Sentencia Penal Nº 165/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 162/2010 de 15 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO DE APELACION Nº 162/10

CAUSA Nº 143/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 165/10

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTA

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

Girona a 15 de marzo de dos mil diez.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez

del Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona, en la causa nº 143/08, seguidas por ROBO CON INTIMIDACIÓN, habiendo sido parte

recurrente Epifanio , representado en esta alzada por el Procurador Sr. Sobrino y dirigido por el Letrado Sr. Salellas, y

como recurrido EL MINISTERIOR FISCAL, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia apelada se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: "Condemno Epifanio com a autor penalment responsable d'un delicte continuat de robatori amb intimidació amb ús d'arma blanca, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a la pena de PRESÓ DE TRES ANYS I SIS MESOS, així com al pagament de les costes processals.

En concepte de responsabilitat civil, Epifanio pagarà a Custodia en la suma de tres-cents quinze euros ( 315 euros ), més els interessos que preveu l'article 576 de la Llei d'enjudiciament civil.

Aboneu, si escau, les mesures cautelars acordades privatives de llibertat o drets per al compliment de les penes. "

SEGUNDO.- El recurso se interpuso por la representación de Epifanio , contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2009 con fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO.- Se acepta el "factum" de la sentencia apelada a excepción de las menciones que en el párrafo primero se hacen de Epifanio como autor de los hechos que se suprimen, sustituyéndose la primera por "una persona no identificada".

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena a Epifanio como autor de un delito de robo con intimidación se alza su representación alegando, como motivo de impugnación, la infracción del principio de presunción de inocencia al considerar que la condena del recurrente se ha producido sin la necesaria prueba de cargo en que sustentarla, en tanto que los indicios en los que se fundamenta la autoría del acusado son insuficientes al efecto.

La impugnación debe ser estimada.

En efecto, la sentencia fundamenta la comisión por el recurrente del delito de robo con fuerza en las cosas ante la inexistencia de prueba directa, en prueba indirecta o indiciaria al considerar existentes una serie de hechos -indicios- de los que infiere dicha participación.

Como indica la STS 17 de marzo de 2009 , la prueba indiciaria que demuestra la certeza de unos hechos llamados indicios que no son constitutivos del delito objeto de acusación pero permiten, a través de la lógica y las reglas de experiencia, inferir el hecho delictivo y la participación del acusado. Dicha prueba indiciaria es apta o capaz para desvirtuar la inicial presunción de inocencia del acusado, debiendo para ello, según indican entre otras, las STS de 27 de junio de 2008 o 17 de marzo de 2009 , cumplir los siguientes requisitos: a) los indicios han de estar plenamente acreditados; b) han de ser plurales o excepcionalmente único pero de singular potencia acreditativa; c) han de ser indicios concomitantes al dato fáctico a probar, es decir deben estar conectados o relacionados material y directamente con el hecho criminal y su agente; d) deben estar interrelacionados cuando sean varios de manera que se refuercen entre sí; y e) es necesario que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable. Debe de tenerse en cuenta, además, que las explicaciones no creíbles no constituyen un verdadero indicio y sí sólo un elemento que corrobora la racionalidad de la conclusión extraída de los indicios ante la ausencia de una explicación alternativa lógica a la existencia de los mismos.

En el caso enjuiciado, los indicios considerados por la Juzgadora de instancia no permiten, aplicando las reglas de la lógica y de la experiencia, llegar a la inequívoca conclusión de que el acusado hubiera sido el autor del robo.

Así, la sentencia considera indicios en los que sustentar la autoría del recurrente:

1.- la coincidencia entre la descripción que del autor del robo da la víctima y la descripción del acusado, coincidencia que circunscribe a la raza magrebí y el porte de una chaqueta marrón ante las discrepancias sobre las características del cabello en la descripción ofrecida por víctima -pelo rapado por los costados y un poco más largo en la parte de atrás" y la ofrecida por los policías -porte de la parte de arriba del pelo en forma parecida a una cresta-

Aunque la víctima no declaró en el juicio ante la imposibilidad de ser localizada para su citación a tal acto, en el acto del juicio se procedió a dar lectura a la declaración que aquélla prestó ante el Juez de Instrucción, en aplicación del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y aunque en esa declaración no intervino el abogado de la defensa porque en ese momento no era preceptiva tal intervención y no era previsible que el testigo no pudiera deponer en el acto del juicio, esa declaración, introducida en el juicio mediante su lectura constituye prueba valorable, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que " el principio de contradicción se respeta, no solo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva contradicción no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable" (SSTC. 187/2003 de 27.10, 1/2006 de 16.1 ), lo que sucedió en el caso enjuiciado.

No obstante lo anterior, como indica la STS de 28-11-2007 , "no puede ignorarse que en estos casos la defensa no ha podido interrogar al testigo de cargo, de manera que, cuando ha existido una inicial ausencia de contradicción, no imputable al órgano jurisdiccional ni tampoco al acusado, sino debida a las propias circunstancias del proceso concreto, que no ha podido ser corregida en el juicio oral, si la sentencia se basa en la declaración del testigo incomparecido como única prueba o como prueba determinante, es preciso que ésta venga dotada de una garantía reforzada respecto a la veracidad de lo afirmado por aquél. Es decir, en definitiva, puede establecerse que en estos casos es necesario que la versión del testigo encuentre en la causa algún elemento que la refuerce, para suplir con ello el déficit de contradicción y asegurar objetivamente la valoración de la prueba, extremos a los que deberá referirse suficientemente la sentencia condenatoria."

En el caso enjuiciado, la realidad sobre las características de la persona que sustrajo el bolso de la víctima ofrecidas por éstos no se han visto corroboradas por ninguna otro dato, pues la amiga que le acompañaba nada pudo aportar sobre la descripción del acusado y el hecho de que los policías reprodujeran las características ofrecidas por la víctima no corrobora la veracidad o realidad de tal descripción, de forma que es un elemento que no puede ser tomado en consideración como indicio.

A pesar de lo expuesto, no puede desconocerse que la diferencia que en la sentencia se consigna sobre la descripción del cabello del autor que hizo la víctima y la descripción que del cabello del acusado hicieron los agentes no dejan de ser relevante, pues la "cresta" constituye un elemento muy característico que a la hora de efectuar una descripción es de suponer que no habría pasado desapercibida para la víctima. No desconocemos que quizás la diferencia se debió a una mera discrepancia en la manera de describir unas mismas características del cabello del autor del hecho y del acusado, sin embargo en la sentencia nada se dice de ello, limitándose la Juzgadora de instancia a dar mayor relevancia a las características descritas como coincidentes -chaqueta marrón y raza magrebí-, las cuales por sí mismas no son suficientemente individualizadoras, por ser una chaqueta marrón de uso común y vivir muchas personas de raza magrebí en la población de Salt.

2.-El siguiente indicio que se toma en consideración en la sentencia es que el acusado tiró una navaja ante la presencia policial. El intento del acusado de desprenderse de la navaja cobraría relevancia como indicio si se considera acreditado que efectivamente en el delito se utilizó, tal concreto instrumento, sin embargo, la declaración de la víctima sobre este extremo concreto no se ha visto corroborada por ningún otro dato, pues Rosaura -amiga de la víctima- en el acto del juicio, tras iniciales reticencias, acabó corroborando su declaración ante el Juez de Instrucción en el sentido de que el autor del hecho llevaba un "cuchillo" y ninguna explicación se le demandó sobre las características del arma a fin de determinar si se trataba de un cuchillo o una navaja ni tampoco se le exhibió la navaja intervenida a fin de determinar si era el arma usada o de similares características a la usada.

Así las cosas, si no ha quedado determinada la verdadera naturaleza del arma empleada, el que el acusado tratara de desprenderse de una navaja ante la presencia policial no constituye un verdadero indicio por no estar directamente conectado con el hecho, teniendo en cuenta además esa acción podía tener por objeto eludir la intervención de la navaja y posteriores trámites derivados de la misma ante la posibilidad- ignorada, de que su tenencia fuera prohibida, tal como se argumenta en el recurso.

3.- la posesión del móvil sustraído a Custodia sí constituye un hecho indiciario, y además relevante, por la directa conexión que tiene con el hecho delictivo, aunque para relacionar al poseedor con la autoría es necesario además la concurrencia de otros indicios, pues la posesión no necesariamente sólo puede tener su origen en la comisión del delito.

4.- La proximidad espacial entre el lugar del robo y el de detención del acusado, indicio omitido en el recurso, también constituye un hecho relevante a fin de conectar la posesión del teléfono sustraído con el hecho de sus sustracción, sin embargo en la sentencia se omite, tanto en la fundamentación jurídica como en los hechos probados, cualquier referencia temporal al momento de la detención del acusado en poder del móvil, siendo que consta en las actuaciones y así lo pusieron de relieve los agentes que detuvieron al acusado, entre esa detención y el robo transcurrió poco tiempo, menos de una hora según el atestado. Sin embargo, y a pesar de la importancia del indicio, como el mismo no es tomado en consideración en la sentencia, la Sala no puede, en perjuicio del acusado, integrar a la prueba en la que se sustenta la condena nuevos elementos no valorados para predicar su suficiencia para enervar la presunción de inocencia del acusado.

5.- El que Epifanio hubiera declarado que el acusado le ofreciera comprar un teléfono móvil que se correspondía con la descripción de uno de los teléfonos móviles sustraídos a Custodia no constituye ningún indicio, porque, en primer lugar, en relación al teléfono NOKIA sustraído, su propietaria no hizo ninguna descripción; y en segundo lugar, las manifestaciones del Sr. Luis María , al no comparecer en el juicio no se han visto ratificadas o corroboradas en cuanto a la realidad de la oferta de adquisición del teléfono por otros elementos de prueba en ese extremo.

6.- Las manifestaciones que el acusado hizo en su declaración ante el Juez de Instrucción y en la comparecencia para decidir su situación personal no constituyen indicio alguno porque no fueron introducidas en el acto del juicio oral mediante su lectura o a través de las preguntas que sobre las mismas podrían habérsele realizado.

De lo expuesto resulta que de los indicios consignados en la sentencia, sólo dos de ellos tienen tal consideración, cuáles son la posesión del teléfono sustraído y la detención del acusado en su poder en un lugar próximo al de la sustracción, y tales indicios son insuficientes para deducir de ellos que el acusado fue el autor de la sustracción ante la existencia de otras explicaciones alternativas para justificar esa tenencia, cómo podría ser la ofrecida por el acusado acerca de que le fue entregado por una de las personas que estaban con él en el momento de la detención, hecho que aunque fue negado por éste hipotéticamente no podría ser descartado dada la falta de credibilidad que en la propia sentencia se atribuye a ese testigo.

Así las cosas, debe revocarse la sentencia y absolverse al recurrente del delito de robo por el que ha sido condenado al haberse conculcado su derecho a la principio de presunción de inocencia por haberse producido su condena sin prueba apta y suficiente para ello.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes,

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Epifanio contra la sentencia de fecha 30-11-2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona en la causa nº 143/08 de la que este rollo dimana REVOCAMOS el Fallo de la meritada resolución, Y en consecuencia ABSOLVEMOS A Epifanio del delito de robo con intimidación por el que ha sido condenado, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada y las de la primera instancia.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para el cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por la Magistrada Ponente hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, doy fe.