Sentencia Penal Nº 164/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 79/2019 de 02 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2019/0034534
Procedimiento Recurso de Apelación 79/2019
Materia: Robo con violencia o intimidación
Apelante: D./Dña. Narciso
PROCURADOR D./Dña. ALICIA MIGUEZ PARADA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 164/2019
ILMOS. SRES.MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA
D. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE
En Madrid, a dos de septiembre de 2019.
Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por los Ilmos. Sres.
Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº 52/2019 (Asunto Penal 79/2019),
correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 197/2018, procedente de la Sección nº 29 de la Audiencia
Provincial de Madrid, siendo parte apelante la procuradora D.ª ALICIA MÍNGUEZ PARADA, en nombre y
representación de Narciso , asistido por el letrado D. ÁNGEL ALFREDO ARRIEN PAREDES.
Y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTAN los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Por la Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 20 de diciembre de 2018, en autos de Procedimiento Abreviado nº 197/2018, con el siguiente fallo: Que debemos de condenar y CONDENAMOS al acusado D. Narciso como responsable, en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la reincidencia ( art. 22.8ª CP) y de la circunstancia atenuante analógica de toxicomanía ( art. 21.7ª, en relación con el art. 21.1ª y 20.2º CP), por cada uno de los tresdelitos a las siguientes penas: PENA DE PRISION DE CUATRO AÑOS YTRES MESES con la pena accesoria de INHABILITACION ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de las COSTAS procesales. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a los siguientes perjudicados: a) el propietario del establecimiento 'SYSTEM ACTION' (c/ Princesa nº: 70) la cantidad de 235 € y b) la propietaria del establecimiento 'MERCADO DE LA PLATA' (c/ Princesa nº: 5l) en la cantidad de 260 €, cantidades todas ellas que devengarán el interés legal prevenido en el artículo 576 de la LEC.

En ejecución de sentencia, abónese el tiempo en que el acusado estuvo privado de libertad (1 al 4 de marzo de 2017).



TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la procuradora D.ª ALICIA MÍNGUEZ PARADA, en nombre y representación de Narciso , con base en las alegaciones que estimó oportunas y con el suplico de que se dicte sentencia, por la que estimando el recurso, se absuelva al recurrente de los delitos por los que viene condenado. Subsidiariamente se solicita la aplicación del art. 242.4 del Código Penal, imponiendo la pena de 1 año y 9 meses por cada uno de los delitos por los que ha sido acusado o alternativamente, la pena que la Sala considere oportuna. Subsidiariamente, al amparo del art. 66.1.7º del Código Penal se reduzca la pena para cada uno de los delitos a 2 años y 1 mes de privación de libertad.



CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al MINISTERIO FISCAL, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, con el nº 52/2019 (Asunto Penal 79/2019) y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución.



SEXTO.-SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor:
PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que el acusado D. Narciso -cuyas circunstancias personales constan reseñadas con anterioridad- ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 15-3-2000 en el Procedimiento Abreviado 433/1999 (firme el 15-3-2000) del Juzgado de lo Penal nº: 18 de Madrid, por delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 1 año de prisión (con fecha de extinción: 30-ll-2016); en sentencia de fecha 19- 4- 2001 (firme el 19-4-2001) del Juzgado de 1o Penal nº: 11 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº:1456/1999, por dos delitos de robo con violencia e Intimidación, a las penas, respectivamente, de 1 año y 6 meses de prisión (ambas con fecha de extinción: 30-11-2016), y en sentencia de fecha 16-7-2001 (firme el 16-7-2001) del Juzgado de lo Penal nº: 25 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 1282/2001, por delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 1 año y l0 meses de prisión (fecha de extinción: el 30-ll-2016), con una larga historia de drogadicción, teniendo levemente mermadas sus facultades intelectivas y volitivas: sobre las 17:45 horas, aproximadamente del día 11 de febrero de 2017, con ánimo de ilícito enriquecimiento, entró en el establecimiento denominado 'Rimini', sito en la c/ Ferraz nº: 30 de Madrid, propiedad de Dª. Dolores , en el que trabajaba como dependienta Dª. Eloisa , estando el mismo abierto al público y se acercó a esta última que estaba detrás del mostrador, enseñándola un cuchillo, al tiempo que la decía ' ya sabes de que va, esto es un atraco y dametodo lo que tengas', llevándose 262 € de la caja y marchándose a continuación.



SEGUNDO.- Resulta probado y así se declara que el acusado D. Narciso , sobre las 17:15 horas, aproximadamente, del día 15 de febrero de 2017, entró, con igual ánimo de enriquecimiento ilícito en el establecimiento 'System Action', sito en la c/ Princesa nº: 70 de Madrid, que estaba abierto al público, acercándose al mismo para atenderle la dependienta de la citada tienda Dª. Fátima , que le dijo que quería llevarse dos bolsos y en un momento dado en que el acusado se quedó frente a ella le dijo que le diera todo el dinero que había en la caja y al tener dificultades para abrirla se fue tras el mostrador hacia ella, poniéndola un cuchillo en el costado y tras abrir finalmente el cajón el acusado se apoderó de la cantidad de 235 € que había en la misma, tras lo cual la dijo que se encerrara en el cuarto de baño, habiendo dejado la huella de su dedo en la pantalla de la caja registradora.



TERCERO.- Resulta probado y así se declara que el acusado D. Narciso , sobre las 16:30 horas del día 25 de febrero de 2017, entró con igual ánimo de enriquecimiento en el establecimiento 'Mercado de la Plata' sito en la c/ Princesa nº: 51 de Madrid, propiedad de la esposa de D. Fructuoso , cuando se encontraba abierto al público, interesándose por un brazalete o pulsera de plata, pulsera que le hizo enseñársela y cuando le estaba empaquetando la pieza, en el momento de pagar, le enseñó un cuchillo, quedándose paralizada de miedo y llevándose la pieza tasada en 150 € y la cantidad de 260 € que había en la caja, pulsera que ofreció al propietario de la casa en la que vivía en una habitación alquilada D. Imanol , el cual no la aceptó quedando en una mesa de dicha vivienda y al ponerse en contacto la policía con este último la llevó a la Comisaría, siendo entregada a la propiedad del mencionado establecimiento comercial.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.



SEGUNDO.- Por la Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 20 de diciembre de 2018, por la que se condena a Narciso , como autor responsable criminalmente de tres delitos de robo con intimidación, previstos y penados en los arts. 237, 242.1, 2 y 3 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal y la atenuante analógica de toxicomanía, del art. 21.7ª, en relación con los arts. 21.1ª y 20.2º del Código Penal, por cada delito, a las penas de cuatro años y tres meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a los siguientes perjudicados: a) Propietario del establecimiento 'SYSTEM ACTION', en la cantidad de 235 € y b) Propietaria del establecimiento 'MERCADO DE LA PLATA· en la cantidad de 260 €. Cantidades que devengarán el interés legal prevenido en el art. 576 LEC.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal del condenado, en los términos ya señalados.



TERCERO.- Examinadas las alegaciones de la parte apelante y del Ministerio Fiscal, así como la prueba practicada, procede desestimar el recurso formulado, en la medida en que los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada, no han quedado desvirtuados.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones: A.- Como primer motivo del recurso se alega error en la identificación del recurrente. Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

a) Cabe señalar, en primer lugar, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

La prueba de cargo principal está constituida por las declaraciones de los testigos: empleados de los tres establecimientos donde se cometieron los hechos, del propietario de la vivienda en la que tenía alquilada una habitación el acusado, agentes de policía que han intervenido en las actuaciones y el jefe de personal de uno de los establecimientos que acudieron al edificio, así como por la recuperación de alguno de os objetos sustraídos.

Dicha prueba se ha practicado y valorado en el plenario, con sujeción a los principios ya señalados.

La Sala de instancia ha valorado dicha prueba de cargo, así como la de descargo presentada por la defensa, consistente en la declaración del acusado, de la hermana y de la madre del mismo, con arreglo a lo que dispone el art. 741 L.E.Crim., por lo que en principio se cumplen las exigencias constitucionales, derivadas del art. 24.2 de la Constitución española para, basándose en la prueba de cargo, no desvirtuada por la de descargo, dictar una sentencia condenatoria.

Existe por lo tanto prueba de cargo practicada en el plenario, con todas las garantías.

b) Cuestión distinta es si dicha prueba, como mantiene la parte apelante, acredita o no los hechos que se declaran como probados.

A los efectos de la valoración de la prueba practicada, cabe señalar respecto del alcance del recurso de apelación por parte de esta Sala, el siguiente criterio, establecido, entre otras, en la sentencia de fecha 17 de enero de 2018: 'Como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada.

Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 ROJ: STS 1899/2017- ECLI:ES:TS:2017:1899: La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes.

Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.' En similares términos, la sentencia del mismo Tribunal del 17 de mayo de 2017 ROJ: STS 1978/2017- ECLI:ES:TS:2017:1978 dice: Las alegaciones... sobre la presunción de inocencia obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras).' Dicho criterio es mantenido en reiteradas resoluciones de esta Sala, por ejemplo de 18-6-2019 y 3-7-2019.

c) El examen de la sentencia impugnada revela que cumple con los criterios jurisprudenciales sentados, entre otras por la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 11 de mayo de 2017, en cuanto a que reúne, desde la óptica de la presunción de inocencia, los siguientes requisitos: a) La existencia de prueba incriminatoria, b) Su suficiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio, en el sentido de que de ella pueda deducirse de forma racional y concluyente (con exclusión de hipótesis alternativas igualmente probables) la participación del acusado en hechos delictivos.

c) Su validez en la doble perspectiva de que haya sido practicada con todas las garantías y de que se haya obtenido sin violación de derechos fundamentales, y d) Una motivación, lo que sirve para testar su suficiencia (es decir, la racionalidad del proceso deductivo seguido por el Juzgador y la refutabilidad de otras hipótesis incriminatorias aducidas o imaginables que fuesen igualmente plausibles).

Las objeciones que plantea el motivo para impugnar, con base en las alegaciones en que fundamenta el mismo, no pueden ser atendidas, pues se limitan a la mera discrepancia, manteniendo que, conforme a su opinión, no ha quedado identificado el recurrente como autor de los hechos, lo que se afirma desde el desconocimiento del resultado de la prueba, hasta el punto de que no contradice suficientemente la valoración realizada por el Tribunal a quo.

Frente a la afirmación de la falta de identificación del acusado, como autor de los hechos, tenemos el reconocimiento sin dudas de las tres empleadas de los establecimientos en los que se producen los apoderamientos: Sras. Eloisa , Agueda y Fátima . Reconocimientos efectuados en las ruedas de reconocimiento que constan en las actuaciones y ratificados en la vista.

A lo anterior cabe añadir la testifical del propietario de la vivienda, en la que el acusado tenía arrendada una habitación y que entregó uno de los objetos sustraídos, que previamente le había ofrecido el acusado.

No aprecia este Tribunal, que la valoración de la prueba realizada sea ilógica, arbitraria o no conforme con un examen conjunto -ex art. 741 L.E.Crim.-de la misma, dada la menor consistencia de la declaración del recurrente, que no da una explicación o versión de los hechos -se limita a decir que no recuerda nada de los hechos-alternativa y que desvirtúe o introduzca duda alguna sobre una errónea identificación del mismo en los lugares en que suceden los hechos, su conducta y en definitiva que se apoderó de diversos objetos, utilizando para ello la intimidación que proporciona el esgrimir un cuchillo.

B.- Como segundo motivo se alega error en la inaplicación del art. 242.4 del Código Penal .

Entiende la parte recurrente que la violencia ejercida ha sido de menor entidad, no habiendo sido tenido en cuenta las circunstancias personales del recurrente (padece una grave adicción a las sustancias estupefacientes).

El apartado 4. del art. 242 del Código Penal establece la posibilidad de atenuar la pena imponible, en atención a 'la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho.' Al respecto de este subtipo privilegiado, tiene señalado la STS. de 18-1-2019: 'Esta Sala ha declarado que el artículo 242.4 del Código Penal constituye un tipo privilegiado en cuanto que otorga una facultad discrecional al tribunal para que pueda imponer la pena inferior en grado a la prevista en el artículo 242.1 para el robo con violencia o intimidación, siempre que para la ejecución del robo éstas se hayan materializado con escasa entidad. Y hemos expresado que la apreciación del subtipo atenuado debe ser excepcional, puesto que la pena que se asigna es inferior a la que el Código Penal contempla para el tipo básico de robo con fuerza en las cosas en el artículo 240.1 del código ( STS 1157/02, de 20 de junio o 1352/09, de 22 de diciembre). Solo cuando la acción, necesariamente integrada con violencia o con intimidación, presente unas características de ejecución con un enérgico debilitamiento de esa coerción personal, podremos concluir que el desvalor de la acción es equiparable a los robos carentes de esa compulsión, lo que justificará la imposición de la pena privilegiada que contemplamos, siempre que la pena atenuada no se enfrente al principio de proporcionalidad en atención a otros factores que también contribuyen al desvalor de la conducta, como pueden ser el importe del objeto sustraído, el lugar de la comisión de los hechos, el número de personas atracadas, su situación económica o su entereza psíquica.' En el relato de hechos probados, que ha quedado incólume, se establece que el recurrente, en las tres ocasiones en que realizó su acción depredatoria, se valió de un cuchillo, que enseñó e incluso en una de las ocasiones puso en el costado de una de las empleadas.

El empleo de un cuchillo, en la forma que hizo el acusado, supone un reforzamiento de la acción de apoderamiento, dirigido a quebrar la voluntad del sujeto pasivo por medio de la intimidación, siendo el empleo de dicha arma un elemento especialmente apto para lograr dicha intimidación, por lo que no cabe considerar que se haya empleado una menor entidad en el uso de la intimidación. La potencialidad lesiva del medio exhibido-un cuchillo-, y que en uno de los casos pone al costado de una de las empleadas, unido a las circunstancias del hecho: empleadas solas en cada caso en los establecimientos, que revelan una mayor antijuridicidad de la acción, nos lleva a confirmar la correcta inaplicación al caso presente del subtipo atenuado.

Por otra parte las circunstancias personales del acusado no son relevantes a los efectos de la aplicación del subtipo, sin perjuicio de la apreciación de una atenuante por analogía, pues no revelan ni una grave dependencia o adicción al consumo de sustancias tóxicas, ni que su acción estuviera condicionada por dicho consumo, no en cuanto a su culpabilidad, sino en cuanto a no hacer creíble o real el elemento típico de la intimidación que exigen los delitos por los que viene condenado y por lo tanto que la eventual intimidación fuera de menor entidad.

C.- Como tercer motivo, alternativamente, se alega error en la aplicación de la regla 7ª del art. 66.1 del Código Penal .

Bajo el razonamiento de no haber sido valorado como fundamento cualificado la circunstancia atenuante apreciada en relación con la concurrencia de una agravante, el motivo lo que solicita es la apreciación de la atenuante de drogadicción como muy cualificada, debiendo rebajarse la pena en un grado.

La sentencia de instancia aprecia una atenuante por analogía de toxicomanía.

El examen de la prueba practicada al respecto lleva a esta Sala a mantener dicha atenuación de responsabilidad, entre otras cosas por aplicación del principio de reformatio in peius, dado que no se acredita una mayor entidad atenuatoria.

a) La doctrina del Tribunal Supremo sobre la circunstancia modificativa de la responsabilidad, en sus diversos niveles, viene perfectamente recogida en la STS. de 14-3-2017, en los siguientes términos: 'Así en cuanto a la drogadicción o grave adicción a drogas o sustancias estupefacientes, como hemos dicho en SSTS 111/2010 de 24 febrero, 312/2011 de 29 abril, 1190/2011 de 27 diciembre, 708/2014 de 6 noviembre, según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por: 1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1; 672/2007 de 19.7; 145/2007 de 28.2; 1071/2006 de 9.11, 282/2004 de 1.4, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: 1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo , o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art.

20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta.

No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art.

21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.00, 6.2 , 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS.

21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).' b) El motivo apoya su petición en las testificales de una de las empleadas, que manifestó que el acusado se encontraba en un estado nervioso, sudoroso y que tenía aspecto de toxicómano; en la de tres agentes de policía, que manifestaron, igualmente, que tenía aspecto de toxicómano; en las declaraciones de la madre y hermana, que señalaron que el acusado era consumidor desde una edad temprana y que fruto de ellos le ha supuesto la aparición de enfermedades y una minusvalía del 69 %; y los informes de S.A.J.I.A.D y clínicos.

Las manifestaciones expuestas, por su carácter subjetivo y no técnicas, no acreditan la alteración que pudiera tener el acusado al cometer los hechos enjuiciados, que disminuyeran sustancial y gravemente su conciencia y voluntad.

El informe del S.A.J.I.A.D (fols. 187 y ss.), por otra parte, concluye, tras la exploración efectuada, en la imposibilidad de establecer un diagnóstico relacionado con el consumo de sustancias psicoactivas, indicando que el relato ofrecido por el acusado es compatible con un consumo perjudicial de alcohol.

En cuanto a los informes clínicos (fols. 101 y ss.) son de fechas muy anteriores a los hechos: 1996, 1999 y tan solo refieren alguna conducta autolítica, trastorno de la personalidad y consumo de alcohol y de drogas, estas con carácter ocasional.

Difícilmente, con dichas conclusiones puede tenerse por acreditada la profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta, que exige la atenuante como muy cualificada.

Aplicando la doctrina expuesta, el resultado de la prueba practicada solo alcanza a la apreciación que hace la Sala de instancia de una atenuante por analogía, ni siquiera como simple y mucho menos como muy cualificada.

Procede por lo expuesto desestimar el motivo y con ello el recurso planteado.



CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª ALICIA MÍNGUEZ PARADA, en nombre y representación de Narciso , frente a la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2018, dictada por la Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de Procedimiento Abreviado nº 197/2018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la L.E.Crim., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la L.E.Crim., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.