por el órgano a quo a las distintas declaraciones prestadas en autos (en la que se centra en gran medida el recurso presentado así como las alegaciones formuladas por la acusación particular), lo que excedería claramente de los márgenes de este recurso de casación y de la capacidad revisora de esta Sala, el reflejo que dicha valoración, junto con la del resto de la prueba practicada, ha tenido en el factum de la resolución recurrida no es suficiente para sustentar una condena por un delito de estafa..... La condena por un delito de estafa hubiera exigido que se declararan acreditados hechos que reflejaran que el acusado simuló desde un principio un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretendía aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones del perjudicado, ocultando a éste su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales y abusando así -como decíamos en la STS 654/2014 de 14 octubre - de la confianza y la buena fe de aquél con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido; lo que, según lo expuesto, no ocurre en el caso de autos....' A tenor de lo expuesto y al no describirse en los hechos probados actuación alguna del acusado que evidenciara una maquinación o su inicial propósito de incumplir las obligaciones asumidas, y al no poderse incorporar en esta alzada elementos que perjudiquen al recurrente, debemos estimar el recurso interpuesto, revocar la Sentencia dictada de fecha 16 de octubre de 2018 y absolver a Roman del DELITO DE ESTAFA imputado, con declaración de las costas de oficio.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

ESTIMAMOS el recurso interpuesto, revocamos la Sentencia dictada de fecha 16 de octubre de 2018 y absolvemos a Roman del DELITO DE ESTAFA imputado, con declaración de las costas de oficio.

Declaramos de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Esta resolución no es firme y contra la misma se puede interponer recurso de casación por infracción de ley si se considera que, vistos los hechos que se declaran probados en la resolución, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que tenga que ser observada en la aplicación de la ley penal, preparando el recurso mediante escrito firmado por abogado y procurador, si el recurrente no es el Ministerio Fiscal. Escrito que deberá presentarse dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia y en el que se tiene que pedir testimonio de la sentencia y manifestar la clase de recurso que se intenta utilizar.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.