Sentencia Penal Nº 164/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 347/2019 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000164/2019
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Presidente
D. JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE
Magistrados/as
Dª. ESPERANZA DE PEDRO BONET
D. ALFREDO JOSE LAJUSTICIA PEREZ
En Zaragoza, a 13 de mayo de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen
se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 245/2018,
procedentes del Juzgado de lo Penal número 8 de Zaragoza, Rollo de Apelación núm. 347/2019, seguidas
por delito de abandono de familia, contra Ambrosio , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1973,
hijo de Argimiro y de Natalia , natural de DIRECCION000 (La Rioja), de solvencia no acreditada, sin
antecedentes penales, representado por el Procurador de los Tribunales D. César Ayllón Romera y defendido
por el Letrado D. Pedro Luis Martínez Ruiz. Interviene como acusación el MINISTERIO FISCAL y como
Acusación Particular Rosana , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Marta Márquez García
y asistida por la letrada Dª. Mª Pilar Floria Gil.Es Ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Doña ESPERANZA
DE PEDRO BONET, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 26 de abril de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que debo condenar y condeno a Ambrosio como autor penalmente responsable de un DELITO de ABANDONO DE FAMILIA, tipificado en el artículo 227.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE SEIS MESES, con una cuota diaria de 8 euros, quedando sujeto en caso de impago a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, conforme el artículo 53 del Código Penal . Y al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil Ambrosio deberá indemnizar a Rosana en concepto de pensión alimenticia a favor de los dos hijos comunes menores de edad la cantidad de 8.400 euros, mensualidades adeudadas desde noviembre de 2016 hasta febrero de 2019. Dicha cantidad devengará los intereses legales del artículo 576 de la LEC .'

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.- Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral se declara probado que: El encausado, Ambrosio , con D.N.I. núm. NUM000 , y sin antecedentes penales, mantuvo una relación de pareja con Rosana , de la que constan dos descendientes menores de edad, Florencio y Adriana , nacidos el NUM002 de 2010 y el NUM003 de 2014, respectivamente.

Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Zaragoza, en el procedimiento de medidas provisionales coetáneas a la demanda de guarda, custodia y régimen de alimentos de hijo/s común no matrimonial, autos núm. 12/2016, se dictó auto, en fecha 21-10-2016, aprobando el acuerdo alcanzado por las partes, por el que entre otras medidas se decretó la obligación del padre de contribuir a las cargas familiares mediante el abono de una pensión de alimentos a favor de cada uno de sus hijos de 150 €/mes, estos, 300 € /mes por los dos hijos, dicha cantidad se actualizará conforme a las variaciones que experimente el IPZ a partir del 1 de enero de 2018. En el procedimiento principal autos núm. 77/2016, se dictó sentencia en fecha 15 de mayo de 2017, por el que se mantuvo en los mismos términos la citada obligación a cargo del progenitor no custodio.

El encausado ha incumplido totalmente de forma voluntaria la obligación de abono de la pensión alimenticia establecida a favor de sus dos hijos menores de edad, al no haber abonado cantidad alguna.

La cantidad adeudada desde la mensualidad de noviembre de 2016 hasta la mensualidad de febrero de 2019 (incluida) asciende a 8.400 euros.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación del condenado, alegando como motivos del recurso los que señala en su escrito; y admitido en ambos efectos se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alega por el recurrente como uno de los motivos del recurso de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, con vulneración de los derechos fundamentales a la tutela efectiva y a un proceso con las debidas garantías. Tal motivo se va a analizar en primer lugar, pues su estimación puede motivar la nulidad del juicio y de la sentencia dictada, siendo en ese caso innecesario el análisis de los demás motivos alegados.

Alega el recurrente que en el escrito de defensa interesó una prueba documental anticipada, consistente en que se exhortara al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 a fin de que remitiera para su unión a las actuaciones testimonio del procedimiento de Guardia y Custodia y Alimentos nº 77/2016 y Pieza de Medidas Provisionales coetáneas nº 12/2016, incluyendo la grabación de la vista. Indica que tal prueba fue declarada pertinente y admitida por auto de 15 de octubre de 2018. Alega también que, requerida la defensa por Diligencia de Ordenación de 12 de diciembre de 2018 para que concretara las partes del procedimiento que interesaba testimoniar, solicitó la unión a las actuaciones de determinados documentos y grabación de la vista de medidas provisionales, lo que fue estimado procedente por el Juzgado de lo Penal. Afirma el recurrente que el día de la vista del juicio no había sido remitida la prueba solicitada, por lo que se instó la suspensión de la vista hasta la recepción de la llegada del testimonio y grabación y que tal suspensión fue denegada, por estimarla innecesaria la juzgadora, prosiguiendo la celebración del juicio.

De la documentación que obra en autos resulta que se celebró el juicio oral sin la aportación de la prueba documental solicitada por la defensa y admitida por el Juzgado de lo Penal, a pesar de que la defensa del acusado solicitó la suspensión del juicio y de que formuló protesta ante la denegación por considerarse innecesaria por la juzgadora, según resulta de la grabación del acto.



SEGUNDO .- En el presente caso, a juicio de esta Sala, la denegación de la suspensión del juicio para la práctica de una prueba previamente admitida creó indefensión al recurrente que ha resultado condenado.

Respecto de la doctrina constitucional sobre el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes ( art. 24.2 CE ), el TC viene declarando que tal derecho es inseparable del de defensa, consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal sin desconocerlo u obstaculizarlo, aunque ello no signifique ( STC 246/19 de septiembre de 1994 ), la pérdida de facultad judicial, para declarar la impertinencia de la prueba dentro de los cauces legales y constitucionales. Por otra parte, indica que 'si el órgano judicial ordinario estima pertinente y admite la práctica de un determinado medio probatorio y la parte insta su ejecución, se vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes de prueba para su defensa si el órgano judicial deja de disponer la ejecución del medio probatorio sin causa legítima que lo justifique y siempre y cuando dicha omisión, no atribuible a la parte recurrente, produzca indefensión, pues, como este Tribunal tiene declarado, la 'indefensión' que proscribe la Constitución ha de ser material [ SSTC 116/1983 , 81/1985 (RTC 1985/81 ), 30/1986 ; 147/1987 , 50/1988 y 357/1993 ]; lo que conlleva la necesidad en el caso que nos ocupa, de que tal inejecución no ocasione la mecánica aplicación de las reglas materiales de distribución de la carga de la prueba con claro perjuicio, por esa sola causa, al recurrente en amparo.' ( STC 246/19 de septiembre de 1994 ).



TERCERO .- En el presente caso, la representación del recurrente solicitó la aportación al proceso de una serie de documentos (y grabación) que vendrían a demostrar, a su juicio, que no había habido por parte del acusado una voluntad dolosa de no abonar la pensión a sus hijos, sino una imposibilidad de pago.

Debe señalarse, que en el delito de abandono de familia por impago de pensiones la carga de la prueba de la involuntariedad del incumplimiento, uno de los requisitos del citado delito, corresponde al acusado y, en este caso, se ha denegado la suspensión del juicio para la práctica de pruebas documentales, admitidas previamente por el juzgador como pertinentes. Por ello, se estima que en este caso se ha causado indefensión al recurrente, que ha sido condenado, sin habérsele permitido aportar prueba en su defensa.

Por tanto, la consecuencia jurídica de tal actuación es la declaración de nulidad del juicio y de la sentencia dictada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 238,3 de la ley Orgánica del Poder Judicial , ya que se estima que se ha vulnerado el derecho constitucional de defensa del acusado en relación con el derecho a la utilización de medios de prueba pertinentes.



CUARTO .- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que ESTIMANDOelrecurso de apelación formulado por la representación de Ambrosio , contra la Sentencia dictada con fecha 18 de febrero de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 8 de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 245/2018, DECLARAMOS LA NULIDAD DEL JUICIO Y DE LA SENTENCIA de 18 de febrero de 2019 por estimarse vulnerado el derecho constitucional de defensa del acusado en relación con el derecho a la utilización de medios de prueba pertinentes, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia únicamente puede interponerse RECURSO DE CASACION ante el Tribunal Supremo por INFRACCION DE LEY, por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El escrito de preparación del recurso de casación se presentará ante este Tribunal en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.