Sentencia Penal Nº 165/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1603/2010 de 09 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por el procesado Juan María , contra sentencia dictada por laAudiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1ª, que lo condenó por delito continuado de estafa y por delito continuado de falsedad . Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por el Procurador Sr. Aguilar Fernández; han comparecido como recurridos, Leonor y David , representados por el Procurador Sr. Codes Feijoo. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 2 de Ciudad Real, instruyó Procedimiento abreviado con el número 20/2009, contra Juan María y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1ª que, con fecha 27 de Mayo de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Por unanimidad, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

PRIMERO.-Probado y así se declara que el acusado, Juan María , mayor de edad y sin antecedentes penales, contactó con sus familiares, en concreto su tía materna y su marido, de avanzada edad, Dña. Alicia y D. Mario , a fin de ofrecerle diferentes productos que comercializaba en su cualidad de agente de seguros y posteriormente agente de inversiones. En dichos contactos participaron los hijos del matrimonio antes referido, Leonor y D. David .

SEGUNDO.-En la confianza que el conocimiento sobre dicha materia de inversiones les ofrecía Juan María y su condición de familiar, Dña. Alicia y D. Mario , abrieron, el veintidós de marzo de 1999, una cuenta en el Banco de Inversión S.A., oficina sita en Ciudad Real. núm. seis, cuenta corriente con el número NUM000 , en la que ingresaron la cantidad de 53.383,10 euros producto de sus ahorros, a fin de que el acusado gestionase la adquisición de determinados productos de inversión, y que según lo acordado se destinaría 24.040,48 euros- cuatro millones de pesetas- a una póliza de seguro de vida y el resto a inversión en valores o depósitos seguros.

En virtud de lo acordado, para el destino del resto de la cantidad, se documenta dos contratos de depósito y administración de valores con fecha veintidós de marzo de 1999, a nombre respectivamente de Dña. Alicia y de Mario , con números NUM001 y NUM002 , y cuya cuenta vinculada era la anteriormente descrita. (Cuenta corriente núm. NUM000 )

Para acreditar la suscripción del seguro, el acusado entrega a sus tíos, Alicia y Mario , copia de la póliza standar link por una prima de 24040, 48 euros o cuatro millones de pesetas, fechada en Barcelona a 23 de abril de 1999, y en la que en la primera hoja de la copia de las condiciones particulares se hace referencia a la copia del agente Juan María y cuyo original ha sido aportado en el acto del juicio por el acusado Juan María . Los inversionistas, Dña. Alicia y D. Mario reciben carta dirigida a Dña. Alicia de la entidad Prosperity dándole la bienvenida, con lo que se fomenta la creencia de que el producto ha sido suscrito.

TERCERO.-Consta acreditado que el producto del ahorro de Dña. Alicia y D. Mario por importe de 53.409, 08 e ingresado en la cuenta corriente núm. NUM000 no fue destinado a los fines acordados con el acusado Juan María . El acusado, ya previamente a tramitar la solicitud de la póliza de seguro de vida con la entidad Prosperity que obra fechada el seis de abril de 1999, se beneficia del traspaso de los cuatro millones de pesetas, procedentes de la cuenta de Alicia y Mario a la cuenta de del Banco de Inversión NUM003 , que obraba abierta a nombre del acusado Juan María y su hermana. Aún así, y en aras de mantener la confianza de sus tíos, tramita solicitud de seguro de vida por dicho importe, fechada el seis de abril de 1999 y con entrada en la entidad Prosperity el 16 de abril de 1999, que se envía con la orden de domiciliación bancaria en blanco, obteniendo de este modo la emisión de la póliza Standard link con fecha

veintitrés de abril y cuya copia facilita a sus tíos, los que así justifican el traspaso de los cuatro millones de su cuenta y entienden que se ha suscripto el seguro y que todo está en orden.

No consta, pues, destinada la cantidad referida de cuatro millones de la cuenta de procedencia al pago de la póliza de seguro de vida, sino a la cuenta del acusado. No consta pagada por ningún medio dicha póliza, ni el acusado da razón de haber destinado fondos a dicho pago. Consta que la póliza fue anulada el diecisiete de junio de 1999 y según reza la contestación de la compañía "a instancias del tomador".

CUARTO.-En cuanto al resto del dinero y tras el traspaso a la cuenta del acusado de veintinueve de marzo de 1999, figuran en la cuenta a nombre de Mario y Dña. Alicia , diversas operaciones de apertura de depósitos, bonos del tesoro y acciones, apareciendo un nuevo traspaso con fecha tres de noviembre de 1999 y por importe de 2938,95, que coincide con el positivo que a la misma fecha revela

ingreso por traspaso en la misma cuantía en la cuenta del acusado. Del mismo modo y con misma mecánica se anotan traspasos de la cuenta de D. Mario Y Dña. Alicia de fecha cuatro de noviembre de 1999, que coinciden con los positivos en este concepto en la cuenta del acusado por importe de 1803,04, de fecha cinco de noviembre por 3005, 06, e igual anotación positiva en la cuenta de la que era titular el acusado; de ocho de noviembre de 1999 por importe de 1051,77, e ingreso en la cuenta de la que era titular el acusado por el mismo importe. Se anotan igualmente otros dos traspasos de fecha 22 de abril de dos mil uno por 2043, 44 y cinco de junio de dos mil uno por importe de 2043, 44, sucediéndose a finales de dos mil uno movimientos tendentes a la venta de acciones, liquidación de depósito, que culminan con la emisión de un cheque de 8414, 17 y el traspaso del saldo negativo, en este caso, de la cuenta -40 47- 762797, que consta a titularidad de D. Mario y Dña. Alicia , que culmina con un saldo negativo de -1, 14 euros a fecha quince de junio de dos mil cinco, y en la que se ingresan los gastos de custodia de 27 acciones de Deutsche Telecom, que en el año dos mil cinco dieron unos dividendos de diez euros con sesenta céntimos, inferiores a la comisión de mantenimiento de la cuenta y que constituía el único capital que derivado restó del primigenio ingreso de 53.383,10 euros, consumido y con saldo negativo por los gastos de mantenimiento y custodia a fecha quince de junio de dos mil cinco.

QUINTO.- Para fomentar la creencia de lo adecuado de la gestión de la inversión, el acusado Juan María , hace creer a sus tíos y primos, que el resto del dinero es depositado a plazo fijo con fecha 31 de diciembre de 2001- fecha en la que la cuenta del banco de Inversión estaba a saldo cero. A fines de dar más solvencia a la realidad de dicho depósito y a requerimiento de la hija de Dña. Alicia y Mario , Leonor , el acusado Juan María , remite copia de las cotizaciones del Unit link y de documentación de liquidación depósito el día veinticinco de septiembre de dos mil tres. En concreto documenta depósito a plazo bajo el membrete de Banco de Inversión y Grupo Hypovereinsbank, con el contenido obrante al folio 53 de las actuaciones, sucursal Ciudad Real, y cuenta número NUM004 (numeración no coincidente con la cuenta depósito valores aperturada a nombre de D. Mario y vinculada a la cuenta corriente abierta por el mismo y su esposa) y en el que consta un depósito a nombre de Mario , por importe de 29.178,32 euros con vencimiento el 31 de diciembre de dos mil cinco, con fecha de primera liquidación el 31 de diciembre de dos mil uno, y un tipo de interés nominal anual a favor en el periodo inicial del 4% hasta el 31/12/ 2005, cuya copia envía mediante fax a Leonor .

SEXTO.-Como quiera que la enfermedad que sufría Dña Alicia se fuera agravando, sus hijos deciden rescatar la póliza, para emplear el producto del ahorro en el destino requerido por dicha enfermedad. A tal fin se ponen en contacto con el acusado Juan María , quien asume realizar las gestiones requerida por sus primos y les comunica la imposibilidad de rescate de la póliza, entregándole un documento, sin firma, fechado el catorce de junio de dos mil seis, en el que bajo el membrete de la entidad Prosperity, se informa de la imposibilidad del rescate de la póliza por requerir un plazo mínimo de recepción de la petición de rescate de dos meses anteriores al vencimiento de la misma. (Dicha póliza ya había sido anulada en junio de 1999).

SEPTIMO.-A fin de vencer la desconfianza de sus primos, y para convencerles de que las inversiones estaban realizadas, el acusado les indicó que recibirían ingresos procedentes de las mismas, y a tal fin se hicieron ingresos en efectivo y con firma ilegible en la cuenta que Dña. Alicia tenía en la Caja de Madrid núm. NUM005 , de fechas diecisiete de marzo, dieciocho de marzo, veintidós de marzo, veintitrés

de marzo, veinticuatro de marzo y veinticinco de marzo de dos mil seis, por importe cada uno de 2950 euros, y un importe total de 177000 euros.

OCTAVO.-En enero de dos mil siete, Leonor volvió a ponerse en contacto con el acusado, a fin de tramitar la solicitud de rescate de la póliza de su madre.

Incrementadas sus dudas sobre la actuación de Juan María , Leonor se pone en contacto con el grupo FIACT, quien había absorbido a Prosperity, siéndole comunicado que la póliza fue anulada el 17-6- 1999. De igual forma el Banco Espíritu Santo, quien había absorbido al Banco de Inversión, responde que el citado importe de cuatro millones de pesetas, fue traspasado a la cuenta 01531, en la actualidad cancelada y a nombre del acusado Juan María y su hermana.

NOVENO.-El acusado, Juan María era a la fecha de los hechos agente de la entidad aseguradora Prosperity, en virtud de contrato de agencia suscrito el 28 de abril de 1998, y cuya baja solicitó en septiembre de 1999. Del mismo modo era agente mediador del Banco de Inversión desde el diez de febrero de 1999, no constando la fecha de cese.

DECIMO.-El quince de agosto de dos mil ocho falleció Dña. Alicia , siendo sucesores procesales su esposo D. Mario y sus hijos Leonor y D. David .

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:Por unanimidad que debemos condenar y condenamos a Juan María como autor de un delito continuado de estafa de los arts. y un delito continuado de falsedad, a las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de nueve meses a razón de una cuota diaria de veinte euros y responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses y quince días en caso de impago, por el primero de ellos (estafa) y a la pena de dos años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de nueve meses a razón de una cuota diaria de veinte euros y responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses y quince días en caso de impago, así como al pago de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

Se condena igualmente a Juan María a indemnizar a D. Mario y a los herederos de Dña. Alicia , en la cantidad de 35.683 euros, más los intereses legales contemplados en el Art. 576 de la LEC .

Y para el cumplimiento de la pena le será de abono al acusado el periodo de prisión preventiva sufrida por el mismo por la presente causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 15., de la Ley 35/1995 de 11 de noviembre, BOE 12-12-95 , notifíquese la presente sentencia al perjudicado que aparece como víctima del delito objeto de este proceso, librándose los despachos necesarios al efecto.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del procesado Juan María , basa su recurso en los siguientesMOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO.-Al amparo del artº 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando la vulneración de los artículos 248, 249 y 250. 6 y 7, y 74 del Código Penal ; así como el artº. 392 , en relación con el artº. 390. 1, 2 y 3, y 74, del Código Penal .

SEGUNDO.-Al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

TERCERO.-Al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra en el artículo 24. 2º de la Constitución española.

CUARTO.-Al amparo del artº 850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse denegado diligencias de prueba, que propuestas en tiempo y forma por las partes, se considere pertinentes.

5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Procurador Sr. Codes Feijoo y el Ministerio Fiscal, por escritos de fecha 29 de Julio y 5 de Octubre de 2010, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

6.- Por Providencia de 4 de Febrero de 2011 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos paraseñalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 3 de Marzo de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Es necesario alterar la estructura del recurso en consideración a la preferencia de unos motivos sobre otros teniendo en cuenta que la misma ley obliga a examinar, con carácter preferente, los motivos por quebrantamiento de forma por razones obvias. La parte recurrente mantiene un único recurso por quebrantamiento de forma basado en la denegación de diligencias de prueba que estima pertinentes.

1.- La preferencia del examen de este motivo se justifica por el hecho de su incidencia sobre la validez de la sentencia y la posibilidad de su hipotética anulación, obligando a la celebración de un nuevo juicio. Las diligencias de prueba solicitadas, en tiempo y forma, son:

Que se oficie al Banco que absorbió a la entidad en la que trabajaba el recurrente para que presente la documentación original de los distintos traspasos de dinero, cuyas fechas y cantidades reseña.

Que se oficie a la entidad en la que se había contratado la póliza del seguro de vida sobre quien dio la orden de cancelación y los originales sobre el destino del dinero.

Que se oficie a dichas entidades para que certifiquen si los perjudicados han recibido información bancaria regularmente, información bancaria sobre sus inversiones, movimientos de cuenta y extractos bancarios.

Testifical, por medio de los empleados del Banco y de la Compañía de seguros.

2.- La Sala sentenciadora, por providencia, declara no haber lugar a la práctica de las pruebas interesadas. Se vuelve a plantear como cuestión previa y resultan nuevamente rechazadas. La parte recurrente reconoce que esta cuestión no consta en el acta del juicio, pero se hace mención a esta incidencia, según la parte recurrente, en Fundamento tercero de la sentencia, lo que acredita su solicitud formal. Considera que la Sala ha tenido en cuenta los datos informáticos que le facilita el Banco y no la documentación original, lo que le ha producido indefensión.

3.- Como pone de relieve el Ministerio Fiscal, en el acta del juicio oral firmada sin reserva por parte del letrado asistente a la vista, no consta como cuestión previa la que invoca la parte recurrente. Es cierto que la sentencia hace referencia a la solicitud de diligencias de prueba, pero se refiere a las que se pidieron al juez de instrucción que fueron denegadas, sin que la parte manifestara oposición alguna. Es más, cuando formaliza el escrito de conclusiones provisionales, pudo insistir en su solicitud, pero no hace ninguna referencia a las mismas. La sentencia, consciente de la situación, concluye que las diligencias a las que nos hemos referido carecen de relevancia alguna porque los detalles contables constan adecuadamente incorporados a las actuaciones y sirven perfectamente para acreditar los extremos que pide el recurrente.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SEGUNDO.- Continuaremos ahora con el motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba, en consideración a sus posibles efectos sobre el relato fáctico y la calificación jurídica del mismo.

1.- Para sostener el motivo, se invocan ocho documentos que la parte recurrente reproduce escalonadamente. Cuatro de ellos fueron aportados en el momento de la vista, acto del que consta la oportuna reseña en el acta de la misma. Tres son documentos aportados con la querella, lo que significa que han estado presentes a lo largo de toda la tramitación de las diligencias. El restante, es un oficio de la compañía de seguros. Haremos referencia a ellos al contestar a estas alegaciones de la parte recurrente que sostiene que su contenido lleva a una conclusión completamente distinta de la extraída por la Sala sentenciadora al relatar los hechos probados.

2.- Los documentos han jugado su papel a la hora de conformar la convicción de la Sala. La parte recurrente pone especial énfasis en la póliza del seguro de vida sosteniendo que, de los documentos aportados se desprende su anulación, pero no que el dinero fuese a parar a su patrimonio. Añade que habría que preguntar a la entidad aseguradora dónde está el dinero de la póliza. Del resto de los documentos discrepa de su consideración como falsos por parte de la sentencia y, afirma, que nunca se puede afirmar que fueron redactados por el recurrente con ánimo torticero.

3.- Como pone de relieve el Ministerio Fiscal, existen documentos que avalan las conclusiones de la sentencia y, sobre todo, el documento del Banco en el que consta que, con fecha 29 de Marzo de 1999, salen de la cuenta de los querellantes 20.040,48?, que se traspasan a la cuenta del acusado, donde consta su entrada. Además, las conclusiones obtenidas a través del examen de los documentos que se refieren a la póliza del seguro de vida, se desprende que traspasó el dinero a una cuenta propia. Por ello, se llega a la conclusión de que los documentos han sido valorados correctamente, que la lectura que realiza el acusado es interesada y que, en ningún momento, evidencian el error del juzgado.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

TERCERO.- En el motivo por vulneración de derechos fundamentales invoca la denegación de su derecho a la presunción de inocencia.

1.- En realidad, formaliza una cuestión distinta, ya que parte de admitir que ha existido actividad probatoria legítimamente adquirida y sin vicio alguno de ilegalidad y, a continuación, admitiendo esta premisa, solicita de esta Sala que revise la metodología y criterio empleado para la valoración de las mismas, lo que nos introduce en la tutela judicial efectiva, sosteniendo que no se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia.

2.- En realidad, el motivo resulta un compendio del anterior, ya que vuelve a insistir en la ilógica y errónea valoración de los documentos. Añade que da validez a unos documentos recibidos por vía informática sin acudir a los originales, tal como planteó en el motivo por denegación de prueba. El argumento carece de solidez dado que se trata de datos adverados por la tecnología informática, sobre cuya veracidad no consta nada en contrario y, además, se ven corroborados por hechos tan significativos como el pase del dinero a las cuentas del recurrente.

3.- En consecuencia, existe prueba de cargo debidamente valorada. En relación con las falsedades documentales, sostiene que no existe prueba pericial ni cotejo que acrediten su falsedad. Vuelve a insistir en la insuficiencia de los mismos, con lo que se aparta del contenido del motivo. Efectivamente, no era necesaria una pericial caligráfica, ya que la veracidad del contenido de los documentos es indiscutible, cuestión distinta es si reflejan operaciones que se dicen que son para unos fines y, después, se apartan de su contenido haciendo ver que las operaciones respondían a una realidad. La imposibilidad, por parte del acusado, de justificar el destino de unas cantidades que él se había encargado de gestionar, que el reconocimiento de su participación en los actos documentados son suficientes para sostener su falta de veracidad. Existe además constancia de que la redacción de los documentos no respondía a una realidad, sino que tenían por finalidad encubrir la apropiación de cantidades, e incluso, desviar la responsabilidad o las debidas explicaciones a la entidad aseguradora y al banco. Toda la prueba avala estas conclusiones, según se desprende de la lectura de la sentencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

CUARTO.- Despejadas las anteriores objeciones, nos corresponde finalmente analizar sí, ateniéndonos estrictamente a los hechos probados, éstos constituyen o no un delito continuado de estafa, en concurso medial, con un delito continuado de falsedad en documento mercantil.

1.- Se centra específicamente en los apartados de los hechos probados que llevan los ordinales tercero, quinto, sexto y séptimo. En realidad, no pretende atacar el contenido de los hechos en su significado gramatical, sino el juicio de inferencia, lo que de alguna manera nos lleva a la tutela judicial efectiva que garantiza que la deducción de la existencia del elemento subjetivo del delito se lleva a cabo, de forma inobjetable, a través del contenido de las acciones que se imputan a la persona acusada. Efectivamente, coincidimos con el recurrente que no se pueden establecer la culpabilidad sobre meras sospechas o conjeturas, sino una correlación o engarce lógico entre el hecho base y el hecho consecuencia.

2.- En el hecho probado tercero, el recurrente cuestiona la inferencia que afirma de manera clara y concreta que el acusado se benefició del traspaso de los cuatro millones de pesetas desde la cuenta del matrimonio perjudicado. La Sala afirma, rotundamente, que antes de tramitar la solicitud de la póliza de seguro de vida, esa cantidad se ingresó en la cuenta que tenía el acusado a su nombre y al de su hermana, en una entidad bancaria. Nos encontramos, por tanto, ante datos objetivos no revisables en esta vía, que llevan a la conclusión evidente del aprovechamiento en beneficio propio de la suma por parte del acusado. Cualquier argumentación que se aparte del texto y que cuestione la prueba, traspasa los límites del recurso de casación por error de derecho.

3.- En el hecho quinto, disiente del párrafo del hecho probado en el que se dice: " Para fomentar la creencia de lo adecuado de la gestión de la inversión, el acusado Juan María , hace creer a sus tíos y primos, que el resto del dinero es depositado a plazo fijo con fecha 31 de diciembre de 2001 ... ". Sin embargo, dedica todos sus esfuerzos a sostener que esos datos no son exactos, lo que vuelve a incidir en la valoración de la prueba prohibida por esta vía.

4.- En relación con los hechos probados, que se consignan en los ordinales sexto y séptimo, no encontramos ninguna argumentación que se refiera a las inferencias o juicios de valor, por lo que entendemos que ha desistido del sentido inicial de su impugnación.

En relación con otros argumentos que tratan de demostrar que el acusado no había concertado con el Banco y la Aseguradora las funciones de colaborador, todo su descargo consiste en afirmar que otra persona las realizaba, citándola con su nombre y apellidos. Una vez más vuelve a cuestionar el relato de hechos probados, lo que hace imposible tomar en consideración sus argumentaciones.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

Fallo

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGARAL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Juan María ,contra la sentencia dictada el día 27 de Mayo de 2010 por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1ªen la causa seguida contra el mismo por delito continuado de estafa y por delito continuado de falsedad. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Antonio Martin Pallin , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.