Sentencia Penal Nº 164/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 175/2019 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO PENAL
N.I.G.:46102-41-1-2016-0002159
Rollo de Apelación Nº 175/2019
Procedimiento Abreviado Nº 57/2019
Audiencia Provincial de Valencia
Sección Segunda
Procedimiento Abreviado Nº 321/2016
Juzgado de Instrucción Nº 3 Quart de Poblet
SENTENCIA Nº 164/2019
Ilmo. Sr. Presidente
D. Antonio Ferrer Gutiérrez
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª Carmen Llombart Pérez
D. Vicente Torres Cervera
En la Ciudad de Valencia, a veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia Nº 337/2019, de fecha 1 de julio, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valencia,
en su procedimiento abreviado Nº 57/2019, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado
de Instrucción Nº 3 de Quart de Poblet con el número 321/2016, por delito de contra la salud pública.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Segismundo , representado/s por el/la Procurador/
a D.JUAN LUIS CONTEL COMENGE y defendido/s por el/la Letrado/a D/ª REBECA ALONSO SOLANCE y
Marí Juana representado/s por el/la Procurador/a Dª MARIA ESTHER BONET PEIRO y defendido/s por
el/la Letrado/a D/ª JOSE RAMON GARCIA; como apelado, el MINISTERIO FISCAL y María Inmaculada
representado/s por el/la Procurador/a Dª MATILDE SOLSONA SOLAZ y defendido/s por el/la Letrado/a D/ª
VICENTE JAVIER MONZO CERVERO y Adelina representado/s por el/la Procurador/a D. JOSE JOAQUIN
PASTOR ABAD y defendido/s por el/la Letrado/a D/ª DOMINGO AVALOS LARA; y ha sido Ponente el Iltma. Sra.
Dª. CARMEN LLOMBART PEREZ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'La acusada María Inmaculada llegó el día 1 de junio de 2016 sobre las 11:50 horas al Aeropuerto de Manises en el vuelo TAP-Portugal con número NUM000 procedente de Sao Paulo (Brasil), llevando, en el interior de una maleta facturada a su nombre, cuatro botes de plástico de, según manifestó la acusada, productos cosméticos para el cuidado corporal, que dieron negativo al denominado 'COCA-TEST', pero que debidamente analizados resultaron ser COCAINA, en concreto, 2.678,72 gramos con una pureza del 38%, 1.907,12 gramos con una pureza del 27%, 2.781,87 gramos con una pureza del 23%, y 1.804,27 gramos con una pureza del 22%. Precisamente para realizar este análisis exhaustivo, dada la peculiaridad de tales 'productos cosméticos' y ante la sospecha de que pudieran ser sustancias prohibidas, los cuatro envases fueron retenidos, y así se le comunicó a la acusada, e igualmente se le indicó que pasados unos días los podría recoger.

El día 2 de junio de 2016, sobre las 13:20 horas, la acusada María Inmaculada y los también acusados Marí Juana y Segismundo , acudieron a las oficinas de la Guardia Civil del Aeropuerto de Manieses para recoger los 4 botes de referencia, pues así se les había indicado esa misma mañana al interesarse los acusados por los mismos, y en ese momento fueron detenidos; la acusada María Inmaculada llevaba dos teléfonos móviles, SAMSUNG e IPHONE 6; 356 reales brasileños, 30 céntimos brasileños, 550,80 € y 46 dólares; la acusada Marí Juana tenía en su poder un móvil BQ,2 reales brasileños y 10,50 €; el acusado Segismundo tenía 2 reales brasileños, 20 francos suizos y 5.189,40 € con los que tenía que pagar a María Inmaculada el precio acordado por el traslado de la mercancía.

El día 31 de mayo de 2016 sobre las 11:25 horas llegó al Aeropuerto de Manises en el vuelo TAP-Portugal con número NUM000 procedente de Sao Paulo (Brasil) la también acusada Adelina , quien igualmente llevaba en su equipaje facturado cuatro botes de productos cosméticos para el cuidado corporal y que contenían cocaína en una cantidad que no ha sido determinada. Dado que el 'COCA-TEST' resultó negativo, y pese a las sospechas de los funcionacionarios del CPN (UDYCO) y de la Guardia Civil, alertados de la llegada de la pasajera, sospechosa de portar sustancias estupefacientes, la acusada abandonó el recinto con su equipaje, incluídos los cuatro botes, que entregó a su contacto en Valencia ese mismo día, percibiendo por ello el precio acordado de 5.000 euros.

A la acusada Adelina se le ocuparon al ser detenida un móvil IPHONE 6 y 4.760 € fruto de sus ilícitas actividades Los acusados Marí Juana Segismundo , puestos de común acuerdo, pretendían distribuir en el mercado ilícito las sustancias que transportaba María Inmaculada en su equipaje, como ya hicieran con las que la acusada Adelina consiguió sacar del aeropuerto el día 31.05.2016, lo que les habría supuesto unos beneficios de 14.523,31 € si hubiesen vendido la COCAÍNA por kilogramos, de 383.800,10 € si la hubiesen vendido por gramos y de 712.735,25 € si la venta hubiera sido por dosis'.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: '
PRIMERO: CONDENAR a la acusada Adelina como autora de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art 368 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de confesión, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas.

Se acuerda, asimismo, la sustitución de la ejecución de la pena de prisión pendiente de cumplir por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de regresar a España en un plazo de SEIS AÑOS.



SEGUNDO .- CONDENAR a la acusada María Inmaculada c omo autora de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de confesión, a la pena de SEIS AÑOS Y DIEZ DÍAS DE PRISIÓN y MULTA DE QUINCE MIL EUROS, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas.

Se acuerda, asimismo, la sustitución de la ejecución de la pena de prisión pendiente de cumplir por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de regresar a España en un plazo de SIETE AÑOS.



TERCERO .- CONDENAR a los acusados Marí Juana y Segismundo c omo autores de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, MULTA DE CUARENTA MIL EUROS y costas.

Se acuerda, asimismo, la expulsión del territorio nacional de los penados, una vez hayan cumplido la mitad de la condena, con prohibición de regresar a España en un plazo de SIETE AÑOS.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de los apelantes se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibidos los escritos de formalización de los recursos, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. En evacuación del cual el MINISTERIO FISCAL, y la representación de la apelada María Inmaculada , presentaron escritos oponiéndose a la admisión del mismo añadiendo la representación de la apelada su queja por el alegato de los recursos relativos a la actuación del letrado que la defiende . Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, señalándose seguidamente día para la deliberación, votación y fallo de la causa al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- (a) Que el recurso interpuesto por el condenado Segismundo se funda en infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución habiéndose vulnerado la presunción de inocencia , ya que la Audiencia se basa en la declaración de la coimputada , María Inmaculada , que a pesar de haber pasado tres largos años en prisión preventiva siempre se acogió a su derecho a no declarar, pero en el acto del juicio decidió imputar al recurrente como la persona que le entregaría el dinero a cambio de la droga . Entendiendo que esa sola declaración por sí sola no es suficiente tal como establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo. El hecho de acompañar a su pareja al aeropuerto que no fue más que una casualidad, la sentencia lo convierte en prueba indiciaria ya que en el acto del juicio nadie supo situar al recurrente en participación alguna en los hechos delictivos. Alega que de las diligencias de investigación practicadas y que constan en el atestado la coacusada Adelina manifiesta, entre otras cosas, que los acusados Marí Juana y Segismundo no tiene nada que ver en la droga que ha trasportado, si bien indica que la hermana de Marí Juana es la que le presentó a las personas que le propusieron realizar esos trasportes de cocaína; y que los funcionarios policiales manifestaron que la persona que se entrevistó con la acusada Adelina era un chico de color con gorra verde , intuyendo que fuera la persona que le entregó el dinero a cambio de la droga que trasporto el día 31 de mayo en el equipaje.

La Audiencia ha priorizado la declaración de la coimputada María Inmaculada en el plenario, dándole plena credibilidad para explicar por qué el recurrente llevaba ese día 5000e en su mochila. No se ha tenido en cuenta ni la declaración del recurrente ni la de la coimputada Adelina ; por otro lado, el recurrente se quedó fuera de la aduana esperando sentado en un banco por lo que ha habido un claro error en la valoración de la prueba; que en el testimonio de María Inmaculada existen motivos espurios y reprochables deontológicamente que invalidan su declaración y es que el letrado de María Inmaculada era el de los dos recurrentes y que al no poder satisfacer sus honorarios, desprendiéndose de las manifestaciones realizadas en el plenario, existiendo duda razonable sobre la culpabilidad . Por ultimo alega que ha existido una clara vulneración de la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente aprehendida conforme a las normas que regulan la materia.

Solicitando por todo ello la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se le absuelva con todos los pronunciamientos favorables (b) que el recurso interpuesto por la representación de Marí Juana se basó en : 1.-vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art 24 de la C.E.; alega que la sentencia funda la condena en el testimonio de María Inmaculada que no había declarado en la fase de instrucción y lo hizo en el plenario contestando únicamente a las preguntas del Fiscal y de su defensa reproduciendo las manifestaciones que el anterior recurrente realiza sobre las diligencias de investigación que constan en el atestado en la que se concluye que no se ha podido determinar que la recurrente haya tenido más participación que el haber acompañado a Sanara a reclamar los botes intervenidos, haciéndolo por el desconocimiento del castellano .

Otra cuestión que esgrime es que los billetes de avión de María Inmaculada y Adelina son correlativos y expedidos en la misma agencia de viaje y el mismo día tenían el regreso , en el mismo vuelo y dada la similitud de los botes de ambas resulta que las dos formaban parte de la misma organización criminal, de lo que no es difícil deducir que el destinatario de la sustancia estupefaciente iba a ser la misma persona , y Adelina se la entregó a una persona de color tal como ella refiere de forma espontánea ante la policía y así consta en el atestado; reproduce igualmente los motivos espurios de la declaración de María Inmaculada . 2.- De forma subsidiaria vulneración del principio acusatorio al aplicarse indebidamente la agravación de notoria importancia del art 369.5 del C.P. al haber acusado el ministerio Fiscal por el subtipo agravado cuando el auto de Procedimiento Abreviado no se contemplaba fijando el peso neto de 1208,7g y con una pureza del 39% el primer bote , 27% el segundo ,23% el tercer y 22% el ultimo y aun aplicando el máximo de pureza la cantidad de cocaína pura arrojaría un peso máximo de 471,39g que no llegaría a los 750 g que es el límite fijado por Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sal Segunda del T.S. , debiendo limitarse la condena al tipo básico.

Solicitando la revocación de la sentencia en el sentido de acordar la libre absolución o en su caso la condena por el tipo básico.

Debiendo señalar que el error en la valoración de la prueba, vulneración de la presunción de inocencia, de la cadena de custodia y del principio acusatorio , son plenamente admisible dentro del ámbito del ámbito del recurso de apelación ordinario en que nos movemos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 846 ter. 3 en relación con el artículo 790.2 de la LECr (resultando fuera de lugar cualquier mención al artículo 846 bis b y c, apartados b y e previstos para el procedimiento del tribunal del jurado).



SEGUNDO.- Primero se entra a conocer sobre la cuestión de carácter formal formulada. Infracción del principio acusatorio al atender que la resolución por la que se incoaba procedimiento abreviado no se hacía referencia a la cantidad de cocaína que lleva a aplicar la agravación de notoria importancia constando y si en el auto de apertura de juicio oral.

Debemos señalar que la regla cuarta del art. 779 de la L.E.Crim., ordena al Juez instructor incoar 'Procedimiento Abreviado' cuando una vez practicadas las diligencias pertinentes a que se refieren los preceptos anteriores, considere que el hecho constituyera un delito de los comprendidos en el art. 757 del mismo texto legal (delitos castigados con penas privativas de libertad no superiores a nueve años, o bien de otra naturaleza...); y el art. 780.1 de dicha Ley Procesal, señala que ' si el Juez de Instrucción acordare que debe seguirse el trámite establecido en este capítulo (preparación del Juicio Oral en el Procedimiento Abreviado), en la misma resolución ordenará que se dé traslado de las Diligencias Previas, originales o mediante fotocopias, al Ministerio Fiscal y a las acusaciones personadas...' El Auto de incoación de Procedimiento Abreviado, tiene las siguientes características: -En primer lugar, dicha resolución pone fin de la fase investigadora, tras practicarse todas aquellas diligencias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hubieran participado y el órgano competente para el enjuiciamiento (art. 777), pues no existe en este procedimiento una declaración expresa de conclusión, como ocurre en el procedimiento ordinario con el Auto de conclusión.

-Dicha resolución, por tanto, supone una valoración judicial, al inferirse de la misma que el Juez Instructor considera que en las diligencias ya existe el material suficiente para que el Ministerio Fiscal y, en su caso, la acusación particular, puedan formular sus respectivas acusaciones (con carácter provisional), sin que para ello sea necesario la práctica de nuevas diligencias, al margen de las facultades que a las partes acusadoras les otorga el núm. 2º del art. 780 de la L.E.Crim.

-Con dicho Auto se abre la denominada fase intermedia, o de 'preparación del Juicio oral', según los términos de la propia L.O. 7/88, de 28 de diciembre que introdujo este procedimiento, y cuya finalidad no es otra que introdujo este procedimiento, y cuya finalidad no es otra que resolver sobre la procedencia de abrir o no el Juicio Oral. Por todo ello, el Auto que transforma las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, ordenando el traslado de la causa a las partes acusadoras para la presentación de las conclusiones provisionales, es una decisión que compete exclusivamente al Juez de Instrucción, no ya como una mera facultad que ostenta en su calidad de director del proceso, sino, incluso, como algo ineludible una vez finalizada la Instrucción, y así se deduce claramente de los términos imperativos del art. 779 (el Juez adoptará...) y del art. 780.1 (Si el Juez de Instrucción acordare... en la misma resolución ordenará...).

El Tribunal Supremo acogiéndose la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia, argumenta que la naturaleza y la finalidad de la resolución que cuestiona (se está refiriendo al Auto de continuación por la tramitación por el Procedimiento Abreviado) no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público anticipando el contenido fáctico jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento abreviado en la fase intermedia. Y en el mismo sentido se afirma que no cabe resucitar, indirectamente, a través de esa resolución del art. 790.1º el Auto de procesamiento, matizando también el Tribunal Supremo que el Auto de transformación del art. 790.1º puede configurarse mediante una remisión genérica a los hechos que ya han sido objeto de imputación, ya que la resolución se dicta en función de hechos que ya han sido objeto de imputación en el curso de las Diligencias Previas. Por todo lo cual, no considera esencial una calificación concreta y específica que prejuzga o anticipara la que de modo inmediato deben efectuarse las acusaciones, que son las que tienen atribuida dicha función en el proceso, y no el Juez instructor, que debe exponer su criterio al respecto en un momento procesal posterior cuando dicte el Auto de apertura o no del Juicio Oral.

Sentado lo anterior en este caso se cuestiona si la delimitación del alcance objetivo del proceso, en el caso de seguirse por los trámites del procedimiento abreviado, se produce o al dictarse el auto de incoación de procedimiento abreviado o el de apertura del juicio oral, una vez realizados las diligencias instructoras, ( artículos 779 y 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), o si, contrariamente, esa delimitación se produce al formularse los escritos de acusación de acuerdo con el contenido y alcance de los mismos. Evidentemente no podrá el escrito de acusación incluir delito cuyo enjuiciamiento no fuera de la competencia del órgano judicial ante el que se formula o cuando se hubieran de seguir los trámites del procedimiento ordinario para el delito objeto de acusación, y ésta se introduce en un proceso penal que se está siguiendo por los del procedimiento abreviado.

Resulta cierto como dice el recurrente que el auto de incoación de procedimiento abreviado dictado el 22 de septiembre de 2017 relataba unos hechos en los que constaban como 'peso neto de la cocaína 1.208,7g, con una pureza del 39%...'y ' dispone continuar la tramitación de las diligencias previas...incoando procedimiento abreviado ....y dando traslado al Ministerio Fiscal ...a fin de que en plazo de 10 días soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o bien soliciten el sobreseimiento...'; el Ministerio Fiscal en el tramite concedido presento escrito de acusación en el que hacia constan literalmente ' ...2.678,72 g con una pureza del 38%, 1.907,12 g con una pureza del 27%,2.781,87 con una pureza de 23%, y 1.804,27g con una pureza del 22%...calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y de notoria importancia, solicitando la apertura de juicio oral; por auto de 31 de enero de 2019 se dictó auto de apertura de juicio oral teniéndose por dirigida la acusación contra los cuatro investigados por delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art 368, párrafo 1 º y 369.1 , 5ª del código penal Ni en el caso presente ni en general , la indefensión alegada ocurre en la regulación del procedimiento abreviado porque, tras las acusaciones con inclusión de las pruebas solicitadas, se da traslado de ellas al acusado concediéndole la posibilidad de contestarlas y ofrecer pruebas por su parte, En el presente caso el M.F. , al formular sus conclusiones provisionales, incluyó la acusación de 'notoria importancia' y de ello se dio oportuno traslado a los acusados, y el auto de apertura de juicio oral se dictó en los términos expuestos , concretamente a la representación de la acusada Marí Juana que a los folios 421 y ss presento escrito de defensa Por lo que este motivo de recurso no puede prosperar.



TERCERO.- El siguiente motivo del recurso es el relativo a la vulneración del principio de presunción de inocencia por falta de preservación de la cadena de custodia.

En general, sobre la ruptura de la cadena de custodia, siguiendo la doctrina jurisprudencial, hemos de recordar, que el problema que plantea ( ATS 920/2016 de 26 de mayo, 920/2016, SSTS. 1190/2009, de 3 de diciembre, 6/2010 de 27 de enero y 685/2010, de 7 julio) es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Y al respecto, es de precisar ( SSTS de 17.11.2011, 11.6.2012 y 11.12.2012), que no es éste un problema de nulidad de prueba, pues cuando se comprueban deficiencias en la secuencia que despiertan dudas razonables, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada. No se pueden confundir los dos planos. No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad. Y así, se insiste, STS 1349/2009, de 29 de diciembre, la irregularidad de la 'cadena de custodia' no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las 'formas' que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tienen sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirven para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( ATS 248/2017 de 19 de enero, SSTS 838/2013, de 5 de noviembre). De modo que, la jurisprudencia sostiene, que a pesar de, en su caso, la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados ( STS 277/2016 de 6 de abril).

El recurrente fundamenta el motivo en que el Fiscal intereso al folio 328 de la causa la petición de unas diligencias indispensables para formular acusación, concretándose en las aportaciones de las cadenas de custodia , diligencias que se llevan a efecto y que son contestadas por la Dirección General de la Guardia Civil comandancia del aeropuerto al folio 334 y por la Agencia Tributaria , Dependencia Regional de Aduanas , donde se contesta a lo solicitado y se identifica a cada uno de los intervinientes , no compartiendo la tesis esgrimida de que no se aporta ningún informe que reconozca la firma de la Sra. Amanda que según el oficio remitido fue quien recibió las sustancias. También alega que en las actas de recepción no se recoge si inicialmente se hizo un muestreo o quien lo hizo y que en definitiva entre los diferentes informes existe contradicción ( folios 79,80,81 y 82 y 122,123,124 y 153,154 ), la sentencia recurrida rechaza la existencia de tal ruptura de la cadena de custodia siendo la prueba pericial practicada y testifical el día del juicio oral, la que junto a la documental reseñada , explico esas posibles diferencias entre los informes, manifestaciones que reproducimos en aras a la brevedad ' La pericial :Explicó que no existe ninguna contradicción entre los distintos informes emitidos, el primero responde al análisis de las muestras de los cuatro botes (f. 80), en el que confirmaron que contenía cocaína, al dar positivo el Servicio de Vigilancia Aduanera les trajo la totalidad del alijo, el informe valido es el que consta al f 154. Luego realizaron un informe complementario ante unas dudas de fecha 12 abril 2018, el informe que resume la totalidad es el nº 100467. En el primer análisis no se determinó la pureza, en el primer informe, solo se hizo para detectar la presencia de cocaína. Cada vez que entra sustancia en el Área de Sanidad se hace una entrada de la misma, se le asigna un nº de expediente. Se recepcionaron las muestras y luego el resto. Las muestras las obtuvieron en aduanas. El informe 100457 es el definitivo' Por lo que dicho motivo debe ser rechazado y no cabe entender nula la cantidad aprehendida de sustancia estupefaciente. En consecuencia, no existe ningún elemento probatorio para dudar de la corrección de la cadena de custodia; atendiendo a la prueba testifical y a la documental obrante, se preservaron todas las condiciones para garantizar la identidad de la prueba. En otras palabras, y tal como recoge la jurisprudencia no se pueden confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (cfr. STS 506/2012, 11 de junio).

En definitiva, las objeciones del recurrente son cuestiones fácticas que, como tales, se hallan sujetas a las reglas generales sobre valoración de la prueba. El recurrente pudo en la fase de instrucción aclarar sus dudas sobre el particular. Pudo también interesar un nuevo pesaje o análisis de la droga. De hecho, los arts. 367 ter de la LECrim y 374.1 del CP imponen la conservación de muestras de la sustancia estupefacientes aprehendidas para garantizar, precisamente, la posibilidad de nuevos dictámenes médicos. Tuvo también la oportunidad de escuchar las contestaciones de los peritos que efectuaron los análisis de la sustancia, así como de los agentes que llevaron a cabo las aprehensiones y custodia de la cocaína y formularles las preguntas que consideraran oportunas. Ninguna quiebra hubo, por tanto, del derecho a un proceso con todas las garantías.



CUARTO.- Los dos recursos impugnan la valoración que realiza la sentencia de la declaración de la coimputada María Inmaculada .

En orden a la declaración del coacusado la STS núm.120/2018 de 16 de marzo señala que: 'En este sentido la jurisprudencia ha establecido con reiteración ( SSTS 60/2012 de 8.2 ; 84/2010 de 18.2 ; 1290/2009 de 23.12 que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras).

Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que 'la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas', lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002) en el sentido de que 'el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que desmarca la presunción de inocencia'.

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, 'más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso' ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que 'la declaración quede mínimamente corroborada ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado algún dato que corrobore mínimamente su contenido ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración', ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 )'.

Parámetros que en el presente caso hemos de entender que se cumplen plenamente, dado que puede que la declaración de la Sra. María Inmaculada con arreglo a la anterior doctrina no sea suficiente por si sola para dictar una sentencia condenatoria, pero como bien razona la resolución impugnada existen una serie elementos periféricos que vienen a reforzarla, desde el momento que sirven de corroboración a las diferentes partes de su testimonio. Indicios que se detallan y que se respaldan añadiendo que fueron los recurrentes los que acompañaron a María Inmaculada a recoger los botes que en apariencia contenían productos cosméticos para el cuidado corporal y que contenían cocaína, que Marí Juana ' se interesó por los botes, diciendo a los Agentes que se los había traído su amiga y que se trataba de cosméticos para adelgazar'; que a Segismundo se le ocupan 5000e , que Adelina reconoce los hechos ante los funcionarios policiales , que sabía el contenido de los botes ,que había hechos otro viajes y describe a la persona que acudió al hotel ( de color y con una gorra verde, sin especificar mas) a recoger la droga, que se le ocupo casi los 5000e que le pagaron por sus servicios. Sí bien niega conocer a María Inmaculada cuando realiza en comisaria la llamada de teléfono dice a su interlocutor que está detenida con María Inmaculada evidenciando que se conocen, tal como afirmo la propia María Inmaculada el día del juicio oral, por lo menos de un día antes ; las manifestaciones de Adelina relativas a la persona que le que entrego la droga no desvirtúan la declaración autoinculpatoria de María Inmaculada ni puede exculpar a los recurrentes que tal como relata la sentencia, valorando la prueba, sus declaraciones exculpatorias resultan inverosímiles ; los funcionario policiales ratifican las diligencias practicadas y que constan en el atestado, así como el informe obrante a los folios 6,7,8 y 9, donde se detallan los hechos , que María Inmaculada y Adelina estaban en la misma habitación del hotel, que las dos, mediante la misma agencia de viajes, tienen billetes de avión correlativos , la fecha de vuelta coincidente; y que por el escaso tiempo de investigación no se ha podido determinar el papel de Marí Juana y Segismundo en la organización criminal , si bien los mismos fueron a reclamar los frascos con cocaína. María Inmaculada reconoció los hechos que se le imputaban el día del juicio oral, que sabía que llevaba cocaína, fue al día siguiente al aeropuerto acompañada de dos personas a recoger la droga , y ella sabían lo de la cocaína, en Brasil el que me coloco los botes en la maleta me dijo que si necesitaba algo relativo a esto o si tenía algún problema que me pusiera en contacto con Marí Juana ; yo le dije a Marí Juana que no sabía hablar muy bien y la llame para eso, que yo recogía la droga y me pagan en el acto las dos personas que me acompañaban a recoger la droga. Conoce a Adelina de un día antes porque hacía lo mismo que ella. Reconocimiento explícito de los hechos que realmente no le ha supuesto ventaja procesal alguno, que pudiera hacerle alterar la realidad de lo ocurrido, dado que pero realmente se limitó a reducir la pena solicitada, en un año. Por lo que resulta patente que esa modificación no nace de ningún acuerdo previo de conformidad ni existe sospecha de motivo espurio alegado por los recurrentes quienes, si lo estiman adecuado, podrán ejercitar sus derechos a fin de que sus manifestaciones relativas a la profesionalidad del letrado defensor de Marí Juana se hagan valer donde corresponda pero desde luego no como alegato defensivo en este procedimiento a fin de invalidar la declaración de María Inmaculada .

De todo ,lo expuesto y aceptando la mtivacion factico-jurica de la resolución imugana la sla no aprecia infraccion de la presunción de inocencia al haberse practicado prueba valida y eficaz para nerver la misma y en la voracion de esas prueba no se evidencia error alguno. Lo que nos lleva a afirmar que la valoración de la prueba contenida en la sentencia es homologable por su misma lógica y razonabilidad. Superando el triple examen a que se refiere la STS núm. 254/2017 de 6 de abril , es decir: el ' juicio sobre la prueba', al poderse admitir que existió una prueba de cargo, obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, introducida en el juicio oral de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido a la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del plenario; el ' juicio sobre la suficiencia', al poderse afirmar que la prueba de cargo valorada por la sentencia recurrida es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y; el ' juicio sobre la motivación y su razonabilidad', toda vez que el Tribunal cumplió con su deber de motivación, al explicar suficientemente los motivos que le llevan a afirmar el decaimiento de la presunción de inocencia.



TERCERO.- Ante el carácter desestimatorio del presente recurso cabra imponer, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Segismundo , representado/s por el/ la Procurador/a D.JUAN LUIS CONTEL COMENGE y defendido/s por el/la Letrado/a D/ª REBECA ALONSO SOLANCE y Marí Juana representado/s por el/la Procurador/a Dª MARIA ESTHER BONET PEIRO y defendido/ s por el/la Letrado/a D/ª JOSE RAMON GARCIA

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.