Sentencia Penal Nº 164/2021, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 243/2021 de 21 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 243/21

SENTENCIA Nº 164/21.

IILMOS. SRES.

PRESIDENTA:

DOÑA TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ.

MAGISTRADOS:

DON JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA.

DON GONZALO ALCOBA GUTIÉRREZ.

En la Ciudad de Almería, a 21 de mayo de 2021.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 243/21, el Procedimiento Abreviado número 559/19, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería, por posible un delito de impago de pensión alimenticia, siendo apelante el acusado Don Ricardo, representado por la procuradora Doña Maria Dolores Martos Burgos y defendido por la letrada Doña Araceli del Mar Oyonarte Martínez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Gonzalo Alcoba Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería, en la referida causa fue dictada sentencia de fecha 8 de abril de 2021, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal:

' Se considera probado que, con fecha 22 de enero de 2013, se dictó por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de DIRECCION000, sentencia en el procedimiento de divorcio entre el acusado Ricardo, nacido en Madrid el NUM000/1977, con DNI n.º NUM001, y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 19 de enero de 2015, dictada por el juzgado de lo Penal n.º 1 de Almería por un delito de abandono de familia, a la pena de 6 meses de multa sustituida por responsabilidad personal subsidiaria por tres meses de prisión, y suspendida a su vez con fecha 16 de enero de 2017 por plazo de dos años; y su ex mujer Enriqueta, en la que se estableció entre otras, la obligación de este de pagar una pensión alimenticia a favor de sus hijas menores Esperanza y Esther de 200 € mensuales en total; la cual no ha sido satisfecha por el acusado durante los meses de diciembre de 2018, febrero, marzo y mayo a junio de 2019, sin causa alguna que lo justifique, a pesar de contar este con suficientes recursos económicos para hacer frente a la misma. Reclamando por ello la representante legal de las perjudicadas'.

TERCERO.-La parte dispositiva de la Sentencia, se expresa literalmente en los siguientes términos:

' Condeno al acusado Ricardo, como autor penalmente responsable de un delito de impago de pensiones del art. 227.1 y 3 CP , ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 16 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 4 euros, estableciéndose, para el caso de impago, una responsabilidad personal subsidiaria del acusado consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, así como al pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil, el condenado deberá abonar a Enriqueta la indemnización de 1.000 euros, con aplicación de los intereses legales previstos en el art. 576LEC[...].'.

CUARTO.-Por la representación procesal del acusado fue interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante el que se fundamentó la impugnación alegando los razonamientos que a su derecho convino.

QUINTO.-El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a las restantes partes. El Mº Fiscal impugnó el mismo, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.-Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 19 de mayo 2021 para votación y fallo y declarándose concluso para sentencia.

Hechos

Se mantienen como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida, dándose por reproducidos en la presente sentencia en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que condena al acusado por un delito de abandono de familia se interpone por la representación procesal del mismo, recurso de apelación a fin de que sea revocada la resolución combatida, dictándose nueva sentencia en virtud de la cual se absuelva al acusado con todos los pronunciamientos favorables a dicho pronunciamiento.

La parte recurrente sustenta su impugnación en el pretendido error en la valoración de la prueba que apreció en la decisión de la juzgadora de instancia, así como en la vulneración del art. 227 del CP, al entender que de la prueba vertida en juicio oral y, en concreto, del contenido de la declaración de la perjudicada y la documentación obrante no se extrae la concurrencia, en la conducta del acusado, del elemento subjetivo que integra el tipo penal apreciado.

En efecto, la recurrente, tras la referencia a la jurisprudencia al respecto de la necesaria concurrencia del elemento culpabilístico de este delito para poder fundar un pronunciamiento de condena como el efectivamente dictado, adujo que la prueba practicada en el acto del juicio oral y obrante en la causa carecía de la fuerza de convicción que la magistrada de instancia le atribuyó y entendió que la decisión de ésta se basaba, por ello y exclusivamente, en una mera impresión subjetiva.

Así, siempre según la apelante, existe, como evidencia de la ausencia de capacidad económica del reo, el decreto de insolvencia dictada en causa ejecutoria 648/2019, dictada por el mismo Juzgado en relación con el ahora recurrente (que su defensa aportó a los autos), en que se declara su insolvencia. Además, esa mima apelante rechazó que la titularidad de otros bienes pudiera ser tenida como significativa de esa misma capacidad económica, dado que el principal de ellos es precisamente la vivienda en que residen los hijos en una cuota del cincuenta por ciento.

A pesar de que el escrito de la apelante se estructura en cuatro alegaciones, lo cierto es que todo él se funda, como único motivo, en el anteriormente expuesto, que se pretende reforzar con la reseña y reproducción de diversas resoluciones y el extracto de la doctrina que en las mismas consta y, en la última alegación, con afirmaciones generales al respecto de los criterios jurisprudenciales sobre valoración de la declaración de la víctima y la valoración de la prueba de cargo.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso formulado, aduciendo que la certeza al respecto de la suficiencia económica del acusado y, por tanto, el carácter doloso del impago, se extrae de la ausencia de empeoramiento económico desde la fecha del dictado de las anteriores sentencias de condena por otros impagos, además de la falta de acreditación de específica situación de imposibilidad de pago. Interesó así el Ministerio Público la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- De la correcta valoración de la prueba y la adecuada subsunción de los hechos probados.

Atendido que la parte recurrente se alzó contra la sentencia reseñada con fundamento en una incorrecta valoración de la prueba que, a su decir, llevó a la juzgadora de instancia a considerar concurrentes los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto contenido en el art. 227.1 del CP, procede analizar y decidir conjuntamente estos motivos.

Al efecto, hemos de reiterar que es al órgano sentenciador '... a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral; principio de libre valoración que el Tribunal de apelación debe respetar, en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación. De ahí que el uso que haga el Juzgador de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente puede ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia, o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones, se ponga de relieve un manifiesto y palpable error del Juzgador 'a quo', que haga necesario su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador.'( TC. Ss. 17/12/85, 23/6/86, 13/5/87, 2/7/90; y TS. ss. 15/10/94, 7/11/94, 22/9/95, 4/7/96, 12/3/97, 16/5/03, 31/10/06, 13/7/07, 16/5/13, 17/6/14, 18/4/17, entre otras muchas).

Es decir, no corresponde a este Tribunal realizar, en alzada, el ejercicio preciso para la formación de una convicción propia a tenor de las pruebas que no ha presenciado y así obtener nuevas conclusiones en el orden de la valoración de la prueba, lo que llevaría a confirmar la realizada por la juzgadora a quosolo en la medida en que ésta coincidiera con aquélla. Por el contrario, lo que nos cumple determinar es si la labor de valoración probatoria operada por el órgano de instancia, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, tuvo por base un conjunto de pruebas constitucionalmente obtenidas y, de ser así, si las conclusiones obtenidas lo fueron de acuerdo con criterios lógicos y racionales, despojados de toda arbitrariedad y ajustados a las normas y máximas de la experiencia.

Y, dado que la impugnación de la valoración probatoria por la recurrente se funda en la consideración de que la prueba efectivamente practicada no podía conducir, de acuerdo con aquellos parámetros lógicos y racionales, a la tener por concurrentes todos los elementos del tipo penal contenido en el art. 227.1 del CP, es preciso traer aquí cuanto ya hemos reiterado en pronunciamientos anteriores al respecto de tales elementos.

Así, en sentencia 11/21, de 19 de enero, siguiendo jurisprudencia consolidada y muy conocida y, en particular, el criterio sentado en su día por la sentencia del TS 185/2001, de 13 de febrero, sintetizábamos como elementos esenciales del tipo penal contemplado en el art. 227.1 del CP:

' A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

Con la precisión que la expresión 'firme', no atiende a la exigencia de firmeza como previsión de no susceptible de recurso alguno, sino de exigible jurídicamente por su propia naturaleza, es decir, ejecutiva, siempre que dictada no haya sido dejado sin efecto por otra resolución judicial posterior o por específica previsión legal.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión, cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad, sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal, con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa, ex artículo 12 del Código Penal, del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida'.

Y en sentencia 236/20, de 24 de septiembre, de la Sección Segunda de esta Audiencia, siguiendo esta misma doctrina, se afirmaba:

'[..] partiendo de la constatación de la que la 'prisión por deudas' se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966,[la antedicha sentencia de 13 de febrero de 2001 del TS]concluye que resulta obligado 'excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla'. No obstante, 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

De acuerdo con la anterior doctrina no es carga de la acusación probar la capacidad económica del acusado sino que compete a la defensa evidenciar las circunstancias por la que quepa entender justificado que no ha hecho frente al pago'.

Consecuentemente con lo anterior, debemos reiterar que, una vez acreditada la omisión de abono de la pensión alimenticia, resultante de la sentencia o auto dictado en proceso de familia válidamente notificado al deudor (como es el caso, según el propio acusado reconoció), en cuanto ejecutivos desde ese momento, no puede recaer sobre la acusación la carga de probar la suficiencia económica de la parte omitente, sino que es a ésta a la que cumple acreditar que careció de aquellos medios o de posibilidad para obtenerlos, tal y como sostiene aquí la recurrente; así como de la consecuente realidad delanimus solvendi,cuya ausencia cabe presumir por la no concurrencia de actuaciones específicamente dirigidas al pago de la deuda correspondiente a las mensualidades cuya desatención se achaca al acusado. Es obvio igualmente que la prueba del impago no puede tampoco exigirse a la acusación, so pena de tornar ilusorio el tipo, puesto que si acreditar un abono resulta plenamente asequible para quien lo realiza, la insatisfacción del mismo es, por el contrario, un hecho negativo de imposible prueba.

Descendiendo, pues, al asunto concreto que ahora resolvemos, debe concluirse, por las razones que se verá, que, tal y como apreció la juzgadora de instancia, ha quedado suficientemente probada la obligación de pago de alimentos, fijada en la sentencia dictada en proceso de divorcio que ya se ha reseñado; y la noticia de esa obligación por parte del deudor, circunstancias ambas que éste admitió expresamente en juicio oral; así como la omisión del pago de más de dos las mensualidades de tales importes; y ello sin que se haya proporcionado la prueba de descargo precisa que hubiera podido acreditar la insuficiencia de medios económicos para atender tales abonos y, consecuentemente, la inexistencia del dolo requerido por el tipo.

En efecto, visionada la grabación del acto del Juicio y atendido el conjunto de las actuaciones obrantes, consta que el propio acusado se reconoció vinculado por el deber referido, impuesto por sentencia de 22 de enero de 2013 (folios 62 y siguientes del sumario). Y, aunque afirmó haber abonado cantidades parciales durante 'algunas mensualidades', no aportó recibo o documento alguno acreditativo de tales pagos por los meses de febrero de 2018 ni febrero, marzo ni mayo de 2019, mientras que de junio de 2019, solo consta el abono, reconocido por la denunciante, de 150 euros en fecha 17 de dicho mes; y ello a pesar de que el acusado sí pudo probar la satisfacción, si quiera parcial, de esa obligación en otras fechas próximas (vgr. enero y abril de 2019), como se deduce de los resguardoe de ingreso en cajero de la entidad Cajamar (ff. 79 y ss). Debe además tenerse en cuenta que la defensa fundó su petición de absolución, incluso en el mismo juicio, en la certeza de aquellos impagos, que el acusado no negó.

A pesar de ello, niega la apelante el ánimo de insolvencia de la deuda, que constituye el elemento subjetivo del tipo penal de que fue acusado. Sin embargo, tal y como se desprende de la sentencia combatida y del propio tenor de las actuaciones, no existen elementos de juicio que permitan dar por cierta la voluntad solutoria del deudor, ni la incapacidad para atender a tales pagos hasta que estos se han reanudado:

1.- De la documental obrante en autos y la declaración del propio acusado resulta que éste trabajó en parte del periodo de imputación de los impagos objeto de la acción penal (meses de diciembre de 2018, febrero, marzo, mayo y junio de 2019). Así, en concreto, de los informes de vida laboral (ff. 39 y ss y f. 149) resulta que el acusado dispuso de empleo los días 11 a 15 de febrero, 16 a 17 de marzo y desde el 18 de marzo de 2019; el acusado afirmó en juicio oral, a pregunta de la Sra. representante del Ministerio Fiscal, que durante ese periodo cobró unos 700 u 800 euros, cantidad curiosamente menor que la que el mismo acusado refirió en su declaración sumarial (f. 55), donde afirmó que desde el 18 de marzo de 2019 se hallaba trabajando a cambio de un salario de unos 1.100 o 1.200 euros.

Es cierto que los periodos de efectivo empleo acreditado en los meses adeudados son menores a los periodos de devengo por los que se generó tal deuda. Sin embargo, el acusado no aportó prueba alguna que permita determinar la imposibilidad material de solventar tales débitos con cargo a los salarios que reconoció haber percibido en esos periodos. Más allá de meras menciones generales a su imposibilidad o la existencia de otras deudas, el acusado, ni en juicio ni durante la instrucción llegó a aportar evidencias de la existencia de tales otras deudas o de cargas económicas cuyo impago pudiera comprometer su propia subsistencia y, por ende, debieran ser atendidas con prioridad respecto de los alimentos de sus hijas menores de edad.

Además, no consta en modo alguno pagos con demora de las manutenciones generadas en los meses no satisfechos o de la parte adeudada de los que solo se atendieron parcialmente, lo que hubiera avalado la tesis según la cual durante los periodos de desempleo, el deudor se halló ciertamente en la imposibilidad ineluctable de satisfacer sus deudas alimenticias.

Desde esta perspectiva, aunque no consta que el acusado cobrara subsidio alguno durante el periodo de desempleo afirmado al tiempo de los impagos, como parece deducirse de la sentencia de instancia, este error de la misma carece de relevancia práctica, pues el deudor no ha acreditado que los ingresos percibidos en el periodo total de la deuda objetivada por la acusación no bastaran para satisfacerla. Es más, no consta, a pesar de lo afirmado por el acusado sin apoyo documental alguno, que éste intentara la modificación de la sentencia que le impuso el deber de alimentos con fundamento en tal situación de desempleo, lo que hubiera constituido el instrumento natural para hacer valer tal situación de hecho.

La aportación de alta como demandante de empleo del acusado (f. 148) nada aporta al efecto, pues se data en fecha muy distante a la del incumplimiento que es objeto de esta causa.

2.- Tal y como refiere la sentencia impugnada, el informe de bienes del acusado reveló, en efecto, la titularidad por éste de dos vehículos (ff. 35 y 36), uno de ellos de alta gama, matriculado en 2004, de los cuales, aunque se ignora el valor, no consta el menor intento de venta o, al menos, de valoración con vistas a su eventual enajenación, al efecto de salvar la situación de absoluta imposibilidad de abono de la pensión en que el acusado fundó su defensa.

3.- Contra todo lo anterior, carece de la menor virtud de descargo el decreto de insolvencia en el seno de la ejecutoria antes reseñada y que la defensa aportó a los autos.

En efecto, como afirmó la sentencia impugnada, la capacidad económica del acusado al tiempo del devengo de las pensiones impagadas resulta de cuanto hasta ahora se ha expresado. Y frente a ello, el decreto de insolvencia fue firmado por el Sr. letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería en fecha 25 de septiembre de 2020 y en él tan solo se constata la ausencia, en esa fecha, de bienes embargables para satisfacer las responsabilidades derivadas del proceso principal.

Es decir, con independencia de que el juicio de solvencia, a cargo del Sr. letrado no puede suplir ni comprometer la más extensa labor de cognición al respecto de la real capacidad económica del reo en el seno del plenario (pues el decreto no constituye una prueba directa sobre su objeto, sino la conclusión resultante del discernimiento de otras por el funcionario firmante del mismo), en todo caso la fecha de referencia de aquel es muy distante a la que lo fue en éste, ceñido al objeto de acusación que, a su vez, se refiere en exclusiva a las pensiones impagadas en las datas ya referidas ut supra.

En consecuencia, ante la ausencia de prueba en contrario por parte del acusado, cumple dar por cierta la suficiencia del deudor, hoy acusado, para el pago de la pensión de alimentos y la consecuente inexistencia del ánimo de solución que afirma. Concurren así, tal y como acertadamente sostuvo la juzgadora 'a quo', todos los elementos exigidos en el tipo delictivo previsto y regulado en el art. 227 del CP anteriormente expuestos, por cuanto el acusado ha incumplido en términos penalmente reprochables su obligación de abono de las prestaciones económicas fijadas judicialmente en los meses que el precepto requiere para la consideración de dichos impagos como delictivos (dos meses consecutivos o cuatro alternos en cuanto al impago), sin concurrencia alguna de circunstancia que atenúe o causa que exima de su responsabilidad penal.

Por todo lo cual, la Sala aprecia razonable y fundado el juicio de reproche penal formulado en la sentencia de instancia, que atiende a prueba válida, eficaz, persuasiva e inculpatoria, introducida legal y legítimamente en el juicio oral, y que ha sido analizada y valorada racionalmente por la juzgadora de instancia. Y dicho juicio valorativo tiene su correspondencia con la doctrina jurisprudencial previamente expuesta, por lo que la condena por el delito de impago de prestaciones económicas se encuentra válidamente fundada y ajustada a Derecho, lo que conlleva la desestimación del motivo deducido.

QUINTO.-Desestimado el recurso de apelación, por ende debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LECrim (LEG 1882,16).).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Don Ricardo, contra la sentencia dictada en fecha 8 de febrero de 2021 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería en el Procedimiento Abreviado nº 559/19 de que deriva la presente alzada, CONFIRMAMOS la expresada resolución. con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas haciéndoles saber que La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.