Sentencia Penal Nº 164/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 10/2019 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº 10/2019
Procedencia; JUZGADO DE MENORES Nº6 DE BARCELONA
(Expediente nº 182/2018)
S E N T È N C I A
Dª MYRIAM LINAGE GOMEZ
Dª YOLANDA RUEDA SORIANO
D. JOSE ANTONIO GARCIA MALLOR
En Barcelona, a 25 de marzo de 2019
VISTO, en grado de apelación delante de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Barcelona
el presente rollo de apelación penal que dimana del expediente nº182/2018 del Juzgado de Menores nº 6 de
Barcelona, seguido por un delito de ROBO CON VIOLENCIA, INTIMIDACIÓN Y USO DE ARMA, y un delito
de LESIONES, contra el menor; Bartolomé en el cual se dictó sentencia el día 7 de enero de 2019 que
es objeto de recurso de apelación interpuesto por la defensa del menor expedientado.

Antecedentes

PRIMERO : La parte dispositiva de la sentencia apelada es la siguiente: ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Bartolomé como autor responsable de un delito de robo con violencia y uso de arma de los artículos 237 , 242.1 y 3 del CP con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, un delito de lesiones del artículo 147.1 del CP y un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del CP a la medida de UN AÑO DE INTERNAMIENTO EN CENTRO EN REGIMEN CERRADO, con abono del tiempo cumplido de forma cautelar y un año de libertad vigilada.

Que, via responsabilidad civil, DEBO CONDENAR Y CONDENO A Bartolomé a que indemnice a Bienvenido en la cantidad de 170 euros por el móvil sustraído y 150 euros por las lesiones y a Celso en la cantidad de 210 euros por las lesiones, más intereses legales, siendo responsable civil solidario del pago del 50% de la anterior cantidad la DGAIA, moderándose en consecuencia, su responsabilidad en 50%..' Como hechos probados recoge el siguiente relato; ' Ha quedado probado y así se declara que en la medianoche del pasado 27 de abril del 2018, el expedientado Bartolomé , menor de edad al haber nacido el pasado NUM000 del 2001 con nº de protección NUM001 ( pasaporte marroquí NUM002 ), puesto de común acuerdo con otra persona cuya identidad se ignora y con ánimo de obtener ilícito beneficio, abordaron a Bienvenido que se encontraba caminando por la c/ DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001 y tras exhibirle cada uno una navaja de dimensiones que se desconocen le exigieron que entregara lo que tenía en el bolsillo, empujando a la víctima y cayendo ésta al suelo momento en que le sustrajeron el teléfono móvil Samsung Galaxy S7 tasado en la cantidad de 170 €.

Al lugar acudió Celso , alertado por los ladridos de sus perros, y al tratar de auxiliar a Bienvenido del ataque que estaba recibiendo trató de agarrar por el cuello al acompañante del expedientado, momento en que éste, con ánimo de menoscabar la integridad física ajena y puesto de común acuerdo con Bartolomé , propinó a Celso un golpe con un objeto punzante en el costado izquierdo, logrando el expedientado y su socio abandonar el lugar con el móvil, ignorándose si sustrajeron algo más.

A raíz de tales hechos Bienvenido sufrió lesiones consistentes en excoriaciones superficiales a nivel de antebrazo derecho y contractura muscular ( dolor a la palpación de musculatura paravertebral cervical derecha ) requiriendo dichas lesiones para alcanzar su sanidad de una primera asistencia facultativa consistente en fármacos antiinflamatorios y relajante muscular, tardando en curar dichas lesiones 5 días no impeditivos, haciéndolo sin secuelas previsibles.

Celso sufrió lesiones consistentes en herida por arma blanca en hemitórax izquierdo, mínima burbuja de enfisema subcutáneo en zona abdominal lateral izquierda con probable relación con antecedente traumático reciente, requiriendo dichas lesiones para alcanzar su sanidad de un tratamiento médico consistente en sutura de la herida con seda 2/0, vacuna antitetánica, ibuprofeno, tardando en curar dichas lesiones 7 días no impeditivos.

Asimismo consta acreditado que el expedientado fue condenado por el Juzgado de Menores nº 2 de Barcelona ( Expediente nº 298/2017 ) por un delito de robo con violencia o intimidación y un delito de lesiones del art. 147 del C.P ., en grado de tentativa, a la medida de 1 año de internamiento en centro en régimen cerrado y un año de libertad vigilada, por unos hechos que habrían acontecido el 21 de julio del 2017, siendo firme dicha sentencia el 15 de enero del 2018.

Este Juzgado de Menores nº 6 de Barcelona acordó el pasado 29 de abril del 2018, con carácter cautelar, el internamiento en centro del expedientado en régimen cerrado por plazo de 6 meses, suspendiéndose el cumplimiento de dicha medida el 13 de mayo del 2018 al pasar a cumplir una medida firme de un año de internamiento en centro.'

SEGUNDO : Admitido el recurso y de conformidad con lo que establece el artículo 790 de la Lecr ., no siendo preceptivo el emplazamiento y la comparecencia de las partes se siguieron los trámites legales y después de celebrar la correspondiente vista pública en el día de la fecha, quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.



TERCERO : En el presente procedimiento se han cumplido las prescripciones legales.

Ha sido ponente la Sra. MYRIAM LINAGE GOMEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo del recurso alega el apelante error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que considera no ha sido desvirtuada por prueba bastante, no siendo fiable el reconocimiento de identidad que fue verificado por la víctima, cuyo total testimonio cuestiona destacando lo que a su juicio constituyen contradicciones e inconsistencias que han de invalidar dicha prueba y en concreto cuestiona el reconocimiento in situ ratificado en el acto del plenario, negando que el menor se encontrara en el lugar de los hechos, ni siquiera en la misma localidad. En cuanto al delito de lesiones por el que ha sido considerado coautor el menor expedientado, rechaza que tal resultado lesivo pueda serle atribuido, rechazando en el mismo toda participación.

En el capítulo referido a las eventuales circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal objeta que el Juez de menores no haya dado respuesta motivada a su petición subsidiaria con respecto a la atenuante de drogadicción la cual considera concurrente siquiera en su modalidad analógica alegando al respecto el consumo de sustancias tóxicas por parte el menor.

En materia de responsabilidad civil y en coherencia con lo alegado con respecto a la autoría del delito de lesiones, rechaza que por las mismas pueda ser condenado al correspondiente resarcimiento económico.

En síntesis tales son los motivos en los que el apelante sustenta sus recursos, a los cuales daremos oportuna respuesta según los siguientes fundamentos; En primer lugar corresponde recordar a propósito del error valorativo que se proclama, que como se ha expuesto de forma constante, constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de Febrero de 1.994 ).

Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dicho lo cual, cabe concluir que no concurre en el supuesto enjuiciado ninguna de las circunstancias antedichas determinantes de la revocación de la sentencia impugnada. Antes al contrario, un detenido análisis de lo actuado en el Plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción e igualdad entre las partes, según se recoge en la grabación del acto del juicio, evidencia que la prueba practicada constituye sustento suficiente para tener por demostrados los hechos en la forma descrita en el relato fáctico de la resolución impugnada, que aquí se da por reproducido.

En efecto, contó la magistrada con el indiscutible efecto probatorio de la declaración testifical ofrecida por el perjudicado , Sr. Bienvenido , quien según podemos apreciar en la grabación del acto del plenario, compareció al mismo para declarar en él con seguridad sin mostrar dudas ni incurrir en imprecisiones o generalidades, antes al contrario, relató el suceso con detalle y describió la escena delictiva de un modo absolutamente claro y preciso, reconociendo al menor expedientado cuando, pocas horas después, pudo observarlo acompañado de los agentes que habían procedido a su detención por hechos diversos a los que nos ocupan, coincidiendo en comisaría.

Por otra parte hemos de recordar que el testimonio del identificador en el plenario ante el Tribunal juzgador es prueba personal que sólo á éste último corresponde apreciar valorando la fiabilidad y verosimilitud de dicho testimonio, con lo que le está vedado a esta sala un nuevo enjuiciamiento que en sus conclusiones pueda sustituir al verificado por el tribunal de la instancia, sin haber practicado con inmediación las pruebas cuyos resultados se cuestionan.

En relación con la peticionada rueda de reconocimiento cuya práctica fue rechazada hemos de concluir en los mismos términos en los que al respecto se pronuncia el Juzgador en su sentencia, pues en efecto como éste lo recuerda trayendo a colación la doctrina jurisprudencial, no siempre es preciso llevar a cabo tal clase de diligencia identificadora. Especialmente didáctica en relación a este extremo es la sentencia del TS de 29 de mayo de 2003 en la que se hace un completo estudio de la necesidad, pertinencia e idoneidad de tal medio de prueba así como de los alternativos y válidos actos de reconocimiento, específicamente el espontáneo hecho por la víctima, ya resulte in situ de forma inmediata al suceso delictivo o con posterioridad en algún otro lugar donde pueda producirse, como fue el caso, un encuentro casual entre la víctima y su agresor. Así se dice en la citada sentencia, que el reconocimiento en rueda, idóneo para aquellos supuestos en que se plantee duda acerca de la identidad de la persona contra la que se dirijan cargos o imputaciones por razón del delito, pretende el reconocimiento visual de aquella por el denunciante, con ciertas garantías, que tienden a preservar la espontaneidad y sinceridad de la identificación, pero sin que resulte siempre preciso ni siquiera conveniente, cuando por ejemplo existan relaciones previas entre el autor del delito y la víctima, y ésta pueda proporcionar a los investigadores los datos a que se refiere el art. 277.3 LECrim EDL 1882/1, o cualesquiera otros (alias, mote, apodo, sobrenombre, parentesco, paradero profesional, etc...) que sirvan al mismo fin ( arts. 142.1 y 388 LECrim . EDL 1882/1 ). No se trata, por tanto, de una diligencia que deba llevarse a efecto de manera obligatoria en todos los casos, ni será necesaria-sigue diciendo la sentencia- por ejemplo, en los casos en que ' el mismo denunciado reconoce su participación en los hechos de manera directa, o cuando una persona víctima del hecho delictivo o testigo presencial del mismo, identifica in situ al autor o autores en el mismo lugar del delito o espontáneamente en la calle, aunque en el momento de realizarse la infracción no se conocieran sus datos personales ( SSTS. 29.6.91 EDJ 1991/7046 , 22.1.93 EDJ 1993/320 , 2.4.93 EDJ 1993/3268 , 28.11.94 EDJ 1994/10161).

El reconocimiento en rueda es una diligencia esencial pero no inexcusable, supone un medio de identificación, no exclusivo ni excluyente y así el art. 369 LECrim EDL 1882/1, parte de que sea precisa por las circunstancias concurrentes ofrezca duda de identificación y la omisión del reconocimiento en rueda no significa por sí misma, la vulneración de ningún precepto constitucional ( SSTS. 30.11.1994 EDJ 1994/9985 , 17.1.1990 EDJ 1990/261).

La argumentación de la parte recurrente -se dice en la STS. 2/2002 de 14.1 EDJ 2002/210 se basa de la equivocada creencia de que la diligencia de reconocimiento en rueda, regulada en el art. 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1, ha de practicarse necesariamente en todos los casos para poder tener por identificada a la persona contra la que se dirija una acusación, lo cual constituye una premisa falsa..La diligencia de reconocimiento es una de las esenciales que normalmente deben practicarse en la fase de instrucción y, en su caso, deberá llevarse a efecto con las garantías previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 (arts. 368 y siguientes ), en la medida en que razonablemente puedan ser observadas, pues no siempre es posible hallar a otras personas de circunstancias exteriores semejantes; pero, en cualquier caso, tiene carácter de subsidiaria, pues únicamente deberá practicarse cuando el Juez de Instrucción tenga dudas sobre la identificación del reo o por el mismo motivo lo pida alguna de las partes (v. ss. de 18 de noviembre de 1983 y de 21 de septiembre de 1988 EDJ 1988/7202, entre otras); con independencia de que, según ha declarado la jurisprudencia, cabe atribuir el mismo valor probatorio a otras formas de identificación del acusado, a efectos de enervar la presunción de inocencia (v. ss. de 28 de mayo de 1987 EDJ 1987/4216 y 21 de septiembre de 1988 EDJ 1988/7202)... ' Finalmente y para concluir con su argumentación el alto tribunal viene a recordar que el valor probatorio de cualquier diligencia o acto de reconocimiento, tiene lugar únicamente en el plenario donde ha de ser en su caso ratificado bajo los principios de contradicción e inmediación. Asimismo continua diciendo la sentencia , el TC ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimiento en rueda anteriores (STS 323/9 EDJ 1993/9993 y 172/97 EDJ 1997/6342). Y esta Sala ha declarado también, STS 127/2003, de 5-2 EDJ 2003/4290 , y 1202/2003 de 22-9 EDJ 2003/108139, que ' cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación ( STS 1278/2011, de 29-11 EDJ 2011/287695).

En el caso actual, como ya hemos anticipado al inicio de esta fundamentación, la sentencia recurrida basa la condena del recurrente en la contundencia y claridad del reconocimiento que de forma espontánea realizó el testigo-victima al ver al acusado al encontrarse con él de un modo casual en las mismas dependencias policiales en las que aquellos coincidieron al objeto de poner el primero de ellos la denuncia, y el segundo por haber sido conducido por agentes policiales tras haber sido identificado con respecto a unos hechos totalmente diversos y para un objeto también diverso del propio que ahora nos ocupa, identificándole el testigo como aquel que unas horas antes, le había agredido y robado, lo que puso en conocimiento de los agentes de policía que en ese momento le atendían, llegando incluso a intercambiar unas palabras con el menor expedientado, reprochándole que le hubiera robado el móvil, tal y como lo declararon en el plenario los mossos d'esquadra NUM003 , NUM004 y NUM005 , explicando como ocurrió el encuentro en comisaría y el modo en que ambos jóvenes en su idioma empezaron a discutir, comprendiendo después el motivo al indicar el menor denunciante que el apelante era la persona que lo había asaltado, precisando el último de los agentes que preguntó a Bienvenido y este le contestó que sin ningún género de duda reconocía al acusado como la persona que le había robado. Y a tales manifestaciones ratificadas en el plenario por los testigos dio el Juzgador plena credibilidad, por lo que insistimos, no podemos sustituir su criterio adoptado bajo la garantía de la inmediación de la que esta sala carece, sobre la base de un medio de prueba válido y suficiente, únicos parámetros que en esta alzada corresponde verificar. Y en el mismo sentido cabe aceptar la fiabilidad y credibilidad que al Juzgador a quo le mereció el completo testimonio del testigo, en cuyo núcleo esencial no hallamos incoherencias ni contradicciones, sin que las expresadas por el recurrente puedan alcanzar la importancia que el mismo les atribuye, concluyendo con el juzgador que el relato es claro y simple en su dinámica, siendo la intimidación por ambos autores ejercida al esgrimir cada uno de ellos un arma blanca, con lo que al margen de la posterior comunicabilidad de la violencia y ulteriores resultados lesivos provocados sobre la tercera persona que acude en auxilio, la concreta dinámica delictiva acogida en la sentencia según el relato del perjudicado, no ofrece duda alguna.

Por otra parte, Insistiendo en negar su autoría aduce asimismo el apelante que no se encontraba en la localidad del suceso cuando el mismo tuvo lugar, lo que al margen de ser una gratuita alegación en comprensibles términos de defensa, no puede tener mayor trascendencia probatoria, pues como coartada no ha sido mínimamente acreditada. En relación a este extremo conviene citar de nuevo la STS de 29 de mayo de 2003 , que en relación a la coartada o excusa ofrecida por el acusado, explica que ' no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr. SSTC 197/1995 EDJ 1995/6582 , 36/1996 EDJ 1996/898 y 49/19998 EDJ 1998/2928, y ATC 110/19990 EDJ 1990/6482). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa'. Por su parte, esta Sala tiene establecido que 'las declaraciones del acusado tenidas por el Tribunal como carentes de crédito, y como excusas de escasa consistencia, es verdad que no tienen ciertamente valor como prueba de cargo, porque no es al acusado a quien compete probar su inocencia sino a la acusación desvirtuar la presunción de ella...' Pero cuando la prueba de descargo no es creible, o cabe añadir no resulta mínimamente acreditada, y son razonables las objeciones que a la misma opone la sentencia de instancia , '..mantiene íntegra la eficacia demostrativa la prueba de cargo en cuanto que su valor probatorio no se ve contradicho eficazmente, en tal caso, por otra prueba de signo y resultado opuesto'. ( SSTS 97/2009, de 9-2 de 17-3; y 1140/2009, de 23-10 ).

En definitiva, con todo lo anterior concluimos que verificado que la convicción del Juzgador a quo se formó en atención a unos válidos y fiables resultados probatorios, siendo razonables y plenamente convincentes sus argumentaciones valorativas, procede rechazar el error que como primer motivo del recurso se alega.



SEGUNDO.- De la atribución al menor expedientado del delito de lesiones del artículo 147.1 del CP , ejecutado materialmente por el coautor mayor de edad con quien protagoniza la acción depredadora, violenta e intimidatoria. En efecto el Juez de menores atribuye al menor expedientado los resultados lesivos que según el relato fáctico fueron producidos materialmente por aquel otro sujeto que lo acompañaba y con el que conjuntamente acometió la perpetración del robo, partiendo de la doctrina clásica que en materia de coautoría permite comunicar a todos los partícipes, los resultados materiales, lesivos que la acción de uno de ellos haya podido provocar, y ello por virtud del concierto delictivo que abarcando no sólo el propósito delictivo sino los medios e instrumentos utilizados para su satisfacción, permiten atribuir los resultados a todos los partícipes con independencia de cual haya sido su particular aportación a la ejecución. Asi en la sentencia del TS 87/2011 puede leerse al respecto: ' Igualmente la S.T.S. 434/2008 también afirma la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o medios peligrosos. Se dice así que: aunque el plan inicial se limitase al apoderamiento del dinero de la víctima mediante la acción intimidatoria, debe tenerse en cuenta la aplicación de la teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al analizar la cuestión de la comunicabilidad referida, de forma que 'el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia e intimidación que no excluye 'a priori' todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo en cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque solo algunos de ellos sea ejecutores de semejantes resultados personales'. Cada sujeto debe responder con dolo directo de las acciones realizadas por el mismo según el plan trazado pero también con dolo directo o eventual de los hechos acaecidos que sean consecuencia de las desviaciones previsibles del proyecto delictivo que cada agente acepta y consiente, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, de forma que el uso de armas u otros medios peligrosos integran un elemento de carácter objetivo comunicable a los demás partícipes que tengan conocimiento al tiempo de la acción, independientemente de quien porte el arma, de la misma forma que es indiferente quien haya suministrado la misma si todos ellos las tienen a su disposición y la posesión concreta de cada una está en función del papel asignado a cada partícipe, pues lo que castigan los artículos 563 y 564 C.P . es la tenencia de armas prohibidas o de fuego reglamentadas con independencia de quien las haya aportado al acervo..' En nuestro caso resulta que cada uno de los partícipes llevaba un arma blanca con la que cooperaron a la intimidación con la que acometieron el robo, y emplearon, uno de ellos, para ultimar la consumación del acto neutralizando la resistencia que al efecto opuso un tercero que acudió en auxilio de la víctima, lo que como también es doctrina clásica, bajo el apelativo de 'violencia sobrevenida' igualmente se conecta con el delito de robo al llevarse a cabo con anterioridad a la consumación del apoderamiento, y aun cuando en el particular caso de autos ello no lleva transmutación típica-de hurto o robo con fuerza a robo con violencia, pues ésta ya se había ejercido asimismo contra la primera víctima, tiene la trascendencia de comunicar al partícipe en el robo violento, el correspondiente y ulterior resultado lesivo, que ha de quedar, cuando menos abarcado por un dolo eventual.



TERCERO.- De la inaplicación de la atenuante de drogadicción . Es cierto que el Juzgador ha omitido cualquier razonamiento al respecto de esta subsidiaria petición de la defensa, y que ello provoca en la sentencia una incongruencia omisiva. Ahora bien teniendo en cuenta que no ha sido solicitada la nulidad y que no puede el tribunal de oficio decretarla, optaremos por subsanar en esta alzada el defecto omisivo observado, en el bien entendido que la decisión, aun inapelable, no provoca indefensión pese a quedar restringido el derecho a la doble instancia, pues sea cual sea la decisión a adoptar, resulta inocua desde la perspectiva individualizadora, ya que la pena ha sido impuesta en límites mínimos. En efecto según lo advierte el Juez de menores el artículo 10.1 b) de la LORPM, obliga en un caso como el de autos, a imponer una medida de internamiento en régimen cerrado por el tiempo mínimo de un año de duración, pues se trata de un ' delito menos grave en cuya ejecución se ha empleado violencia o intimidación en las personas..' art. 9.2 b) de la misma LORPM, en el que concurre reincidencia .

No obstante lo anterior, y aun cuando la estimación de este concreto motivo de recurso no pueda tener el efecto de degradar la pena, acogeremos el mismo, pues tal y como lo propone el recurrente, consta documentado a través de los diversos informes y ha sido ratificado por el equipo técnico en el plenario que el menor ha arrastrado desde hace tiempo una problemática de consumo, habiendo sido ingresado hasta en dos ocasiones por un cuadro de intoxicación grave, siendo que el mismo menor reconoce que toma con habitualidad cocaína y rivotril, por lo que proyectando todo lo cual al tiempo de los hechos y aun cuando en la actualidad, habida cuenta la contención que sobre el menor ejerce el internamiento cerrado en el que se encuentra, cumpliendo anterior pena, no consten episodios de consumo ni se hayan incoado expedientes por posesión de sustancias, es obvio que aquel consumo abusivo había de ejercer sobre las capacidades volitivas del menor el concreto influjo al que atiende el artículo 21.2 para admitir la atenuante de drogadicción, por lo que en consonancia con lo solicitado por su defensa, estimamos el recurso en tal puntual extremo, acogiendo la mentada circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, en modalidad analógica, tal y como ha sido solicitado en el recurso y corresponde apreciar ante la falta de acreditación del grado adictivo que exigiría y como grave, el artículo 21.2.



CUARTO.- Declaramos de oficio las costas ocasionadas por el recurso.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal del menor, Bartolomé contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores nº 6 de Barcelona en el Expediente nº 182/2018 EN EL UNICO EXTREMO DE ADMITIR LA CONCURRENCIA DE LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE ANALOGICA SIMPLE DE DROGADICCIÓN, CONFIRMANDO EN SU INTEGRIDAD EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENOS DE LA SENTENCIA, sin que corresponda modificar la extensión de la pena que ha sido impuesta.

Así, por esta sentencia, de la cual se unirá una copia al Rollo, la firman las Sras. Magistradas indicadas al margen.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, en audiencia pública. Doy fe.