Sentencia Penal Nº 164/2022, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 66/2021 de 15 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN SEGUNDA - UPAD ZULUP - ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008

TEL.: 945-004821 FAX: 945-004820

NIG P.V. / IZO EAE: 01.02.1-18/009580

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2018/0009580

Rollo penal abreviado / Laburtuaren zigor-arloko erroilua 66/2021 - G

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA E INSOLVENCIA PUNIBLE /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 88/2019

Contra / Noren aurka: Sr. Manuel, Sr. Nicanor y QUESERIAS LA ERALTA SL

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ODILE SEOANE OSA, CARMEN CARRASCO ARANA y MARIA BOULANDIER FRADE

Abogado/a / Abokatua: PILAR RODRIGO BLESA, IGNACIO DEL BURGO AZPIROZ y ENRIQUE VALENTIN PRADES

Sergio en calidad de QUERELLANTE, DIRECCION000 C.B. en calidad de QUERELLANTE, Jose Ramón en calidad de QUERELLANTE, Belinda en calidad de QUERELLANTE, Paulino en calidad de QUERELLANTE, Carlos María en calidad de QUERELLANTE, Carlos Antonio en calidad de QUERELLANTE, JOSE LUIS FERNANDEZ Y GARCIA S.C. en calidad de QUERELLANTE, Marco Antonio en calidad de QUERELLANTE, Esperanza en calidad de QUERELLANTE, Basilio en calidad de QUERELLANTE, GENDAN S.C. en calidad de QUERELLANTE y Leonor en calidad de QUERELLANTE Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JOSE ALVAREZ GIMENO, Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JOSE ALVAREZ GIMENO, Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JOSE ALVAREZ GIMENO, Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JOSE ALVAREZ GIMENO, Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JOSE ALVAREZ GIMENO, Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JOSE ALVAREZ GIMENO, Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JOSE ALVAREZ GIMENO, Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JOSE ALVAREZ GIMENO, Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JOSE ALVAREZ GIMENO, Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JOSE ALVAREZ GIMENO, Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JOSE ALVAREZ GIMENO, Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JOSE ALVAREZ GIMENO y Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JOSE ALVAREZ GIMENO Procurador/a / Prokuradorea: JESUS MARTIN ARRIETA VIERNA, Procurador/a / Prokuradorea: JESUS MARTIN ARRIETA VIERNA, Procurador/a / Prokuradorea: JESUS MARTIN ARRIETA VIERNA, Procurador/a / Prokuradorea: JESUS MARTIN ARRIETA VIERNA, Procurador/a / Prokuradorea: JESUS MARTIN ARRIETA VIERNA, Procurador/a / Prokuradorea: JESUS MARTIN ARRIETA VIERNA, Procurador/a / Prokuradorea: JESUS MARTIN ARRIETA VIERNA, Procurador/a / Prokuradorea: JESUS MARTIN ARRIETA VIERNA, Procurador/a / Prokuradorea: JESUS MARTIN ARRIETA VIERNA, Procurador/a / Prokuradorea: JESUS MARTIN ARRIETA VIERNA, Procurador/a / Prokuradorea: JESUS MARTIN ARRIETA VIERNA, Procurador/a / Prokuradorea: JESUS MARTIN ARRIETA VIERNA y Procurador/a / Prokuradorea: JESUS MARTIN ARRIETA VIERNA MINISTERIO FISCAL

La Audiencia Provincial de Álava, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jesús Alfonso Poncela García, Presidente, D. Francisco García Romo y Dª. Ana Jesús Zulueta Álvarez, Magistrados, ha dictado el día 15 de Julio de 2022 la siguiente

S E N T E N C I A Nº _164/2022

Visto ante esta Audiencia Provincial Procedimiento Abreviado 88/2019, Rollo de Sala nº 66/2021, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de estafa agravada e insolvencia punible, contra Florencio, con DNI NUM000, vecino de Logroño, nacido en Huesca el NUM001/1972, hijo de Lázaro y de Eulalia, con antecedentes penales, declarado insolvente mediante auto de fecha 02/09/2021, en libertad provisional por esta causa, defendido por la letrada Pilar Rodrigo Blesa y representado por la procuradora María Odile Seoane Osa, contra Sr. Nicanor, DNI NUM002, vecino de Entrena (La Rioja), nacido en Barakaldo el NUM003/1957, hijo de Gloria y de Hortensia, con antecedentes penales, declarado insolvente mediante auto de fecha 07/09/2021, en libertad provisional por esta causa, defendido por el letrado Ignacio del Burgo Azpiroz y representado por la procuradora Carmen Carrasco Arana; como responsable civil Queserias La Eralta S.L. con C.I.F. nº B26322719, defendido por el letrado Sr. Enrique Valentín Prades y representado por la procuradora Sra. María Boulandier Frade, con la intervención del Ministerio Fiscal, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Jesús Zulueta Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de ESTAFA AGRAVADA, previsto y penado en los artículos 248, 250.1.5º y 74.2 del Código Penal. De dicho delito responde el acusado D. Sr. Manuel, en concepto de autor ex artículo 27, 28 y 31 del Código Penal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en el acusado.

Interesó imponer al acusado las siguientes penas; pena de 6 AÑOS DE PRISION e INHABILITACION ESPECIAL para la Administración de Sociedades de capital durante el tiempo que dure la condena. Y la pena de 10 MESES de MULTA a razón de 25€ diarios con Responsabilidad Personal Subsidiaria en caso de impago ex artículo 53.1 del Código Penal, por el delito de Estafa agravada.

El acusado Sr. Manuel deberá indemnizar por los perjuicios sufridos en las siguientes cantidades: A D. Paulino en la cantidad de 39.007,61€ A D. Sergio en la cantidad de 41.684,65€ A Dña. Belinda en la cantidad de 8.662,53€ A D. Carlos María en la cantidad de 24.667,46€ A D. Carlos Antonio en la cantidad de 24.667,46€ A Dña. Esperanza en la cantidad de 17.290,93€ A DIRECCION000 C.B. en la cantidad de 33.605,22€ A D. Basilio en la cantidad de 34.810,61€ A D. Jose Ramón en la cantidad de 10.339,94€ A Gedan SC en la cantidad de 27.068,08€ A Dña. Leonor en la cantidad de 19.438,22€ A Jose Luis Fernandez y Garcia SC en la cantidad de 41.947,21€ A D. Marco Antonio en la cantidad de 41.370,74€ Todas estas cantidades devengarán el interés legal ex artículo 576 de la LEC.

SEGUNDO.-La acusación particular ejercida por D. Paulino, D. Sergio, Dª. Belinda, D. Carlos María, D. Carlos Antonio, Dª. Esperanza, DIRECCION000 C.B., D. Basilio, D. Jose Ramón, Gedan SC, Dña. Leonor, D. Jose Luis Fernandez y Garcia SC y D. Marco Antonio bajo la dirección letrada de Francisco José Álvarez Gimeno y la representación del procurador Jesús Martín Arrieta Vierna, formularon acusación calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa agravada y de un delito de insolvencia punible. Los Acusados Srs. Sr. Manuel y Sr. Nicanor son responsables del delito en concepto de autores de conformidad a lo dispuesto en el Art. 28 del C. Penal. No concurren en ambos acusados cicunstancias modificativad de la responsabilidad criminal.

Interesó que se impongan las siguientes penas a cada uno de los acusados: - pena de 6 AÑOS DE PRISION e INHABILITACION ESPECIAL por el delito continuado de estafa agravada y pena de 12 meses de multa a razón de 20 euros diarios, con responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago ex artículo 53.1 del Código Penal, más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. - pena de 4 años de prisión por el delito de insolvencia punible y la pena de 16 meses de multa a razón de 20 euros diarios.

En concepto de Responsabilidad Civil, ambos acusados y Queserías La Eralta S.L. deberán indemnizar por los perjuicios sufridos en las siguientes cantidades: A D. Paulino en la cantidad de 39.007,61€ A D. Sergio en la cantidad de 41.684,65€ A Dña. Belinda en la cantidad de 8.662,53€ A D. Carlos María en la cantidad de 24.667,46€ A D. Carlos Antonio en la cantidad de 24.667,46€ A Dña. Esperanza en la cantidad de 17.290,93€ A DIRECCION000 C.B. en la cantidad de 33.605,22€ A D. Basilio en la cantidad de 34.810,61€ A D. Jose Ramón en la cantidad de 10.339,94€ A Gedan SC en la cantidad de 27.068,08€ A Dña. Leonor en la cantidad de 19.438,22€ A Jose Luis Fernandez y Garcia SC en la cantidad de 41.947,21€ A D. Marco Antonio en la cantidad de 41.370,74€

TERCERO.-La defensa de Florencio mostró su disconformidad con los correlativos del Ministerio Fiscal y la acusación particular en sus escritos de calificación provisional, y las defensas de Sr. Nicanor y de la mercantil Queserías La Eralta S.L. mostraron su disconformidad con los correlativos de la acusación particular en su escrito de calificación provisional.

CUARTO.-La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección de la Audiencia Provincial de Álava, en la que fue registrada con el número reseñado, designándose Magistrado ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Jesús Zulueta Álvarezy admitiéndose las pruebas propuestas por las acusaciones, señalándose la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral que tuvo lugar los días 16 y 17 de marzo de 2022 con la asistencia de los encausados y demás partes procesales.

QUINTO.-Abierta la sesión del acto del juicio, y conocidas por los encausados las peticiones de las acusaciones y las defensas, se practicó la prueba propuesta y admitida, consistente en el interrogatorio del encausado, diversa testifical y documental por reproducida, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.

SEXTO.-La acusación particular en el trámite de calificación modificó sus conclusiones en el sentido de retirar la acusación por el delito de insolvencia punible, manteniendo el resto de la acusación en idénticos términos.

SÉPTIMO.-En la tramitación del presente juicio oral ante este Tribunal se han observado esencialmente las prescripciones legales de aplicación.

Hechos

PRIMERO.-El acusado Sr. Manuel, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables y no computables, junto a su mujer, el 21 de octubre de 2013, compró ante el Ilustre Notario del Colegio de Valencia D. Roberto Tortosa Albert, la sociedad CORTO PLAZO INVERSIONES SL, con CIF B98482458. El acusado D. Sr. Manuel pasó a ser socio mayoritario y administrador de la misma.

Posteriormente 18 de Julio de 2014, el acusado Sr. Manuel nombró al Sr. Nicanor administrador único de la mercantil CORTO PLAZO INVERSIONES SL, conforme obra en Escritura Pública número 951 de las del ilustre Notario del Colegio del País Vasco D. Demetrio Jiménez Orte. El 5 de Noviembre de 2014 se procede a la inscripción registral del nuevo administrador social. Sin embargo, el acusado mantuvo en todo momento el control de la mercantil y actuó como administrador de hecho en la misma.

SEGUNDO.-Comenzada la campaña de 2014, el acusado Sr. Manuel valiéndose del reconocido prestigio en la zona de la Rioja Alavesa como corredor de vino del Sr. Nicanor compró, sin intención de pago, a través de la Sociedad CORTO PLAZO INVERSIONES SL la uva de la campaña, a un precio entre 0,80 y 0,95€/kg de uva, entre otras a los siguientes:

A D. Paulino, le adquirió uva, por valor de 39.007,61€, €. En compromiso de pago el acusado Sr. Manuel le entregó dos pagarés cada uno por valor de la mitad de la compra con fecha de vencimiento 28 de febrero de 2015 y 28 de mayo de 2015.

A D. Sergio, le compró uva de su cosecha, por valor de 41.684,65€. En compromiso de pago el acusado Sr. Manuel , le entregó dos pagarés, cada uno de ellos por valor de la mitad de la compra, con fecha de vencimiento 28 de febrero de 2015 y 28 de mayo de 2015.

A Dña. Belinda, le compró uva de su cosecha, por valor de 8.662,53€. En compromiso de pago el acusado Sr. Manuel , le entregó dos pagarés, cada uno de ellos por valor de la mitad de la compra, con fecha de vencimiento 28 de febrero de 2015 y 28 de mayo de 2015.

A D. Carlos María le compró uva de su cosecha, por valor de 24.667,46€. En compromiso de pago el acusado Sr. Manuel , le entregó dos pagarés, cada uno de ellos por valor de la mitad de la compra, con fecha de vencimiento 28 de febrero de 2015 y 28 de mayo de 2015.

A D. Carlos Antonio le compró uva de su cosecha, por valor de 24.667,46€. En compromiso de pago el acusado Sr. Manuel , le entregó dos pagarés, cada uno de ellos por

valor de la mitad de la compra, con fecha de vencimiento 28 de febrero de 2015 y 28 de mayo de 2015.

A Dña. Esperanza le compró uva de su cosecha, por valor de 17.290,93€. En compromiso de pago el acusado Sr. Manuel , le entregó dos pagarés, cada uno de ellos por valor de la mitad de la compra, con fecha de vencimiento 28 de febrero de 2015 y 28 de mayo de 2015.

A la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B. le compró uva de su cosecha, por valor de 33.605,22€. En compromiso de pago el acusado . Sr. Manuel , le entregó dos pagarés, cada uno de ellos por valor de la mitad de la compra, con fecha de vencimiento 28 de febrero de 2015 y 28 de mayo de 2015.

A D. Basilio le compró uva de su cosecha, por valor de 34.810,61€. En compromiso de pago el acusado Sr. Manuel , le entregó dos pagarés, cada uno de ellos por valor de la mitad de la compra, con fecha de vencimiento 28 de febrero de 2015 y 28 de mayo de 2015.

A D. Jose Ramón le compró uva de su cosecha, por valor de 10.339,94€. En compromiso de pago el acusado Sr. Manuel , le entregó dos pagarés, cada uno de ellos por valor de la mitad de la compra, con fecha de vencimiento 28 de febrero de 2015 y 28 de mayo de 2015.

A la sociedad civil Gedan SC le compró uva de su cosecha, por valor de 27.068,08€. En compromiso de pago el acusado Sr. Manuel , le entregó dos pagarés, cada uno de ellos por valor de la mitad de la compra, con fecha de vencimiento 28 de febrero de 2015 y 28 de mayo de 2015

A Dña. Leonor le compró uva de su cosecha, por valor de 19.438,22€. En compromiso de pago el acusado Sr. Manuel , le entregó dos pagarés, cada uno de ellos por valor de la mitad de la compra, con fecha de vencimiento 28 de febrero de 2015 y 28 de mayo de 2015.

A la sociedad civil Jose Luis Fernandez y Garcia SC le compró uva de su cosecha, por valor de 41.947,21€. En compromiso de pago el acusado Sr. Manuel , le entregó dos pagarés, cada uno de ellos por valor de la mitad de la compra, con fecha de vencimiento 28 de febrero de 2015 y 28 de mayo de 2015.

A D. Marco Antonio le compró uva de su cosecha, por valor de 41.370,74€. En compromiso de pago el acusado Sr. Manuel , le entregó dos pagarés, cada uno de ellos por valor de la mitad de la compra, con fecha de vencimiento 28 de febrero de 2015 y 28 de mayo de 2015.

Una vez que entraba la uva en la bodega, de manera inmediata, el Sr. Manuel , con intención de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito procedía a la venta de la uva a QUESERÍAS LAERALTA a 0.60€/kg, la cual abonó la compra en la cuenta bancaria de la mercantil número NUM004, de la entidad Caja Rural de Navarra, de la que el Sr. Manuel , disponía de las claves.

TERCERO.-Finalmente CORTO PLAZO INVERSORES SL fue instada a un concurso de acreedores, recayendo en el Juzgado de lo mercantil número 1 de Vitoria-Gasteiz, concurso abreviado número 465/15, que fue declarado culpable por Sentencia, siendo responsables de la insolvencia Sr. Manuel y el Sr. Nicanor.

CUARTO.-No ha quedado acreditado que el Sr. Nicanor efectuara los contratos mercantiles referidos en el apartado segundo sabiendo que no se iba abonar el importe de los mismos.

No ha quedado acredtiado que el Sr. Nicanor participara en la venta del referido vino a QUESERÍAS LA ERALTA ni se haya apropiado del dinero abonado por esta entidad a CORTOPLAZO INVERSORES SL.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS.

Como cuestión previa el letrado del Sr. Nicanor planteó nuevamente la excepción de cosa juzgada, al entender que sobre los mismos hechos han recaido ya sentencias condenatorias y en el futuro se van a celebrar nuevos juicios sobre el mismo objeto. El Ministerio Fiscal se opone dado que entiende que los hechos son semejantes. pero no idénticos, por lo que no concurren todas las identidades exigidas para la aplicación de la cosa juzgada. En parecidos términos se expresan la acusación particular y la defensa de CORTOPLAZO INVERSORES SL. Esta cuestión se resolvió por auto de fecha 16 de febrero de 2022 en el que decíamos 'En primer lugar la defensa del Sr. Nicanor alegó la concurrencia de la excepción de cosa juzgada. En este sentido, señaló que ha sido acusado y condenado por esta Audiencia Provincial por los mismos delitos por los que aquí se le acusa, esto es, delito continuado de estafa agravada.Entiende que en este caso hay cosa juzgada dado que los hechos son idénticos y cumple las exigencias que el TS exige para aplicar la excepción de cosa juzgada, esto es, una resolución firme y definitiva e identidad subjetiva y objetiva. Explica la defensa del Sr. Nicanor que los hechos por los que se le acusa en este procedimiento son idénticos a los ya sentenciados puesto que son operaciones distintas pero dentro de una acción continuada y en un corto lapso temporal (un año). Alega que también concurre identidad subjetiva, puesto que las acusadas son las mismas personas y que la falta de identidad de las acusaciones es irrelevante, porque el hecho es el mismo y por lo tanto, de celebrarse este nuevo juicio ,se produciría un non bis ídem proscrito por nuestro ordenamiento jurídico.

Las defensas del Sr. Manuel y de QUESERÍAS LA ERALTA se adhieren a la cuestión previa planteada , a la que se opone el Ministerio Fiscal y el letrado de la acusación .El Fiscal entiende que no hay unidad objetiva y que es relevante que haya diferentes perjudicados. Considera por ello que no hay unidad suficiente para apreciar la cosa juzgada y sí continuidad delictiva, tal y como el TS ya ha manifestado, concretamente en la STS nº 5279/16 .La acusación particular se opone es términos similares.Esta cuestión ya se había planteado con anterioridad y se resolvió por el juzgado instructor en el auto de 20 de noviembre de 2019 desestimando la misma. Este auto fue confirmado por el auto de 9 de junio de 2020 dictado por esta Sala donde dijimos: ' en cuanto a la excepción de cosa juzgada que defienden en su escrito, citemos la doctrina contenida en el auto de este Tribunal, de fecha 30/01/2018 : '.....Como es sabido, tal y como se establece, entre otras en la STS de 20- 6-2012 '... la cosa juzgada es consecuencia, efecto y causa, a un tiempo, del principio 'non bis in ídem', el cual, además de entenderse implícitamente incluido en el art. 25.1 CE , se halla proclamado de forma expresa en el art. 14.7 del Pacto Internacional de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, según el cual 'nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país', que forma parte de nuestro ordenamiento ( art.10.2 CE ). Como expresaba la STS núm. 1040/2009, de 30 de octubre ..., para que opere la cosa juzgada siempre habrán de tenerse en cuenta los elementos identificadores de la misma en el proceso penal. Así, frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil, los requisitos que validan la excepción de cosa juzgada en el orden penal son más limitados, bastando los dos primeros. Son, por tanto, sus elementos identificadores: A) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso, de modo que el objeto del proceso penal, integrado por el hecho histórico acotado en el 'factum' de la resolución precedente, debe coincidir en lo esencial con el relato fáctico subsiguiente, sin que este presupuesto se vea afectado por la variación de elementos claramente accesorios o circunstanciales ( STS de 22 de enero de 2004 ); el hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusaren el proceso siguiente ; y B) identidad de sujetos pasivos, es decir, de personas sentenciadas y acusadas, de modo que la persona imputada o acusada en la segunda causa ha de ser la misma que aquélla contra la que se dirigió la acusación en la primera causa, definitivamente resuelta por un pronunciamiento de condena o de absolución....'.'

Pese a las alegaciones de la defensa de los investigados, y lo que reflejan en su escrito de recurso, no cabe su estimación. Fundamentalmente porque no se cumple el primero de los requisitos exigidos para poder estimar la excepción de cosa juzgada, cual es la identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso. Y no se produce esta identidad porque ni coinciden los pagos efectuados por los investigados, ni los supuestos perjudicados, ni claramente los hechos, al tratarse de compraventas distintas de las analizadas en el resto de las causas que ya han sido juzgadas, además por este mismo Tribunal.

Una cosa es la posibilidad de aplicación de los beneficios existentes en el ordenamiento jurídico, si se acredita que los hechos pudieran haber sido juzgados en el mismo procedimiento y en el mismo plenario ( artículo 76 del CP ), y otra distinta la aplicación de la excepción de cosa juzgada que alega la parte recurrente, y que claramente no es de aplicación a tenor de la doctrina citada con anterioridad, no existiendo coincidencia de los elementos esenciales de los hechos investigados para poder ser de aplicación.'La citada STS nº 5279/16 abunda en esta idea al señalar 'La jurisprudencia de esta Sala ya ha tenido ocasión de abordar en anteriores precedentes el entendimiento constitucional de la cosa juzgada. En la STS 980/2013, 14 de noviembre - citada por la defensa en su dictamen de impugnación- razonábamos en los siguientes términos: '... lo relevante a efectos de cosa juzgada, es la identidad de los hechos, objetiva y subjetiva ( SSTS de 21 de marzo de 2002 , o 23 de diciembre de 1992 ):imputación de los mismos hechos a la misma persona, entendiendo los hechos con un sentido no puramente naturalista, sino matizado por la óptica jurídico-penal. Eso es lo que está vedado por la eficacia de la cosa juzgada. [...] El tema implicado de fondo, es la definición del objeto del proceso penal: perfilar lo que es el 'hecho' enjuiciado es decisivo a la hora de dilucidar si a estos efectos estamos o no ante 'los mismos hechos'. [...] La sentencia destina el primer fundamento de derecho a rechazar este alegato y lo hace con detenimiento y con referencias jurisprudenciales acertadas. Se rechaza la excepción de cosa juzgada negándose la identidad de los hechos. La sentencia arguye, de una parte, que eran autos de sobreseimiento provisional. De otra, que los sujetos pasivos son diferentes. Por fin, que al no existir condena no se vulnera el non bis in idem. Este triple argumento, en todo caso, no zanja la cuestión. Lo que plantean los recurrentes va más lejos: los mismos hechos habrían sido ya objeto de enjuiciamiento y por tanto habría cosa juzgada material con su efecto negativo: impedir un mero enjuiciamiento. La Audiencia se remite a la doctrina de esta Sala sobre el enjuiciamiento fragmentado del delito continuado. Ahí reside la clave para considerar acertada la solución ofrecida por la sentencia de instancia. Los hechos ventilados en aquellos procedimientos no son los mismos pues se refieren a operaciones diferentes, diferenciables e individualizables. [...] La variedad de sujetos pasivos no es dato determinante. Penalmente el enjuiciamiento v.gr. de un atentado mediante un explosivo es un único 'hecho' a estos efectos. No podría procederse a un nuevo enjuiciamiento porque apareciese un lesionado que no fue contemplado en el primer juicio. Cuando se habla de identidad subjetiva se está pensando en el sujeto activo, no en el sujeto pasivo. La diversidad de sujetos pasivos solo sirve como indicio de que quizás no exista identidad de hecho. La falta de identidad de los hechos -que excluye la cosa juzgada y por tanto convierte en irrelevante si los sobreseimientos previos eran libres o provisionales- radica en que en las resoluciones que se esgrimen sólo se contemplaban algunos contratos y operaciones individuales y no la totalidad de la actuación de los ahora recurrentes. ... El problema que se plantea no es tanto de analizar la identidad de los hechos (no la hay), como de valorar en qué medida la cosa juzgada jugará frente a la institución del delito continuado que, por definición, implica pluralidad de hechos (por tanto no habrá identidad fáctica si alguno de ellos escapa a la consideración del Tribunal),pero unidad de delito. Adentrarse en ese tema, auténtico núcleo de la cuestión suscitada, hace conveniente entretenerse antes en consideraciones tanto ejemplificativas como teóricas y dogmáticas. Quien ha sustraído dosfrutas simultáneamente y ha sido condenado en una sentencia en cuyos hechos solo se contempla una de las dos (por los motivos que sean: no se descubrió a tiempo, un olvido de la acusación...),no podrá volver a ser condenado por la sustracción de ninguna de ellas. Tampoco podrá ser enjuiciado por el apoderamiento de la fruta a la que no alcanzaba la condena. Existe cosa juzgada porque a efectos penales estamos ante un 'mismo hecho', aunque desde el punto de vista naturalístico pueda distinguirse entre el apoderamiento de una de las frutas y la toma, sin solución de continuidad, de la otra mediante una acción(en sentido naturalístico) diferente. El hecho en su sentido más naturalista ha de ser reformateado por su significación jurídica a los efectos de establecer el perímetro en el que irradiará su eficacia excluyente la cosa juzgada. En el bien entendido de que estamos ante la fuerza de cosa juzgada de la sentencia condenatoria penal, que no se extiende a las consecuencias civiles no analizadas. El propietario de esas dos frutas tras la sentencia penal podrá entablar una acción civil reclamando el importe de aquella que quedó excluida del enjuiciamiento. Esa acción civil no ha sido objeto de decisión y por tanto, permanece imprejuzgada sin que pueda hablarse respecto de ella de cosa juzgada civil. La sentencia penal condenatoria tendrá un cierto efecto prejudicial positivo en ese proceso civil pero solo relativo tal y como ha aclarado una jurisprudencia reiterada' .Sintetizando la doctrina jurisprudencial de esta Sala, la STS 846/2012, 5 de noviembre , recuerda que ' ... para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuenta cuáles son los elementos identificadores de la misma en el ámbito del proceso penal, y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir, exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos ( STS de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995 , 17 octubre y 12 de diciembre 1994 , 20 junio y 17 noviembre 1997 , y 3 de febrero y 8 de abril de 1998 )'En el contenido material del derecho a la presunción de inocencia se incluye el derecho a que quien ha sido declarado inocente pueda proclamar la indiscutibilidad de ese tratamiento. Y en el principio de proporcionalidad se integra la indispensable necesidad de que la pena, caso de condena, sea la medida de la culpabilidad. Se alza así un obstáculo constitucional para toda posibilidad de doble sanción -incluso, doble enjuiciamiento- por un mismo hecho .Pese a su trascendencia, la atención de la dogmática procesal -con la excepción de importantes e imprescindibles aportaciones bibliográficas- se ha centrado de modo preferente en el proceso civil. Debe por ello evitarse el riesgo de importar al proceso penal una excepción que no presenta una identidad sustancia cuando sus efectos se proyectan sobre uno u otro orden jurisdiccional. A diferencia de lo que acontece en el proceso civil, en el orden jurisdiccional penal resulta indiferente la identidad de las partes y la causa petendi. La prohibición del bis in ídem adquiere pleno significado, con independencia de que no exista una identidad de partes entre quienes promovieron la acusación y condena en el primer proceso y quienes lo hagan en el segundo. Igual de irrelevante es la causa petendi, de forma que no se legitima un nuevo proceso por hechos ya enjuiciados cuando la acusación -ya sea pública o privada- se limita a rectificar o matizar los conceptos que, en el primero de los casos, habría justificado el ejercicio del ius puniendi .Esta singularidad de la cosa juzgada se explica por el hecho de que el objeto delproceso penal es un factum ,no un crimen. Y ese objeto se identifica por la persona del acusado y por el hecho delictivo que se le imputa. De ahí que si el hecho y la persona que lo ha ejecutado permanecen invariables, el efecto de cosa juzgada desplegará toda su eficacia, por más que la exacta delimitación de esa identidad objetiva no esté exenta de dificultades. Resulta esencial que en el esfuerzo ponderativo de esa pretendida identidad, de cuyo desenlace va a depender la viabilidad o inviabilidad constitucional de un segundo proceso, se tome en consideración el hecho, no en su dimensión puramente histórica, naturalista, entendida como una sucesión encadenada de acontecimientos, sino en su genuina dimensión jurídica, esto es, como hecho susceptible de ser subsumido en un determinado tipo penal. El hecho que integra el proceso no es otra cosa que una hipótesis fáctica con algún tipo de significado jurídico. Y su adecuado entendimiento no permite transmutar ese objeto, así explicado, en una suerte de objeto normativo, en el que un cambio de calificación jurídica autorizaría un nuevo proceso. Esa concepción del objeto del proceso permitiría no descartar la existencia -todo lo matizada que se quiera-de una cosa juzgada implícita, que alcanzaría a toda secuencia fáctica abarcada en el juicio histórico pero que, por una u otra razón, la sentencia dictada no ha traducido en términos jurídicos. No se olvide, en fin, que el principio non bis in ídem no sólo protege al investigado frente a una nueva sanción por una conducta ya penada en un anterior proceso, sino que también excluye la exposición pública derivada del sometimiento un nuevo proceso, perjuicio que no debería nunca entenderse neutralizado por el sobrevenido consuelo de una sentencia absolutoria.'Proyectada esta doctrina sobre el supuesto de hecho que es objeto de nuestra atención, de lo que se trata es de discernir si entre el hecho que fue declarado probado en la sentencia nº 135/19 de fecha 30 de mayo de 2019 , sentencia nº 285/19 de 28 de noviembre de 2019 dictada por esta Audiencia , sentencia nº 226/19 de 30 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 mediante las que se condenó a los acusados como autores de un delito de estafa y el hecho que es objeto de acusación en esta causa, existió o no identidad fáctica. La respuesta ha de ser negativa tal y como ya se expuso en el auto de esta Sala antes citado. Y es que ni coinciden los pagos efectuados por los investigados, ni los supuestos perjudicados, ni claramente los hechos, al tratarse de compraventas distintas de las analizadas en el resto de las causas que ya han sido juzgadas. Una cosa es la posibilidad de aplicación de los beneficios existentes en el ordenamiento jurídico, si se acredita que los hechos pudieran haber sido juzgados en el mismo procedimiento y en el mismo plenario ( artículo 76 del CP ), y otra distinta la aplicación de la excepción de cosa juzgada que alega la defensa del Sr. Nicanor, y que claramente no es de aplicación a tenor de la doctrina citada con anterioridad, no existiendo coincidencia de los elementos esenciales de los hechos investigados.'

Por ello procede desestimar la cuestión previa planteada.

2.-MOTIVACIÓN FÁCTICA- JUICIO DE HECHO

En el presente caso, se ha formulado acusación contra los dos acusados por delito de estafa agravada continuada , previsto y penado en el art. 248, 250-1-5º y 74-2 del CP .

En este caso contamos con los siguientes elementos de prueba: -la declaración del acusado Sr. Manuel .En el acto del juicio manifestó que no compró uva en la campaña de 2014, que solo la vendió y que el comprador era el Sr Nicanor a través de CORTOPLAZO. Señaló que el era el dueño de la sociedad y el administrador era el sr. Nicanor; que no se encargaba de las cuentas bancarias , no tenía claves y que no se reunió con los agricultores hasta el final ,para intentar llegar a un acuerdo de pago en el que se hacían todos responsables del pago ,la sociedad CORTOPLAZO y QUESERIAS LA ERALTA . Destaca que no se pudo pagar porque no cobraron de una bodega Las ventas las hizo el mismo y se hacía un pago parcial primero y luego se iba a regularizar, pero posteriormente Eutimio no pagó porque decía que la uva era de inferior calidad .En el momento de venta el precio de la uva no era por debajo del precio y todos los contratos eran verbales . En cuanto a la constitución de la sociedad CORTOPLAZO dijo que la compró ya creada por los costes económicos y rapidez de trámites y cambió el objeto social según lo que le dijeron los gestores para realizar la actividad que pretendía.Un año después nombró al sr. Nicanor como administrador .Al principio no se ejercía ningún tipo de actividad en la bodega porque estaba en bodegas Araco.Pasaron los meses y el sr. Nicanor le dijo que por qué no se metía él en la sociedad y hacían operaciones con el vino. El sr. Nicanor sabía desde el primer día el precio de venta a QUESERIAS LA ERALTA. El precio de la uva lo publica el Consejo Regulador de La Rioja pero luego el agricultor lo vende como quiere y depende de la calidad.Se fue sacando dinero de las cuentas,mucho en efectivo y esto lo hacía el sr. Nicanor porque era el único que podía. El sr. Nicanor ha pagado a los agricultores ,a algunos en dinero. Refiere que él se enteró del problema de la falta de pago a los agricultores cuando fueron al colegio de sus hijos a requerirle.A él el sr. Nicanor no le entrego nada del dinero que sacaba en efectivo . -la declaración del coacusado Sr. Nicanor. Ha declarado que conocía al sr. Manuel porque estaba en otra bodega y se lo presentan en el año 2013.En esos momentos no tenía conocimento de que el sr. Manuel había tenido problemas judiciales .En el año 2014 no había tenido ningún problema con él ,tampoco otros intermediarios,vendían vino a Bodegas Araco y se lo pagaban puntualmente .Después se enteró de que había alquilado una bodega en Laguardia,le dijo que quería comprar uva y venderla y le nombró administrador para que sus clientes no tuvieran problemas,pero él no se iba a encargar de la administración .El conocía a todos los clientes ,y estos fueron los que venden uva a CORTOPLAZO.El era comisionista y en otras sociedades anteriores había sido administrador .El precio que se contrató estaba en la banda de precios que había en el mercado.El Consejo Regulador marcaba un precio orientativo,pero hubo clientes que vendieron a otros precios .Se enteró de la venta a QUESERÍAS LAERALTA por los traslados de uva y a Eutimio le ha conocido en el juicio .Tuvo conocimiento de que el sr. Manuel había vendido uva a menor precio a Queserias LA ERALTA ,porque se lo dijo la administrativa Sagrario. La vendió a 0'60 y se había comprado entre 0'80 y 0'95 .El sr Manuel le dijo que luego iba a regularizar,algo que era habitual.La uva se tenía que haber vendido a 0'92 . El único que podía sacar dinero de la caja era el ,pero luego se entrega todo en la oficina al sr Manuel.Sabe que algunos han cobrado en efectivo,y a algunos les pagó él ,en efectivo Los cheques se emitieron en la oficina ,los manda emitir el sr. Manuel los hacen las chicas de la oficina,los firmaba el porque era el administrador. El Sr. Manuel les dijo que iba a hacer ingresos de dinero de Rumania,pero luego veían que no se ingresaban y que no había solución. Llevaba 35 años trabajando en La Rioja,como comisionista y como comprador

Cuando trabajaba para CORTOPLAZO,explicó a los agricultores quien era el sr. Manuel y que venía de ARACO.El pago se pactó a 90 días luego se pactaron los pagarés .Se llevó uva a ARACO porque no cabía en CORTOPLAZO .

- La declaración testifical de Jose Augusto representante de QUESERIAS LA ERALTA .Ha declarado que negoció en 2014 la compra de uva con el Sr. Manuel y pactó un precio final, el precio con el sr. Manuel era más bajo por pagar al contado ,fue fruto de una negociación .No conocía al Sr. Nicanor ,todos los tratos eran con el Sr. Manuel . -La declaración de Paulino.Vendió a CORTOPLAZO ,el precio de venta lo hizo su hermano,me entregaron pagarés a su hermano ,cree que no se pudo cobrar porque no había fondos .Ha habido reuniones con el Sr. Manuel y el Sr. Nicanor ,les dijeron que iban a pagar,pero no llegaron a hacerlo . -La declaración de Sergio .Realizó una venta de uva en 2014 y la de su hermano .Las vendió al Sr. Nicanor a quien conocía de otras operaciones y le dijo que iba a pagar con pagarés.Le dijo que la venta era para CORTOPLAZO que era una empresa que había montado él ,no le dijo nada del sr. Manuel.Al final el Sr. Nicanor les dijo que el sr. Manuel había vaciado las cuentas .Por ello se reunió con el sr. Manuel y le dijo que iba a venir dinero de Inglaterra. El Sr. Manuel le enseñó un cheque. - La declaración de Belinda. Ha señalado que vendió uva por 80.000 euros ,no intervino en nada porque fue su hermano aunque ella es la titular de la explotación. -La declaración de Carlos María. Señaló que en 2014 vendió uva por 24000 euros y se encargaba su hermano de la venta .Solo estuvo en una reunión con el Sr Nicanor quien les enseñó un cheque de Inglaterra y les dijo que iban a cobrar ,pero no lo hizo. El año anterior cree que vendieron uva al Sr Nicanor y habían cobrado.Al Sr. Manuel no le conocía .Tiene dudas sobre quién le enseñó el cheque pero en la primera reunión no estuvo Manuel - la declaración de Carlos Antonio. En 2014 vendió uva al sr. Nicanor,la suya y la de sus hermanos. El sr. Nicanor le dijo que la uva era para él y para otro .En la venta anterior era comisionista. Cuando fue a cobrar los pagarés le dijeron que no tenía fondos.Hubo reuniones con Everardo,en las primeras sólo va el sr. Nicanor y luego va el sr. Manuel.Le vio en la bodega cuando fue a descargar,pero no se presentó .Cuando fue a la reunión , Everardo y Manuel les dicen que van a cobrar,que había un cheque de Inglaterra,pero no lo vio y no cobró nada. -La declaración de Esperanza .Vendió en 2014 vino al sr. Nicanor,lo hizo su marido y ella no intervino para nada .Recibió pagarés pero no pudo cobrar .Su marido se encargaba de todo.Ni ella ni su marido conocían al sr. Nicanor .La uva era de los dos .

-la declaración del representante legal de DIRECCION000 , Norberto .Vendió uvas al sr. Nicanor,le conocía de otras operaciones,era su corredor ,no había tenido problemas para el cobro.Esta vez le dijo que la uva era para él a diferencia de otras ocasiones.Se pactaron dos pagarés y no había fondos,lo negocia y tuvo gastos de 600 euros pero no lo cobró.El sr. Nicanor les dijo que tenía problemas con su socio. El conoció al sr. Manuel en la bodega y no le habría vendido la uva ,porque se sabía que había tenido problemas. Se hicieron varias reuniones para el cobro el sr. Nicanor les dijo que había sido también estafado.Cuando fue el sr. Manuel ,este les prometió pagar a plazos. El sr. Manuel se hacía responsable y prometía pero no hizo ningún pago. El cheque no lo tuvo ,pero en una reunión se habló del cheque,no recuerda quien lo dijo,porque a él le pareció humo y no le dio importancia.No sabe porque tenía sólo la copia del cheque Ignacio ,cree que sería porque había sido banquero antes .Creían que era un estafador profesional el Sr Manuel,nadie le hubiera vendido vino.El sr. Nicanor era el único que le cogía el teléfono .Le dio la impresión de que el sr. Nicanor era el gancho necesario.

La declaración de Basilio .Vendió uva en 2014 pero de ello se encargaba su hermano, Mauricio.Recibió unos pagarés pero no fue a reuniones -La declaración de de Jose Ramón .Vendió a través de Mauricio. No le pagaron,hubo reuniones con Manuel y les dijo que iba a pagar. Mauricio falleció .Confío porque confiaba Mauricio . -La declaracíón del representante legal de Gedan SC, Ruperto .Vendió uva en 2014 ,pero la venta la hizo Simón y le dijo que lo hizo a CORTOPLAZO .Le entregaron pagarés y no se cobraron .Hubo varias reuniones ,estuvo en una ,pero delegaba en Simón .Estuvo en una reunión en Najera y les dijeron que iba a traer y dinero del extranjero.En esa reunión estaba el sr. Nicanor. -La declaración de José Luis Fernandez y Garcia S C.Vendió uva en 2014 al sr. Nicanor , le había vendido antes uva blanca y no tuvo problemas.esta vez le dijo que compraba la uva para él y le enseñó la escritura de la sociedad.Empezó a ver al sr. Manuel en CORTOPLAZO y le conocía de ARACO.Los pagarés no fueron abonados .El sr. Nicanor les dice que no había dinero,pero que luego se iba a pagar .Fue a dos o tres reuniones y hubo buenas palabras pero no se pagó, el sr. Manuel les dijo que iba a traer dinero y que iba a pagar .El sr. Nicanor al principio estaba preocupado .Estuvo en la reunión en la que le enseñaron un cheque de Inglaterra. En esa reunión estaba el marido de Leonor , Sergio y Ignacio a quien le dieron una copia de este cheque. El si cogía los datos porque había trabaja en banca .El cheque se lo dio el Sr. Manuel. El Sr. Nicanor no estaba. -La declaración de Ignacio .En 2014 vendió uva al sr. Nicanor, le conocía de antes,esta era la primera vez que la compraba.El sr. Nicanor insistió en comprar las uvas y en base a la confianza le compró.Le dijo que iba a pagar el .Cuando fue a CORTOPLAZO a llevar la uva vio al sr. Manuel y ya sabía que era un estafador ,pero no sabía que estaba en la bodega .No le pagaron los cheques y hablo con el banco y le dijeron que no iba a cobrar nada .El sr. Nicanor les dijo que iban a cobrar .Fue a varias reuniones y estaban el sr. Nicanor y el sr. Manuel y les dijeron que les iban a pagar en dos plazos ,se hicieron documentos pero no han cobrado nada . El sr. Manuel les entregó un cheque de Inglaterra de 8 millones de libras, le dio la fotocopia el transportista que estaba con ellos, Mauricio.Vendió por la confianza en el sr. Nicanor al sr. Manuel no se la hubiera vendido .Al sr. Manuel le vio en la bodega,pero vendió al sr. Nicanor .Ha ido a todas las reuniones .El pidió que le enseñaran el cheque y le dieron una fotocopia .Le dijeron que ese tipo de documentación era difícil de cobrar.Nunca han cobrado nada.

- La declaración de Isidoro. No tiene relación con los acusados .Puso una querella porque no le pagaron .Se puso en contacto con el sr. Nicanor. Le conocía porque un amigo le había vendido y no tuvo problemas .El otro año le vendió el vino y le pagó .Esta vez le que iba a pagar el sr. Nicanor. Este no le comentó que tenía socio .Al sr. Manuel no le conocía .El medio de pago fueron unos pagarés que llegó la fecha y no pudieron cobrarlos. Nadie le dijo que el sr. Manuel estaba por detrás.

- La declaración de Marcos. Es socio y presidente de ARACO. El sr. Manuel era el gerente y vendía vino. Conocía alsr. Nicanor,porque iba por la BODEGA ARACO,pero allí no te funciones ,iba con gente ajena a la bodega.No le suena que el sr. Nicanor llevara uva de CORTOPLAZO a ARACO. El se dedicaba al campo y no se enteraban de nada y se quedaron arruinados .El sr. Manuel se puso en contacto con ellos para comprar la bodega,y como no podían hacerlo porque era una cooperativa ,les dijo que él iba a trabajar sin figurar en los papeles ,parecía que tenía solvencia,por ello confiaron en él .

- La declaración de Otilia .Fue trabajadora de septiembre a noviembre de 2014 en las oficinas de ARACO.Era administrativa ,todas las facturas estaban ya hechas y estaba casi parada. -La declaración de Sagrario.Trabajaba como administrativa de CORTOPLAZO entre septiembre y noviembre de 2014 ,le contrató al sr. Manuel y con él despachaba ,era su jefe,las facturas de venta a QUESERIAS LAERALTA las ordenaba Manuel.Se comentó que el precio de venta era inferior al de compra ,no se lo dijo al sr. Manuel, pero se comentó en la empresa y hubo más gente que lo oyó .Cuando el Sr. Nicanor se enteró , reaccionó con incredulidad .No recuerda si el sr. Manuel dijo que iba a traer dinero de fuera .El sr. Manuel le ordenaba hacer transferencias bancarias y el sr. Manuel tenía las claves,no vio al sr. Nicanor hacer transferencias porque no estaba con él en la oficina .Ella trabajo en ARACO y luego fue a la oficina de CORTOPLAZO,a principios de noviembre . Hacía lo que le mandaban , el sr. Manuel le decía que traspasara o que fuera al banco,no se acuerda a cual ,no sacaba dinero ,no vio que el sr. Nicanor entregara dinero al sr. Manuel .El precio de la uva le llamó la atención a ella y a otras dos administrativas ,las dos trabajaban para ARACO .

-La declaración de Araceli .Trabajó entre septiembre y noviembre de 2015 .Su jefe ,quien le manda era el sr. Manuel, tenía claves de banco. Sr hicieron facturas a QUESERIAS LAERALTA sin contraprestación . El sr Manuel dijo que iba a traer dinero de Rumania .El sr. Nicanor estaba preocupado porque había dado la cara con los agricultores .No vio al sr. Nicanor dar dinero al sr. Manuel .No iba nunca al banco.Cuando hizo las facturas en una ocasión le dijo al sr. Manuel,que estaba haciendo una venta a QUESERIAS LAERALTA por un precio inferior. El sr. Manuel le dijo que de eso se ocupaba el ,cree que estaba el sr. Nicanor ,pero no dijo nada.Quedaba una factura pendiente de QUESERIAS LAERALTA y la empleada le dijo que la había pagado en mano al sr. Manuel .Sabía que se emitieron pagarés y que no había fondos, ya que en el momento en que ingresaba QUESERIAS LAERALTA, se sacaba el dinero .Ella lo advirtió al sr. Manuel.No ha cobrado dos meses y el finiquito, el sr. Manuel le decía que lo iba a pagar .El sr. Manuel no daba la cara con los agricultores,decía que iba a traer dinero de Rumania y el sr. Nicanor estaba preocupado porque hablaba con los acreedores ,incluso llegó 'el cobrador del frac'.

Atendiendo a esta prueba ha quedado acreditado que el sr. Manuel estructuró todo un mecanismo de engaño para su único fin, que es un fin de enriquecimiento. El primer paso que realizó del engaño es generar un escenario. Para ello alquiló una bodega al señor Fermín a quien le dice que va a realizar una actividad en la misma y así genera una apariencia de solvencia, de capacidad. En este sentido, el último de los testigos que depuso en el acto del juicio, el señor Marcos, nos ha dicho que Norberto se había presentado anteriormente en BODEGAS ARACO con la intención de comprarla .Les dijo que iba a comprar esa bodega. Lo mismo le dice al Sr. Nicanor, que está en BODEGAS ARACO, y que ha adquirido la otra bodega con la intención de continuar con la actividad vitivinícola.Y con esta apariencia de solvencia y con este escenario, en la zona de la Rioja Alavesa , da el segundo paso necesario para poder producir el engaño preciso en el delito de estafa, y es contactar con el señor Sr. Nicanor . Esta persona goza de un reconocido prestigio dentro del ámbito de La Rioja, según han reconocido todos los agricultores que en calidad de testigos han depuesto en el acto del juicio. Es una persona que lleva como comisionista de vino muchos años, que tiene una cartera de clientes y tiene contacto con diferentes viticultores de la zona. Por ello el Sr. Manuel le ofrece gestionar esta bodega, poniendole como excusa, que ya está en BODEGAS ARACO y que no puede gestionar las dos bodegas en el mismo territorio, en la misma época, puesto que no da buena imagen . Pero no solamente se lo ofrece de palabra, sino que además para que confie en él , le ofrece nombrarle administrador, y así lo hace en la correspondiente escritura pública. A partir de ese momento, el Sr. Nicanor , en la creencia de que dispone de esa bodega, comienza a realizar las acciones que le ha encomendado el sr. Manuel y es precisamente como se va a ir presentando al resto de los de los agricultores. Por ello, podemos entender que Sr. Nicanor es el primero que sufre el engaño, que cree en esa apariencia de capacidad y solvencia que muestra el Sr. Manuel. Así ,a diferencia de otras veces, que actuaba como comisionista, al contactar con los agricultores les expone que compra la uva para el mismo y que él también la va a pagar. De esta manera el Sr. Manuel sigue creando el escenario para conseguir su fin de lucro. Y utiliza al sr. Nicanor porque ya había comentarios sobre el Sr. Manuel en la zona de La Rioja. Es destacable que todos los viticultores y los agricultores que declararon en la primera sesión del juicio, señalaron que les llamó la atención ver al Sr. Manuel en la BODEGAS ARACO, cuando descargaron la uva. Y el motivo de esta extrañeza , según explicaron , fue que había habladurías, había alguna noticia en la prensa de La Rioja sobre ciertas estafas que se habían cometido en Navarra, en las que pudiera estar implicado el Sr. Manuel. Por ello manifestaron que la presencia del sr. Manuel no les daba confianza. Sin embargo, para ellos el Sr. Nicanor era una persona de buena fama, era una persona de dilatada experiencia profesional, más de 30 años, con la que antes habían tenido acuerdos sin problemas de pago. Es más todos los agricultores señalaron que si hubiesen sabido que estaba el Sr. Manuel implicado no le hubieran vendido la uva. Así , concretemente el testigo Norberto, de la sociedad DIRECCION000, dijo directamente que Sr. Nicanor era el gancho necesario y que era un estafado más y que el sr. Nicanor les daba confianza. Esta situación de confianza es lo que les lleva a todos ellos a caer en el error ,de que el que va a gestionar la uva, de que el que va a gestionar la la bodega es el Sr. Nicanor , y por lo tanto, participan en ese negocio. Participan en el negocio, basado todo en ese engaño previo que han sufrido y les lleva a efectuar una disposición patrimonial, mediante la entrega de la uva. Es cierto que no la cobran en el momento, pero esto lo consideran normal, pues es práctica habitual en el mundo de de la viña que los pagos se hagan después de la calificación de la uva, y que unos meses después se les entregue un pagaré. Por ello y en base a esta confianza, asumen este método de pago. Sin embargo, todo este engranaje había sido creado por el Sr. Manuel con el único interés de su enriquecimiento. El Sr. Manuel es el que está detrás de detrás de toda esta actuación desde el principio , y además lo gestiona y lo hace todo con su único interes de beneficio patrimonial. Él no interviene en los contratos de compra porque ,como hemos dicho, si hubiese intervenido probablemente no se hubiesen hecho. Y sin embargo, interviene en la venta , para conseguir lo que le interesa, que es obtener el dinero. Además, se constata que el Sr. Manuel conforme entrega la uva en la bodega la vende inmediatamente, prácticamente sin solución de continuidad. No solamente eso, sino que observando los contratos de venta, la vende a un precio muy inferior al de compra. Pero no sólo al de compra, los vende a un precio muy inferior al de mercado. En el ámbito de la Rioja Alavesa, conocer el precio de la uva de una determinada campaña era fácil . Como han declarado los agricultores, mucha gente vive de la uva directa o indirectamente y más o menos conoce el precio de la venta de ese año. Además nos han dicho que incluso el Consejo Regulador de Rioja ofrece un precio estimado. A mayor abundamiento el precio de venta era muy inferior al de mercado , ya que vendía la uva a 60 céntimos el kilogramo, mientras que el precio se cifraba en ese momento en 0,80 y 0,95€/kg.

Este dato también ha sido ratificado , en el acto del juicio por Araceli, trabajadora de CORTOPLAZO , que ha declarado que al confeccionar una factura y ver el precio tan bajo se lo dijo al Sr. Manuel, pensó que podría ser un error y éste le contestó que continuara con la factura ,que de eso se encargaba él. Y lo cierto, es que la única explicación a este comportamiento es que lo vendía tan bajo, porque él conocía perfectamente desde el inicio que en ningún momento iba a abonar el precio. Su única intención era enriquecerse. En su defensa el Sr. Manuel alegó que las cantidades percibidas eran unos meros anticipos del precio. Sin embargo, esta alegación de descargo se ve desvirtuada por la declaración del comprador. El que se lo compró, el comprador final, Jose Augusto, representante de QUESERIAS LA ERALTA ,manifestó desde el momento inicial que esos 60 céntimos por kilo, eran el pago total. Ha señalado,no obstante, que obtenía un descuento en el precio por pronto pago, ya que lo efectuaba mediante transferencia de manera inmediata.Y el Sr. Manuel cuando disponía de este dinero automáticamente se apoderaba del mismo . Por otro lado,pese a las alegaciones de la defensa ,no se ha acreditado que las dificultades económicas fueran posteriores a la compra y que por ello no pudiese hacer frente a los pagarés, sino que su intención de no pagar consta desde el momento incial en el que utiliza de manera voluntaria y en su propio interés al Sr. Nicanor para conseguir la uva. Así, las declaraciones de los testigos, los agricultores y las empleadas de la bodega han señalado que mientras el Sr. Nicanor estaba preocupado y era el que contestaba los agricultores, el que iba a la reuniones, el Sr. Manuel estaba tranquilo, siempre dando largas. A algunos les decía que iba a venir dinero de fuera, concretamente a una trabajadora le habló de Rumanía, y a unos agricultores de Inglaterra. Se ha mencionado por alguno de los testigos, que llegaron a ver un cheque de una compañía inglesa, por un importe de 8 o 9 millones de libras. Sin embargo, este cheque no se ha aportado a autos, Hay dos testigos, el señor Sergio y el señor Cornelio, que afirman que ese cheque inglés quien se lo facilita es el Sr. Manuel. Y hay un tercer testigo el señor Ignacio, que refiere que la persona que le lleva el cheque o una fotocopia del cheque, es un transportista. No obstante, dado que no consta aportado a la causa, ningun relevancia cabe conferir al mismo, y en todo caso , en el supuesto de haber existido, ningún contacto tuvo con él el Sr. Nicanor. Ha quedado acreditado, que pese a estas manifestaciones, el Sr. Manuel conocía la imposibilidad económica de hacer frente a los pagos. En este sentido consta , por la propia testifical, como una de sus propias trabajadoras, es quien le manifiesta no hay dinero en la cuenta, que va a llegar el vencimiento de los pagarés y no se van a poder abonar. Sin embargo, el Sr. Nicanor se muestra preocupado y sorprendido al conocer el precio de venta de la uva,llegando incluso a recriminarselo a la empleada,quien le informó que seguía órdenes del Sr. Manuel. Es cierto que Sr. Nicanor era el administrador de la empresa, pero era un administrador de paja, era una persona que no daba órdenes, que no hacía nada. El, administrador real de la empresa, era el Sr. Manuel . Esta es una cuestión que quedó acreditada en el ámbito mercantil , como queda probado por la documental que está aportada de las actuaciones. Pero es que también una cuestión que testigos directos nos lo han dicho, así las dos trabajadoras de CORTO PLAZO INVERSIONES. En su declaración han señalado que trabajaban para CORTO PLAZO INVERSIONES pero su centro de trabajo, estaba en BODEGAS ARACO y su empleador y quien les daba las órdenes era el Sr. Manuel. Así, han llegado a decir que al Sr. Nicanor , casi no lo veian , no tenían relación, el jefe, el que las entrevistó y ante el que respondían era el Sr Manuel . El fue quien les proporcionó las diferentes contraseñas de las cuentas bancarias, el que hacia le transferencias y quien determinaba a quien se tenía que pagar y a quien no. Y también el que a veces recibía los pagos en efectivo, ya que cuando la empleada reclamó el pago de una factura a QUESERIAS LA ERALTA porque no se había pagado le dijeron que se ha pagado 'en mano' al Sr. Manuel. Y toda esta actuación se fue llevando a cabo de forma continuada de tal forma que existen unos perjudicados que no han recibido el importe de la uva. La defensa del Sr. Manuel mantiene que ni ha engañado a nadie ni se ha lucrado.Señala que quien ha utilizado el engaño, en este caso, la única persona que conocía a los agricultores, quien ha obtenido el beneficio, la persona que retiró en efectivo el dinero de las cuentas de CORTO PLAZO INVERSORES era el Sr Nicanor. Así, entiende que el Sr. Manuel no engañó a los vendedores porque no los conocía y fue el Sr. Nicanor el que pactó las condiciones de la compraventa de la uva. Expone que tampoco se ha acreditado que se haya enriquecido dado que él que tenía el acceso a las cuentas era el Sr. Nicanor. No obstante, todo estos hechos han quedado desmentidos por las pruebas practicadas. Es cierto que el Sr. Manuel no contactó con los agricultores, pero lo hizo deliberadamente con la intención de evitar que se conociera su participación en los contratos. Y por eso el engaño lo empezó antes , al crear la sociedad y nombrar como administrador único al Sr. Nicanor. Por otro lado, ha quedado demostrado por las declaraciones de las empleadas de la sociedad, que él era quien realmente dirigía la empresa , tenía acceso a las cuentas bancarias y ordenaba los pagos. Por otro lado, si bien es cierto que se han dictado por esta misma Sala sentencias condenatorias respecto al Sr. Nicanor, también lo es es que las circunstancias no son las mismas que en el presente caso . En primer lugar,como ya hemos señalado al principio de esta resolución , no hay coda juzgada, dado que los hechos probados no son los mismos. Por otro lado, las sentencias nº 135/2019( RPA 3/19) y nº 285/19 ( RPA 28/19) se dictaron con conformidad de las partes . Sin embargo, el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria (75/18, dictada en el procedimiento 353/17)dictó una sentencia en la que consideró que el concurso de CORTOPLAZO INVERSIONES SL debía ser calificado como culpable. Las consecuencias de esa calificación son distintas para el sr. Manuel y el sr. Nicanor. Al señor Manuel le impuso una inhabilitación de 10 años, que es el máximo plazo que permite la Ley Concursal para este tipo de supuestos, y además le condenó al pago de la cobertura del llamado déficit concursal, es decir, a pagar con su propio patrimonio todo aquello que los acreedores no pudieran percibir con el fruto de la liquidación de los activos de la empresa. El sr. Nicanor también fue civilmente condenado, pero en otro nivel, se le impuso una inhabilitación por 4 años y se le condenó a pagar 212.713 euros. No obstante, en esta resolución se llega a la misma conclusión que en esta sentencia, esto es, que el verdadero adminstrador era el Sr. Manuel .

Por todo ello, se consideran acreditados los hechos probados en cuanto al Sr. Manuel.

3.-JUICIO DE SUBSUNCIÓN. CALIFICACIÓN JURÍDICA

La acusación particular solicitaba inicialmente la condena para el Sr. Manuel y el Sr. Nicanor por un delito de estafa y otro de insolvencia punible. Ahora bien, en conclusiones definitivas reitró la acusación contra ambos por el delito de insolvencia punible. Por ello procede pronunciarse únicamente respecto al delito de estafa.

Como expone la sentencia del TS, Sala 2ª, de 18 de junio de 2013, número 563/2013, recurso 10127/2013, ' los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)...Como tiene dicho esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 )'.

Ahora bien, los hechos relatados en el escritos de la acusación parecen referirse,dentro de los delitos de estafa, a la existencia de los denominados negocios jurídicos criminalizados Como señala la sentencia del TS Sala 2ª, de 28-7-2010, nº 756/2010, rec. 49/2010, ' cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan,se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo ab initio -insistimos en ello- de incumplimiento por parte del defraudador'.

Más precisamente la sentencia del TS Sala 2ª, de 26-6-2009, nº 695/2009, rec. 2523/2008 sienta que ' Hemos dicho en sentencias, como la núm. 57/2005, de 26 de enero , que 'consiste este tipo de estafa en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento; engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él, y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. Y, que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase.En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos.Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala (por ejemplo, sentencias de 2 de abril de 1982 , 21 de mayo de 1983 , 22 de octubre de 1985 , 11 de diciembre de 1985 y 5 de diciembre de 1986 )...En los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude (Cfr. SSTS de 12-5-98 , 1-3-99 , 23-2-2001 , 21-11-2001 , 12-4-2002 ).Como viene manteniendo esta Sala y ha recordado la STS núm. 895/03 de 18 de junio , 'la ley requiere que el engaño sea ' bastante ' y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo- abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.Con esto quiere decirse -sigue indicando la misma resolución- que lo exigido es un engaño de calidad, escenificado de forma que sustraerse a él, en las condiciones dadas, presentase cierto grado dificultad, Que es lo único que podría justificar el esfuerzo estatal de protección del bien jurídico en riesgo'. Aplicando la anterior jurisprudencia al presente caso debemos examinar,si en el momento de la contratación ,el Sr. Nicanor tuvo o no la voluntad de cumplir el contrato que llevó a cabo con los perjudicados.Y tal y como hemos señalado al valorar la prueba practicada,por todas esas circunstancias anteriores y posteriores a los contratos de compra con los perjudicados y de la venta a QUESERIAS LA ERALTA SL ( estas últimas realizadas en exclusiva por el Sr. Manuel) no se aprecia qu el Sr. Nicanor utilizara engaño para provocar un desplazamiento patrimonial ,con ánimo de enriquecimiento tal y como exige el art. 248 del Cp. Actuó, en este caso, como lo hacía habitualmente como comisionista en el mundo del vino. Esta era su actividad habitual y los contratos de compra se formalizaron adecuadamente, ahora bien el incumplimiento posterior de la entrega del precio, se produjo por la acción sobrevenida del Sr. Manuel , pero por causas ajenas a la voluntad del Sr. Nicanor. Todo esto nos lleva al dictado de una sentencia absolutoria frente al Sr. Nicanor. Por otro lado,como ya hemos señalado anteriormente, al valorar la prueba practicada, hemos entendido acreditado que el Sr. Manuel actuó desde el primer momento guiado por el ánimo de lucro y utilizando engaño, para conseguir que los perjudicados contrataran con el Sr. Nicanor .Así una vez conseguida la uva, la vendía por debajo del precio de mercado y de esta forma obtenía inmediatamente el dinero para sus propios fines, en lugar de destinarla al abono a los agricultores o a los gastos sociales.Por ello, concurren en la actuación del sr. Manuel los elementos del delito de estafa.

CUARTO.- PARTICIPACION- AUTORIA Florencio es autor del delito de estafa agravada ya definido ex. art. 28 CP, al haber sido él quién llevó a cabo la acción típica según hemos descrito.

QUINTO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad ciriminal

SEXTO.- JUICIO DE INDIVIDUALIZACIÓN

El Ministerio Fiscal solicita la imposición por un delito de estafa agravada continuada la pena de 6 años de prisión y la pena de 10 MESES de MULTA a razón de 25€ diarios; la acusación particular solicita la misma pena de prisión y la pena de 12 meses de multa a razón de 20 euros diarios, con responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago ex artículo 53.1 del Código Penal, más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El Código penal recoge en el art. 248 y ss. los requisitos existentes para la comisión del delito de estafa y las diferentes consecuencias penales para los autores según la gravedad de la conducta. En su modalidad básica por cuestión de cuantía, es decir para las estafas inferiores a 50.000 euros, las penas para los autores del delito serán de 6 meses a 3 años. El Tribunal dispone de discrecionalidad para fijar la pena dentro de ese rango en atención a las circunstancias concurrentes en el caso. A partir de esa cifra, nos encontramos ante una agravación contemplada en el art. 250.1.5º, que se introdujo mediante la Ley Orgánica 5/2010. En la actualidad es doctrina consolidada la exigencia de la determinación exacta del valor económico del fraude para que pueda aplicarse la agravante, ya que de lo contrario se vulneraría el principio de legalidad y el derecho a la tutela judicial efectiva. En los casos en que haya varios perjudicados, la cuantía total se establecerá mediante la suma o acumulación de todas

las cantidades defraudadas en el delito de estafa.En este supuesto , tal y como se recoge en los hechos probados la cuantía total de la defraudación excede con mucho de los 50.000 euros, si bien sin que niguna de ellas, por separado, supera esta cantidad.

Por otro lado, en este supuesto hay una pluralidad de perjudicados y de acciones cometidas utilizando el mismo modus operandi, por lo que deben ser tipificados como delito continuado. Recordemos que el art. 74 del Código Penal define delito continuado como aquellos casos en que un mismo autor realiza, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza.

La consecuencia jurídica del delito continuado es que se aplicará la pena en su mitad superior. En el caso del delito de estafa agravada, al que le corresponden penas de entre un año y seis años, en su modalidad continuada estaríamos ante penas de prisión de tres años y seis meses a seis años.

En los casos, como en el presente, en que las cuantías defraudadas de forma individualizada son insuficientes para la calificación del art. 250.1.5º pero globalmente consideradas son superiores, el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007 se ocupa de explicar la relación entre el subtipo agravado de estafa y el delito continuado. Así, estabelce que 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1º, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'

Es decir, en este caso, atendiendo a que ninguna de las defraudaciones individualmente considerada excede de 50.000 euros la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave sino al perjuicio total causado. En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el artículo 74.1 CP a aquellos supuestos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del artículo 74.1 CP implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor.( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 17 de diciembre de 2021, recurso 204/2020) Por ello, en el presente caso hemos de considerar el delito de estafa como agravado, pero no puede aplicarse la continuidad delictiva para no vulnerar el principio de doble incriminación. Por ello, valorando que el Sr. Florencio ya ha sido condenado por sendos delitos de estafa por esta misma Audiencia ( sentencia nº 135/19 y nº 285/19) y la grave entidad del perjuicio total causado procede imponerle la pena de 2 años de prisión y 7 meses de multa a razón de 12 euros diarios.El artículo 50.4 CP dispone la previsión de su cuantía, entre el mínimo de dos euros y la cifra máxima de 400, además de venir determinada por los factores directamente relativos a las condiciones económicas del condenado, que se enumeran en el párrafo 5º del mencionado precepto.En este caso, el Sr. Florencio ha sido declarado insolvente, no obstante atendiendo a lo elevado de la cantidad apropiada y que se ha acreditado que el condenado pudo incorporarla a su propio patrimonio, se considera adecuada la imposición de la cuota de 12 euros diarios.

Ex. art. 56.1.2ª CP procede igualmente la aplicación de la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Ex. art. 53 del Cp procede declarar la responsabilidad personal subisidiaria en caso de impago de la pena de multa.

SÉPTIMO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

Toda persona responsable penalmente de un delito lo es también civilmente, según dispone el art. 116 del Código Penal, precepto que es completado por el artículo 109 del mismo cuerpo legal que establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar.

En el caso presente, el Ministerio Fiscal y la acusación particular han solicitado una indemnización . No obstante, tal y como se puso de manifiesto al comienzo de la vista, con anterioridad a ésta QUESERIAS LA ERALTA, abonó a los perjudicados una determinada cantidad , por lo que la acusación particular retiró la petición de responsabilidad civil subsidiaria en cuanto a esta entidad. Sin embargo, no ha modificado la petición de responsabilidad frente al Sr. Florencio, que se mantiene íntegra. Ahora bien, a fin de evitar el enriquecimiento injusto, proscrito por nuestro ordenamiento jurídico, esta petición no puede estimarse íntegramente, sino que deberá deducirse de ella la cantidad entregada por QUESERIAS LA ERALTA. Y dado que esta cantidad no consta en autos , procede dejar para el trámite de ejecución de sentencia la fijación de la misma.

OCTAVO.- COSTAS

Conforme al art. 123 del Código Penal y 239 y 240. 2º de la LECr, se han de imponer al condenado. Procedería imponer al Sr. Florencio la mitad de las costas procesales, al haber sido condenado por un delito de estafa. No obstante, dado que se ha retirado la acusación por el delito de alzamiento de bienes en el trámite de calificación , procede fijar al condena en costas en un cuarto .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- CONDENAMOS A Florencio, como autor responsable de un delito de estafa agavada, ya definida, a las penas de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y de 7 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subisidiaria del art. 53 del Cp en caso de impago.

Florencio abonará en concepto de responsabilidad civil la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

Estas cantidades devengarán el interés del art. 576 LEC, desde la fecha de esta sentencia.

Florencio pagará un cuarto de las costas procesales, declarando de oficio el resto.

2.-ABSOLVEMOS a Nicanor del delito de estafa del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y sin expresa condena en costas.

3.- ABSOLVEMOS a QUESERIAS LA ERALTAen su calidad responsable civil del delito de estafa, con todos los pronunciamientos favorables y sin expresa condena en costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha,

de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.