Sentencia Penal Nº 165/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 251/2011 de 13 de Julio de 2011

Encabezamiento

Expediente del Juzgado nº 379/10

Expediente de Fiscalía nº 2271/10

Juzgado de Menores nº 4 de Madrid

Rollo de Sala nº 251/11

MARIO PESTANA PÉREZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de SU MAJESTAD EL REY, la

siguiente

S E N T E N C I A Nº 165/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

SECCION CUARTA /

MAGISTRADOS /

D. EDUARDO JIMENEZ CLAVERÍA IGLESIAS /

D. MARIO PESTANA PÉREZ /

D. JAVIER BALLESTEROS MARTIN /

_________________________________________/

En Madrid, a trece de julio de dos mil once.

VISTOS en segunda instancia ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los recursos de apelación contra la sentencia de fecha 1 de abril de 2011 dictada por el Juzgado de Menores nº 4 de Madrid, en el expediente nº 379/2010 ; habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, de un lado y como apelantes, el menor Leoncio , defendido por la letrado D. Oscar García Andrés; el menor Salvador , con igual defensa letrada, y el menor Luis Antonio , defendido por el letrado D. José Antonio López García; y de otro, como apelado, el Ministerio Fiscal; ha sido ponente el Magistrado D. MARIO PESTANA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Menores núm. 4 de Madrid dictó sentencia en el expediente indicado, cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva son del tenor siguiente:

HECHOS PROBADOS: "Resulta probado que Salvador , nacido el 24.05.95, Leoncio , NACIDO EL 19.05.93, ambos bajo la patria potestad de sus padres, Isidoro y Elisenda , y Luis Antonio nacido el 7.06.95, que permanece bajo la patria potestad de los suyos, Raúl y Micaela , puestos de acuerdo entre sí y con otros seis individuos no identificados, con la intención de obtener un ilícito beneficio, sobre las 20,30 horas del día 7 de Noviembre de 2010, en la calle Vicente Carballal de Madrid acorrarlaron a Juan Pedro y mientras le sujetaban, le conminaban a la entrega del teléfono móvil que llevaba, para a continuación, aestarle un puñetazo en la cara, apuñalarle en el costado y en el muslo y una vez tirado en el suelo, darle golpes y patada, saliendo a la carrera del lugar sin haberse hecho con el referido teléfono.

Como consecuencia de la agresión Juan Pedro sufrió herida por arma blanca a nivel infraaxilar derecha con pequeño neumotórax secundario y herida en cara lateral de muslo izquierdo que requirió, adeás de una primera asistencia con ingreso hospitalario de 1 día, tratamiento consistente en sutura y retirada de la misma, curaron en 45 días, de los cuales 20 fueron de impedimento y le han dejado secuelas de dos cicatrices de 1 cm, una en región torácica y otra en muslo izquierdo".

FALLO: " DECLARO a los menores coexpedientados, Salvador , Leoncio y Luis Antonio , autores responsables de un delito de robo con violencia y otro de lesiones, ya definidos, imponiéndoles la medida de 2 años de internamiento en régimen semiabierto de cuyo periodo los 6 últimos meses serán en libertad vigilada, con el apercibimiento de que en caso de evolución negativa podría sustituirse por una régimen cerrado, con abono del período cautelar.

También condeno a los citados menores y a sus representates legales a que una vez firme la presente resolución abonen de forma conjunta y solidaria a la víctima Juan Pedro , en la cantidad de 3.700 €, más intereses legales".

SEGUNDO. - En la vista de los recursos, que tuvo lugar el día 27 del pasado mes de junio, los Sres. Letrados de los menores apelantes ratificaron sus respectivos recursos. El Ministerio Fiscal interesó la íntegra confirmación de la resolución apelada. El representante del Equipo Técnico informó en los términos que figuran en el acta extendida al afecto.

Hechos

Se aceptan parcialmente los hechos declarados probados en la sentencia de instancia. Manteniéndose el párrafo segundo íntegramente, se modifica el primer párrafo tras la expresión "... acorralaron a Juan Pedro , ...", sustituyéndose a continuación por el siguiente texto: "... conminándole uno o varios miembros del grupo, no identificados, a que les diese el teléfono móvil que llevaba. En tal contexto, Juan Pedro dio un puñetazo a uno de sus agresores, tras lo cual, el menor Leoncio y otro integrante no identificado del grupo, utilizando armas blancas o instrumentos punzantes que llevaban encima, hirieron a Juan Pedro en el costado y en el muslo. Sin que conste que se percatara de tal circunstancia, y tras caer al suelo Juan Pedro , el menor Salvador le dio un puñetazo al referido Juan Pedro que no produjo lesión . No consta acreditado que los menores Salvador y Luis Antonio conocieran que algunos de los integrantes del grupo del que formaban parte llevasen armas blancas o instrumentos similares" .

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso interpuesto por el menor Leoncio se alega error en la apreciación de la prueba en relación a la existencia de acuerdo previo entre los intervinientes para el intento de robo y la agresión, así como en lo relativo al acorralamiento, conminación y apuñalamiento; error en la apreciación de la prueba al asumirse la versión de Juan Pedro en la audiencia, pese al cambio radical de la versión que ofreció en la instrucción; error en la apreciación de la prueba respecto a la comisión del delito intentado de robo con violencia, y desproporción de la pena (sic) impuesta. Termina solicitando la revocación de la sentencia del Juzgado de Menores y que se dicte otra absolviendo al menor Leoncio , y subsidiariamente, que se le reduzca a seis meses duración de la medida de internamiento en régimen semiabierto.

El recurso formulado por el menor Salvador es sustancialmente coincidente con el anterior y deduce las mismas pretensiones respecto a dicho menor.

En el recurso formulado por el menor Luis Antonio se alega, en síntesis, error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cuestionándose que el testimonio de la víctima reúna las condiciones fijadas por la jurisprudencia para enervar la referida presunción constitucional y destacando el contenido de dicho testimonio respecto al menor Luis Antonio . Termina solicitando la revocación de la sentencia del Juzgado de Menores y que se dicte otra absolviendo al menor Luis Antonio .

El Ministerio Fiscal impugna cada uno de los recursos, destacando el acervo probatorio de cargo respecto a los tres menores apelantes y la doctrina de la autoría conjunta, así como afirmando la proporcionalidad de las medidas impuestas a los menores Leoncio y Salvador .

SEGUNDO .- En el recurso formulado por el menor Leoncio se cuestiona, en primer lugar, la apreciación del acuerdo previo entre los integrantes del grupo para la comisión del robo del teléfono móvil de la víctima.

No es convincente la argumentación del motivo, ya que no cabe hablar de tres versiones distintas por parte de la víctima sino de un interesado análisis literal del recurrente de dos textos -una de ellos, la denuncia inicial- que contrasta con el testimonio prestado por Juan Pedro en la audiencia. Olvida el recurrente que lo esencial es el testimonio prestado en la audiencia, testimonio que además alberga un denominador común con los dos relatos previos objeto de comparación y no se contradice sustancialmente con éstos. Y dicho testimonio revela la aproximación del numeroso grupo de jóvenes que se colocó ante Juan Pedro , rodeándole, la exigencia por al menos uno de ellos de que le diese el móvil y el simultáneo intento de arrebatárselo. La inferencia de que, ante semejante comportamiento grupal, los integrantes del grupo reflejaban un acuerdo entre ellos, previo o simultáneo, para lograr un apoderamiento ilícito, es conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia. Por otra parte, el argumento de la no consumación objetiva del robo como signo de la inexistencia de dolo de apoderamiento y del acuerdo previo olvida que, ante la activa resistencia de la víctima, se produjo una grave agresión contra ésta, incluso con armas blancas o instrumentos de peligrosidad similar, así como la rápida fuga ulterior de los integrantes del grupo. No es ocioso recordar en este contexto que, pese a sus términos auto exculpatorios, el menor Luis Antonio afirma en la audiencia haber visto cómo ocho o nueve personas se echaron encima de Juan Pedro , lo que coincide sustancialmente con lo declarado por éste.

Ningún error es apreciable, por lo tanto, en la valoración de la prueba que refleja la sentencia del Juzgado de Menores en el extremo analizado, es decir, en la apreciación de que el grupo de jóvenes que rodearon a la víctima expresaban todos una propósito común de apoderamiento ilícito, un acuerdo previo o simultáneo entre ellos, y una contribución causal de cada uno en la fase de ejecución consistente en integrar una masa de acoso que producía y multiplica el efecto intimidatorio típico. Y la confirmación de los hechos probados en este punto determina su correcta calificación jurídico penal como constitutivos de un delito de robo intentado. Existe un principio de ejecución del acto de apoderamiento que se ve interrumpido por causas ajenas a la voluntad de los autores -la resistencia de la víctima, la reconversión de la acción inicial en agresión física por parte de algunos de los integrantes del grupo y la huida ulterior-.

Y pocas dudas caben respecto al resultado probatorio consistente en que el menor Leoncio formaba parte del grupo agresor. Leoncio fue identificado por la víctima prácticamente desde el inicio de la investigación, era conocido de vista por Juan Pedro y éste reitera dicha identificación en la audiencia. Solo cabe compartir la apreciación de la Juzgadora de instancia sobre la participación de Leoncio en los hechos.

Por lo que se refiere a las contradicciones de la víctima que se alegan en el recurso acerca del lugar anatómico donde Leoncio hirió con un objeto punzante a Juan Pedro , es cierto que dicho testigo declara en la audiencia que fue Leoncio quien le pinchó en el costado, mientras que otro individuo no enjuiciado le pinchó en el muslo, y que previamente, en Comisaría y en la Fiscalía, había afirmado que Leoncio fue quien le pinchó en el muslo. Debe resaltarse, no obstante, que en los tres momentos que se comparan siempre aparece Leoncio como autor de una de las dos heridas punzantes que sufrió la víctima. La confusión no se proyecta sobre los otros menores expedientados, y el testigo muestra gran seguridad en su declaración en la audiencia, además de reiterar, insistimos, que conocía previamente a Leoncio (También a Salvador y a Luis Antonio ).

De ahí que descartemos la duda razonable sobre la identificación de Leoncio como autor de una de las dos heridas que sufrió Juan Pedro , producidas con instrumentos punzantes o armas blancas. La duda razonable solo cabe sobre si Leoncio fue el autor de la herida en el costado o bien en el muslo, pero no sobre su correcta identificación como autor de una de ellas. Y es irrelevante que fuese el autor de la herida menos grave sufrida por la víctima, ya que dicho menor protagoniza una agresión conjunta en la que se emplean instrumentos peligrosos y él de hecho utiliza uno de ellos. De ahí que el resultado lesivo final le sea imputable a titulo de dolo y como coautor. No cabe plantearse aquí la posibilidad de una desviación del plan común por uno de los partícipes, ya que Leoncio interviene en la agresión usando para agredir un instrumento peligroso como el que emplea otro de los miembros del grupo.

No obstante lo razonado hasta ahora, procede modificar los hechos declarados probados a fin de deslindar con mayor precisión el comportamiento de los tres menores expedientados y fundamentar las distintas respuestas a los recursos que se examinan.

Y en relación con la medida impuesta a Leoncio , no es atendible la alegación de desproporcionalidad. La gravedad penal de los hechos del expediente es poco discutible para cualquier observador racional, y está caracterizada por el empleo de una violencia y unos medios que pudieron dar lugar a un resultado todavía más grave. Y Leoncio fue uno de los dos agresores que emplearon un instrumento peligroso para la vida y la integridad física de la víctima en el curso de los hechos. Lo anterior, unido a lo razonado en la sentencia de instancia sobre lo informado por el Equipo Técnico, determina la desestimación del recuro hasta ahora examinado.

Cabe añadir, no obstante, que la mejora a la que se refiere el representante del Equipo Técnico en el acto de la vista podría traducirse en un plazo razonable en la modificación de la medida impuesta -artículo 13 de la Ley Orgánica 5/2000 -.

TERCERO .- En el recurso interpuesto por Salvador se combate igualmente, en primer lugar, el resultado probatorio del acuerdo respecto al robo y a las lesiones. Por lo que se refiere al delito de robo intentado, se reproducen los razonamientos expuestos en el ordinal anterior. Juan Pedro declaró en la audiencia que Salvador formaba parte del grupo que le rodeó, en cuyo contexto se produjo el comienzo de la ejecución del apoderamiento del móvil por uno de los integrantes del grupo.

No obstante, el recurso debe de estimarse respecto a la coautoría de Salvador en la causación de las lesiones sufridas por el citado Juan Pedro . No compartimos en este caso la tesis que desarrolla la Juzgadora de instancia en la sentencia.

Las lesiones que padeció la víctima, tal como se desprende de los hechos probados, fueron consecuencia de dos heridas causadas por arma blanca, una a nivel infra axilar derecho y otra en cara lateral del muslo izquierdo.

La víctima declara en la audiencia que Salvador le propinó un puñetazo cuando se hallaba en el suelo. No consta acreditado que el grupo del que formaban parte los menores expedientados integrase una banda juvenil organizada y violenta. Tampoco que cuando se dirigieron hacia Juan Pedro algunos de sus integrantes exhibieran cuchillos, navajas u otros instrumentos peligrosos, de tal suerte que todos tuvieran necesariamente conocimiento de tal circunstancia, y, pese a ello, decidieran atentar contra la víctima elegida.

La agresión de algunos miembros del grupo se produjo tras la reacción defensiva que llevó a cabo Juan Pedro , y parece desprenderse del testimonio del mismo en la audiencia que el empleo de las armas blancas fue rápido y a continuación.

No consta inequívocamente acreditado que Salvador tuviera conocimiento de que otros miembros del grupo llevaban armas blancas o instrumentos punzantes. Aunque era el caso de su hermano Leoncio , no cabe presumir el conocimiento ni hay pruebas concretas que lo evidencien o permitan inferirlo. Tampoco que se percatara del uso de los instrumentos peligrosos simultáneamente a su utilización contra la víctima, o bien que cuando propinó el puñetazo a ésta conociera que estaba ya considerablemente herido por aquella razón. Cabe sostener racionalmente, por lo tanto, que quienes usaron contra la víctima las armas blancas llevaron a cabo un exceso respecto al plan común. Y tal duda racional solo puede favorecer al menor Salvador , como reflejo de su derecho a la presunción de inocencia.

De ahí que proceda modificar los hechos probados, calificar los protagonizados por el menor Salvador como legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación intentado y de una falta de malos tratos del artículo 617.2 del Código Penal , y en consecuencia modificar la medida impuesta y sustituirla por una año de libertad vigilada, además de dejar sin efecto la condena de Salvador y de sus representantes legales a satisfacer la indemnización establecida.

El recurso examinado debe, en consecuencia, estimarse parcialmente, absolviéndose al menor Salvador del delito de lesiones por el que ha sido acusado.

CUARTO .- Por lo que se refiere al recuso interpuesto por el menor Luis Antonio , el mismo debe estimarse parcialmente. De lo declarado en la audiencia por la víctima se extrae que Luis Antonio no intervino en la agresión posterior a la primera secuencia de los hechos, la que integró el principio de ejecución del robo con intimidación. No cabe imputarle como coautor el resultado lesivo, ya que no interviene objetivamente en la causación de las lesiones registradas, ni facilita con algún comportamiento concreto la producción de dicho resultado, ni está acreditado que participase en un acuerdo simultáneo de agredir con armas blancas o instrumentos peligrosos a Juan Pedro .

Reproducimos las consideraciones expuestas en el ordinal anterior sobre las razones que determinan apreciar la insuficiencia de prueba del dolo de coautor, en relación con derecho a la presunción de inocencia. Por tanto, procede absolver al menor Luis Antonio del delito de lesiones por el que ha sido acusado.

Sin embargo, reproducimos también las consideraciones sobre la coautoría de los integrantes del grupo respecto al delito de robo intentado. Y la prueba de la coautoría de dicho delito resulta de lo declarado por Juan Pedro , quien además de describir una acción conjunta, sitúa claramente a Luis Antonio entre los integrantes del grupo que le rodeó. La víctima conocía al menor Luis Antonio desde la infancia y no constan ni se alegan móviles espurios en el testimonio de aquella, por lo que la fiabilidad del reconocimiento resulta poco discutible. Incluso en la audiencia Juan Pedro rectifica lo declarado con anterioridad y afirma que Luis Antonio no le agredió. Pese a esta rectificación objetivamente favorecedora para Luis Antonio , el principal testigo de cargo le incluye entre los integrantes del grupo que le acorraló. El recurso debe desestimarse en este punto.

Procede, finalmente, sustituir la medida impuesta en la sentencia recurrida por nueve meses de libertad vigilada, además de dejarse sin efecto la condena de Luis Antonio y de sus representantes legales a satisfacer la indemnización establecida en dicha resolución.

QUINTO .- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO:

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE los recurso de apelación respectivamente interpuestos por los menores Salvador y Luis Antonio , y DESESTIMAR íntegramente el formulado por el menor Leoncio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores nº 4 de Madrid con fecha 1 de abril de 2011, en el expediente núm. 399/09 ; resolución que se revoca parcialmente, en el sentido de absolver a los menores Salvador y Luis Antonio del delito de lesiones por el que han sido acusados, así como de las pretensiones indemnizatorias deducidas contra ambos y sus respectivos representantes legales; se desestiman las demás pretensiones deducidas en dichos recursos, manteniéndose la declaración de culpabilidad de Salvador y Luis Antonio como coautores de un delito de robo intentado previsto en el artículo 242 del Código Penal , y, en el caso de Salvador , le declaramos autor responsable de una falta de malos tratos prevista en el artículo 617.2 del Código Penal . Imponemos a Salvador una medida de libertad vigilada por tiempo de un año, y a Luis Antonio la misma medida por un periodo de nueve meses. Confirmamos la referida sentencia en sus demás pronunciamientos. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así por este nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid, a