Sentencia Penal Nº 165/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 89/2014 de 23 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Procedimiento Abreviado 89/2014-G.

Referencia de procedencia:

Juzgado de Instrucción num. 4 de Sabadell

D. Previas num. 2.132/2011-M.

SENTENCIA NÚM. 165/2015

Magistrados:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Emili Soler Calucho

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa, Procedimiento abreviado núm. 89/2014, procedente de Diligencias previas, seguida por delito de estafa y apropiación indebida contra Francisca , con DNI NUM000 , mayor de edad, nacida el NUM001 /1944, en Cañete de las Torres (Córdoba), hija de Manuel y de Nieves , con domicilio en c. DIRECCION000 nº NUM002 , de Polinyà.

Han sido partes la acusada Francisca , representada por el procurador Francesc Fernández Anguera y defendida por el letrado Juan Pagan; el Ministerio FiscalM; y la acusación particular Manufacturas y Transformaciones, S.L., representada por el procurador Alvaro Cots Duran y asistida por el letraado Eduard Torres Lozano. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Juli Solaz Ponsirenas.

Barcelona, veintitres de abril de dos mil quince.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Sabadell acordó tramitar las Diligencias Previas nº 2.132/2011-M, por la comisión de un presunto delito de estafa o de apropiación indebida contra Francisca , según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

Segundo.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, haciendo alguna modificación a las mismas, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 249 y 250.6 del mismo texto legal , con anterioridad a la entrada en vigor operada por la LO. 5710 de 22 de junio o, alternativamente, de un delito de apropiación indebida del artículo 254 del Código Penal , considerando autora del mismo a la acusada, Francisca , interesando para dicha acusada la imposición de una pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, diez meses multa, con una cuota diaria de nueve euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas; o, alternativamente, cuatro meses de multa con una cuota diaria de nueve euros y dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas y, en cualquiera de los dos supuestos, que indemnice a la entidad Manufacturas y Transformaciones, S.L. en la cantidad de 77.440 euros, con los correspondientes intereses legales. Por su parte, la representación procesal de la acusación particular, haciendo algunas modificaciones, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificando dicha representación los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.6, en relación con los artículos 248 y 249 del Código Penal o, alternativamente, un delito de apropiación indebida, del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.6 del mismo texto legal o, subsidiariamente, un delito de apropiación indebida por cobro de lo indebido del artículo 254 del Código Penal ; considerando autora del delito a la acusada, Francisca , solicitando para la misma la imposición de una pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, doce meses multa, con una cuota diaria de veinte euros y seis meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas o, alternativamente, las mismas penas por el delito de apropiación indebida o, subsidiariamente, la pena de seis meses multa, con una cuota diaria de diez euros y responsabilidad civil subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y, en cualquier caso, que indemnice a su representada en la cantidad de 77.440 euros.

Tercero.- Por su parte la defensa de la acusada, en igual trámite elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su representada y solicitando expresamente la imposición de las costas procesales a la querellante por temeridad. Tras los correspondientes informes, y audiencia a la acusada Francisca , se acordó que quedaban las actuaciones vistas para sentencia.

Único.- Ha quedado probado y así se declara que el día 7 de mayo de 2009, Francisca , mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con su marido, Juan Enrique , ya fallecido, vendió mediante escritura pública, a la mercantil Manufacturas y Transformaciones, S.L., dos fincas copropiedad del matrimonio, recibiendo como precio la cantidad de 242.000 euros, por cada una de ellas, sujetando tal operación de mutuo acuerdo al Impuesto sobre el Valor Añadido (I.V.A.), recibiendo por tal concepto para el abono del referido impuesto la cantidad de 77.440 euros. Posteriormente, la mercantil compradora fue informada por la Agencia Tributaria, en fecha 27 de diciembre de 2010, que la reseñada operación de compraventa no podía estar sometida al régimen del Impuesto sobre el valor añadido por lo que, la citada empresa compradora requirió, a través de acta de notificación notarial, el día 1 de marzo de 2011 y por burofax el día 27 de abril del mismo año, a la citada Francisca , para que procediera a la devolución de la cantidad antes citada de 77.440 euros, sin que hasta la fecha presente la citada acusada haya ingresado en la Agencia Tributaria tal cantidad, ni la haya devuelto a la mercantil Manufacturas y Ttransformaciones, S.L. ignorándose el destino del dinero recibido por la acusada en concepto de pago del IVA, que asciende a la cifra antes señalada de 77.440 euros.

Fundamentos

Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , este Tribunal ha valorado en conciencia las pruebas practicadas durante el acto del juicio oral, en virtud de ello, se llega a la conclusión, en primer lugar, que los hechos imputados a la acusada, en modo alguno, pueden ser constitutivos del delito de estafa cuya comisión le atribuye, con carácter principal, la acusación particular, por cuanto, es evidente que en el caso de autos no concurre el elemento esencial del engaño, requisito cuya concurrencia resulta imprescindible para apreciar la existencia de un delito de estafa, tal y como lo pretende la acusación particular. En este sentido, es conveniente reseñar la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre este particular, que puede resumirse en lo que se expone en la sentencia núm. 670/2013, de 30 de julio , en la cual, se afirma lo siguiente: 'Hay que recordar que en la definición típica de la estafa del art. 248 Cpenal , el engaño que es el elemento vertebrador de la estafa debe ser anterior, causante y bastante y Groizard en sus Comentarios al Cpenal de 1870 -- edición 1914, Tomo IV-- nos decía que:

'....Siendo el engaño el elemento esencial de la estafa, claro es que hay que suponer, para admitir su eficacia, determinadas condiciones de defensa para no dejarse engañar la persona contra quien el delito se fragua. Una absoluta falta de perspicacia, una estúpida incredulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que producto de un engaño, deba considerarse como efecto de un censurable abandono o falta de debida diligencia....'.La exigencia de una cierta consistencia e idoneidad del engaño vertebrador de la estafa ha sido una constante en la doctrina jurisprudencial de la Sala, yad exemplum, basta recordar con la STS de 8 de Julio de 1933 que:

'....El engaño o manejo fraudulento, nervio del delito de estafa, si bien ha de ser bastante para mover la voluntad y de índole susceptible para producir error.... basta con que se produzca mediante palabras engañosas que, desde la ocasión y las circunstancias de los sujetos activo y pasivo del delito, son racionalmente susceptibles de producir tensión en el ánimo de la víctima....'.

Dicho de otro modo, no cualquier engaño injertado en la víctima por el victimario, tiene la virtualidad de introducirnos en el ámbito de la antijuridicidad penal, ese engaño, por exigencia de la tipicidad debe ser bastante, es decir, idóneo para producir la autodesposesión en el engañado, y ello supone efectuar un juicio de adecuación desde la doble perspectiva objetiva y subjetiva. En un sentido objetivola maquinación debe tener la aptitud suficiente para producir el error engañoso por su apariencia de veracidad y realidad. En sentido subjetivoha de tenerse en cuenta las circunstancias personales de la víctima, y ello en un estudio individualizado de la situación enjuiciada, manteniendo un equilibrio entre las pautas de confianzaque deben regir las relaciones jurídico-mercantiles si se quiere que estas sean fluidas y de otro, las pautas de desconfianza, que obligan al sujeto a no descartar finalidades tácitas en uno de los contratantes.

La jurisprudencia de esta Sala responde al doble enfoque expuesto, rechazándose la tesis --maximalista-- de que la realidad del engaño padecido por la víctima acreditaría desde la perspectiva subjetiva que ya fue bastante el engaño, pues ello equivaldría a eliminar la exigencia típica de que sea bastante el engaño, eliminando el principio de autoprotecciónque exige el tipo, a tal respecto debe recordarse que no puede acogerse a la protección penal aquel que en las relaciones de tráfico jurídico-económico no guarde la diligencia de un ciudadano medio, siempre en relación a las circunstancias concretas de cada caso. SSTS 529/2000 ; 738/2000 ; 2006/2000 ; 1686/2001 ; 880/2002 ; 161/2002 ; 717/2002 ; 464/2003 ; 534/2005 ; 89/2007 ó 332/2010 . Por ello hay que distinguir entre el engaño punible y las mentiras impunes -- STS 18 de Julio de 2003 --.

Esta doble ponderación de las pautas de confianza y desconfianza y la doble perspectiva subjetiva y objetiva del engaño vienen a ser consecuencia necesaria de la naturaleza relacional del delito de estafa que supone una información engañosa transmitida por el agente a la víctima quien ejecuta, ella misma, a consecuencia de ese 'error 'el acto de autodesposesión.

En definitiva, desde la teoría de la imputación objetiva, y siendo la estafa un delito de resultado, puede decirse que el resultado le es imputable al comportamiento del autor que desarrolla el engaño, si él mismo crea el riesgo jurídicamente desaprobado y concretamente idóneo y adecuado desde la doble perspectiva expuesta y cuyo resultado es el desplazamiento patrimonial.

Por el contrario, cuando en el concreto análisis del caso, el engaño debió ser advertido tanto por las exigencias derivadas de las pautas de desconfianza tener en cuenta, como por la omisión de concretos deberes de vigilancia exigibles en el sujeto pasivo, habrá de concluirse que el deber de autotutela no estaba cumplido, y el engaño no fue bastante sin que ello suponga acríticamente trasladar el dolo del agente a la víctima ni tampoco transferir a la víctima la responsabilidad de lo ocurrido por su autopuesta en peligro. -- SSTS 476/2009 ; 564/2007 ; 88/2013 ; 319/2013 ó 539/2013 --.

Como dice la STS 271/2010 de 30 de Enero y recuerda la reciente 691/2013 de 3 de Julio :

'....En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante- producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa....'.

En el caso de autos, la decisión de someter al régimen de I.V.A., la operación de compraventa suscrita entre la mercantil querellante y la acusada y su marido, ya fallecido, fue una decisión tomada de mutuo acuerdo por ambas partes, recogida de forma expresa en el pacto cuarto de la escritura de compraventa, folios 17 y 18 de la causa; y, además, según las manifestaciones efectuadas en el plenario por Ezequiel , administrador de la querellante, la operación estuvo asesorada por gestores y a los responsables de la referida querellante 'ya les pareció bien' que la operación de compraventa estuviera sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, sin que se haya descrito, ni en la querella, ni durante la instrucción de la causa, ni en el escrito de conclusiones de la acusación particular, ni en el acto del juicio oral, ningún tipo de actividad, maniobra o estratagema atribuible a la acusada o a su marido, ya fallecido, anterior o coetánea a la firma del contrato de compraventa que hubiera podido inducir a error a los responsables de la mercantil compradora para entregar el dinero destinado al pago del reseñado impuesto. Por consiguiente, en modo alguno, puede ser calificada la conducta de la acusada como constitutiva de un delito de estafa, puesto que, no se ha acreditado en absoluto la existencia de un engaño que haya motivado el desplazamiento patrimonial efectuado por la mercantil querellante.

Segundo.- Dicho lo anterior, a la vista de las pruebas practicadas en el plenario y al amparo también de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la Sala considera que efectivamente se ha producido la comisión de un delito de apropiación indebida, tipificado y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 249 del mismo texto legal , en su modalidad de apropiación por distracción, es decir, que el sujeto activo, habiendo recibido de forma legítima, una cantidad dineraria para que sea destinada a un fin concreto y determinado, la destina a una finalidad completamente distinta sin la autorización de la persona o entidad que le entregó inicialmente el dinero desviado. En tal sentido es conveniente recordar la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en relación con la señalada modalidad de apropiación indebida, recogida entre otras en la sentencia núm. 504/2013, de 10 de junio , en la cual se hace constar lo siguiente: 'Dentro del ámbito de los motivos por infracción de ley ( art. 849.1º LECr ), denuncia en primer lugar la parte recurrente la indebida aplicación del art. 252 del C. Penal .

Argumenta al respecto que no concurren los elementos del delito de apropiación indebida, y en concreto el elemento subjetivo del tipo penal dado que la acusada no habría actuado con ánimo de lucro ni con intención de disponer en su propio beneficio del dinero de las víctimas, debiéndose el impago a un mal momento económico y no a un fin de enriquecimiento. Por todo lo cual, considera que se está ante una cuestión de índole civil o mercantil y no de carácter penal.

Las sentencias de esta Sala 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; 732/2009, de 7 de julio ; y 547/2010, de 2 de junio , argumentan en estos términos sobre los requisitos del delito de apropiación indebida:

' En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la ' apropiación ' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como ' distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto' .

'Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero . La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2.001 ). Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones 'se apropiaren' y 'distrajeren' utilizadas por el art. 252 CP -y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero.La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito'.

'Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo , bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo , lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquel para el que fue recibido'.

La aplicación de la precedente doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado desvirtúa la alegación exculpatoria de la defensa sobre la falta del elemento subjetivo del tipo penal, alegación que además carece prácticamente de desarrollo argumental.

En efecto, no resultando cuestionable que la modalidad de apropiación que ha de operar en este caso es la de distracción de dinero, ha de convenirse que, con arreglo a los criterios jurisprudenciales anteriormente reseñados, el elemento subjetivo ni siquiera precisa para su apreciación un ánimo de enriquecimiento del sujeto activo, ya que es suficiente con que la conducta del autor cause un perjuicio al sujeto pasivo al destinar el dinero entregado a un fin sustancialmente distinto al encomendado. Resulta, pues, indiferente que se haya quedado con él con ánimo de lucro y en beneficio propio, o que haya dispuesto a favor de un tercero o lo invirtiera en otros objetivos ajenos a los que se le confiaron. Si bien en la práctica lo normal es que el autor se apropie del dinero en interés de su propio patrimonio.'.

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, se constata que la acusada cometió el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción o desvío, puesto que, ha quedado perfectamente acreditado que dicha acusada, junto con su marido ya fallecido, recibió la cantidad de 77.440 euros de la mercantil querellante, en el momento de suscribir la escritura de compraventa, en fecha 7 de mayo de 2009, y que dicha cantidad lo era en concepto de pago del Impuesto sobre el Valor Añadido, recepción y finalidad que no ha sido negada por la acusada, que ha sido confirmada por el administrador de la citada mercantil y que consta plenamente acreditada, de forma documental, por la correspondiente escritura de compraventa, aportada junto con la querella, folios 6 y ss., donde consta claramente concretado, en la estipulación segunda de dicha escritura, folio 15, que la parte vendedora recibe un dieciséis por ciento más del precio de venta de los inmuebles, es decir, los mencionados 77.440 euros, en concepto de I.V.A. Tal cantidad debía ser ingresada en la Agencia Tributaria como pago del referido impuesto por parte de los vendedores, es decir, la acusada y, como ella misma ha reconocido, a fecha de hoy, pese a largo período de tiempo transcurrido, no se ha realizado el citado ingreso y tampoco se ha devuelto tal cantidad a la entidad compradora, alegando que así se lo han aconsejado sus asesores y que dicha cantidad la tiene en su poder. Sin embargo, no se ha aportado la más mínima prueba sobre la realidad de ese asesoramiento, ni tampoco sobre el destino de la referida cantidad dineraria. Así, lo único que se ha acreditado por el propio reconocimiento de la acusada es que el dinero, recibido en concepto de pago del IVA, no ha sido destinado a los dos únicos fines posibles y autorizados por la querellante, como son, en primer lugar y con carácter principal, al correspondiente ingreso en el erario público para abonar el IVA a la que voluntariamente de forma bilateral las partes acordaron sujetar la operación de compraventa y, subsidiariamente, en la hipótesis que legalmente dicha operación de compraventa no pudiera someterse a tal régimen impositivo, debía devolver el dinero percibido a la querellante, sin que pueda alegarse desconocimiento sobre la tal extremo, puesto que, consta acreditado documentalmente, folios 71 a 83, y así ha sido admitido por la propia acusada, que fue requerida por conducto notarial por la querellante para que le devolviera el dinero entregado para el pago del IVA, cuando la referida querellante tuvo la certeza que la operación de compraventa no podía someterse a tal régimen impositivo, circunstancia ésta que ha sido plenamente acreditada con la aportación a la causa de las copias, no impugnadas, de las comunicaciones y resoluciones, relativas al caso, de la Agencia Tributaria, en especial el folio 51 de las actuaciones. Por ello, es evidente que la acusada no dio al dinero recibido el destino pactado, el pago del impuesto o, en el caso que no fuera procedente dicho pago, debía devolverlo a la mercantil compradora, pero, en ningún caso, podía destinar tal cantidad a otros fines distintos a los pactados, ya que, la tesis que el dinero está en su poder a la espera de una resolución de la administración tributaria, es un alegación carente de todo sustento probatorio, por lo que, a fecha de hoy y pese al tiempo transcurrido desde su recepción, se desconoce el paradero del referido dinero y lo único que puede afirmarse con absoluta certeza es que no ha sido ni ingresado en la Hacienda pública, ni devuelto a la mercantil querellante. Ante tales circunstancias, la conclusión no puede ser otra que la de afirmar que la acusada no destinó el dinero recibido, de forma consciente y voluntaria, puesto que firmó el correspondiente contrato de compraventa y fue requerida formalmente por la querellante, a los fines para los cuales le fue entregado sin que se haya acreditado si se lo apropió directamente o lo usó para cualquier otro menester no autorizado por la persona que se lo entregó. Por todo ello, la Sala considera a Francisca autora criminalmente responsable del delito de apropiación indebida, definido al inicio de este razonamiento jurídico, del cual ha sido acusada por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

Tercero.- Una vez establecido que efectivamente se ha cometido un delito de apropiación indebida, es el momento de analizar si, además, concurre en el caso de autos la circunstancia, recogida en los escritos de calificación realizados por ambas acusaciones, pública y particular, que podría motivar la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.6 del Código Penal , en su redacción anterior a la Ley orgánica 5/2010, de 22 de junio, es decir, que concurra la circunstancia de especial gravedad atendido el valor de la cantidad apropiada indebidamente es claro y palmario que por razones estrictamente objetivas, concurre en el caso de autos, puesto que, existe una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010 , que fija el límite a partir del cual puede apreciarse la concurrencia del subtipo agravado en la cantidad de 36.060 euros, y en la misma sentencia se explicita el criterio que dicha cifra ha de aplicarse en el momento del enjuiciamiento y no en el momento en que se produjeron los hechos enjuiciados. Así, en la citada resolución se establece lo siguiente: 'Sostiene el Ministerio Fiscal que aun cuando la suma apropiada excedía de los 2.000.000 de pesetas, que era la establecida por la Jurisprudencia al tiempo de producirse los hechos para aplicar el subtipo agravado, como se razona en el fundamento de derecho segundo, tal límite no sería aplicable en este caso porque no supera la cuantía de 36.000 euros (6.000.000 de pesetas) que constituye el límite jurisprudencial vigente en la actualidad, por lo que apoya parcialmente el motivo interesando la supresión de la pena de multa y la adecuación del tiempo de prisión al tipo básico de apropiación indebida (seis meses a tres años). Tiene razón el Fiscal en este extremo cuando entiende que es aplicable el nuevo criterio jurisprudencial con efecto retroactivo por ser más beneficioso para el reo. En primer lugar, porque se trata de un proceso vivo, pendiente de recurso de casación, y es posible directamente la aplicación del nuevo criterio. No sucedería así sise tratase de una sentencia firme y se interesase la revisión de la misma pues nuestra Jurisprudencia ha establecido que la modificación del alcance de la norma penal favorable en base a un cambio en la Jurisprudencia no tiene efecto retroactivo cuando se trate de casos que han concluido ya por sentencia firme. Por otra parte, este criterio ha sido ya aplicado conforme al Acuerdo de Sala General de 25/10/05 en caso análogo, como sucede en los delitos contra la Hacienda Pública, acordándose: 'es aplicable el principio de retroactividad de la Ley penal más favorable a los delitos contra la Hacienda Pública, en relación con la elevación de la cuantía defraudada'. Por último, incluso el tiempo transcurrido entre la fecha de los hechos, año 1998, y la decisión de elevar la cuantía para apreciar el subtipo agravado no es obstáculo para la estimación parcial del motivo pues ya nuestro Acuerdo de 26/04/91 preveía en relación con el Código Penal de 1973 la agravante específica a partir de 2.000.000de pesetas y la muy cualificada a partir de 6.000.000 de pesetas ( artículo 529.7 C.P. 1973 ). Publicado el Código de 1995 ya no concurre esta distinción, luego hay que entender aplicable la cantidad superior'.

En el caso de autos, la cifra distraída por la acusada es de 77.440 euros, sin que haya existido ninguna controversia sobre la realidad de tal cantidad dineraria, por lo que se supera no sólo la cifra establecida por la jurisprudencia citada si no que también se excede de la cantidad de cincuenta mil euros, que se recoge en el Código penal vigente, concretamente en el artículo 250,1.5 º actual, que en este caso sería más favorable a la acusada. Por ello, es de plena aplicación el subtipo agravado de apropiación indebida, previsto en el apartado sexto del artículo 250 del Código Penal , en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010.

Cuarto. Al margen de lo expuesto, a efectos meramente dialécticos, puesto que se ha apreciado la petición principal del Ministerio Fiscal, en el sentido de tipificar la conducta de la acusada como constitutiva de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal ; y, en consecuencia, no hay necesidad de analizar si la conducta podía estar integrada en el delito de apropiación indebida del artículo 254 del mismo texto, que planteaban las acusaciones como calificación alternativa y esta posibilidad, más favorable a la acusada tampoco ha sido planteada, ni propuesta, por su defensa con carácter subsidiario a la petición de absolución, la Sala estima conveniente reseñar, como hemos dicho anteriormente, en aras a resolver todas las posibilidades planteadas, sin incidencia práctica en la resolución del caso, que la conducta de la acusada no puede integrarse en el tipo penal descrito en el artículo 254 del Código Penal , antes citado. Ello es así, en virtud de la jurisprudencia establecida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sobre la diferencia entre los delitos tipificados en los artículo 252 y 254 del Código Penal , entre otras, en la reciente sentencia núm. 30/2015, de 2 de enero , de dicha Sala, en la cual se expone lo siguiente: 'Esta Sala se ha pronunciado sobre la aplicación del artículo 254 del Código Penal , en supuestos parecidos al que ahora examinamos. Así, en la Sentencia 44/2007, de 29 de enero , se declara que no hay duda de que la actuación de los acusados es antijurídica y dolosa. El problema es determinar su ubicación en cuanto a la tipicidad se refiere. Y se señala que la conducta de los acusados que allí se describe, no puede ser incardinada en el tipo delictivo del art. 252 C.P porque este delito de apropiación indebida requiere inexcusablemente que las cosas, el dinero o los efectos recibidos lo hayan sido en virtud de 'un título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos', lo que implica necesariamente el conocimiento del agente de la existencia de ese título, es decir, del negocio jurídico preexistente que ha generado la recepción y la eventual y posterior obligación de devolverla. Este elemento subjetivo del delito es claro que no concurre en los hechos que se imputan a los acusados, puesto que, como ya se ha dicho, no hay datos en el 'factum' que indiquen que los acusados participaran en el acuerdo ni tampoco alusión alguna en la sentencia de que tuvieran conocimiento del mismo, como 'título' generador de la recepción del dinero. Excluida pues la tipicidad del art. 252 C.P ., la cuestión reside en determinar si la conducta descrita en el 'factum' es incardinable en el art. 254 C.P . propugnada por el Fiscal, es decir, si estamos ante un supuesto de recepción indebida por error del transmitente del dinero y que, comprobado el error, no se proceda a su devolución. La respuesta debe ser afirmativa, la transferencia del dinero a personas que nada tenían que ver con ese negocio jurídico debe considerarse un error del transmitente generado por la actuación del vendedor, pues a quien el comprador quería pagar era al vendedor, no a quienes recibieron el dinero. Por otra parte, y desde la perspectiva de quienes recibieron el dinero (los acusados), también se trataba de un error de quien había hecho la transferencia, puesto que dichos acusados sabían perfectamente que el dinero por ellos recibido no obedecía a ninguna deuda de que la empresa fuera acreedora, ni a ningún negocio causal de la misma, ni existía razón alguna que justificara la recepción del dinero, por lo que, debe concluirse que desde la posición de los acusados que se expone en el 'factum' de la sentencia, se trataba de una recepción indebida, que no podía obedecer a otra causa que la del error del ordenante de la transferencia.

Y con similar criterio se pronuncia la Sentencia 1416/2004, de 2 de diciembre , en la que se expresa que el tipo penal del art. 254 del Código Penal recoge una modalidad de apropiación de dinero u otra cosa mueble entregada por error del transmitente que negare haberlo recibido o advertido el error no proceda a su devolución. Con anterioridad a la promulgación del tipo penal, la conducta descrita fue considerada atípica, no sin antes algún pronunciamiento jurisprudencial declarara su punición en la apropiación, en la estafa o en el hurto, pues el dinero había sido recibido sin título que legitimara la posesión o en virtud de una artimaña típica de la estafa. Tampoco se tomaba lo ajeno, pues estaba a disposición de quien lo tomaba. El tipo del art. 254 resuelve la anterior laguna con la tipificación expresa de la conducta. La figura penal guarda estrecha relación con el cuasicontrato de los arts. 1895 y siguientes del Código civil , siendo preciso delimitar el contenido del injusto correspondiente al tipo penal que permita la delimitación del cuasicontrato y de la figura penal. Este radica en la voluntad de apropiación, en la voluntad de haberlo como propio, el dinero o bien mueble erróneamente recibido, en definitiva de incorporarlo al patrimonio de forma definitiva. Como delito patrimonial la consumación del delito se produce en el momento de la incorporación al patrimonio, pero como el tipo penal admite la posibilidad de que el ingreso pueda ser inadvertido por el titular de la cuenta, en el supuesto de ingresos erróneos en cuenta corriente, la consumación se produce cuando se niega a devolverlo o cuando, advertido del error existente no procede a su devolución.

A tenor de los hechos que se declaran probados a los que antes se ha hecho referencia, completados con los datos que se indican en el segundo de los fundamentos jurídicos, los hechos no se subsumen, como se pretende por el Ministerio Fiscal, en el artículo 252 del Código Penal , en cuanto no puede hablarse de la existencia de depósito, comisión o administración u otro título que produzca obligación de devolver o entregar lo que se hubiera apropiado una vez recibido legítimamente, presupuestos que son precisos para apreciar un delito de apropiación indebida. Por el contrario, si concurren, acorde con la jurisprudencia que se ha dejado expresada y con los razonamientos expuestos en la sentencia recurrida, cuantos elementos caracterizan el delito de apropiación indebida en la modalidad tipificada en el artículo 254 del Código Penal ya que la acusada, una vez advertida del ingreso erróneo, procedió a la realización de actos de disposición de su casi totalidad, lo que constituye la conducta típica en su modalidad de no proceder a la devolución una vez sabedora del error del transmitente, con evidente ánimo de apropiación'.

En el caso de autos es evidente que existió un negocio jurídico, materializado en la escritura de compraventa de inmuebles, celebrado entre las partes el día 7 de mayo de 2009, que implicaban la entrega de una cantidad dineraria, concretamente 77.440 euros a la acusada para que ésta la destinara al pago del Impuesto sobre el Valor Añadido. En consecuencia, no se trató de una entrega de dinero errónea unilateral de una parte sin vínculos jurídicos con la acusada que se exige para la apreciación del delito específico, descrito en el artículo 254 del Código Penal . Por consiguiente, no puede tipificarse la conducta de la acusada como constitutiva del mencionado delito.

Quinto. Una vez establecido que el delito cometido por la acusada es el de apropiación indebida en su modalidad agravada, prevista en los artículos 252 y 250.6 del Código Penal y no concurriendo en su comisión ninguna circunstancia atenuante o agravante, teniendo en cuenta la cantidad distraída por la citada acusada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , valorada la gravedad de los hechos y la ausencia de antecedentes penales de la acusada, Francisca , le imponemos la pena de dos años de prisión, que conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad al artículo 56.1.2 del Código Penal , y multa de nueve meses con la cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código penal en caso de impago. En la extensión de la pena de prisión, y pese a que el criterio aplicable a supuestos como el de autos, en que no concurren circunstancias modificativas, sería la imposición de la pena en su extensión media, atendido que existe una importante responsabilidad civil a indemnizar, se fija en dos años, para favorecer en caso de abono de la misma, la posibilidad de suspensión de la ejecución de dicha pena privativa de libertad, manteniendo el criterio establecido en esta Sala, entre otras, en las sentencias núm. 252/2012 de fecha 24 de abril y 424/2013, de 8 de octubre . La cuota diaria de multa se fija en una extensión cercana a la mínima, ya que pese a que no consta acreditada la capacidad económica de la acusada, tampoco consta que la misma se halle en una situación de indigencia, tal y como ha establecido la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia núm. 320/2012, de 3 de mayo , en la que se establece que: 'Efectivamente, el artículo 50.5 dispone que en la determinación de la cuota diaria el tribunal tendrá en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La jurisprudencia ha considerado ( STS nº 87/2011 ) que la cuota debería fijarse teniendo en cuenta los datos que resulten de las actuaciones, aunque, como señalan las sentencias núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS nº 1265/2005 , que la cita, 'con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse'. De otro lado, no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. Igualmente esta Sala ha señalado en alguna ocasión (STS nº 996/2007 ), que la fijación de una cuota cercana a la cuantía mínima no precisa de una especial motivación.'.

Sexto. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 109 del Código Penal , toda persona responsable de la comisión de una infracción penal ha de responder de las consecuencias civiles derivadas del delito o falta cometido. En el caso de autos, es evidente que la acusada ha de responder de las consecuencias directas de su acción, es decir, que deberá abonar a la entidad Manufacturas y Transformaciones, S.L., la cantidad de setenta y siete mil cuatrocientos cuarenta euros, correspondientes al importe dinerario desviado y no destinado a la finalidad que le fue encomendada, cifra que no ha sido discutida por ninguna de las partes intervinientes en el presente procedimiento.

Séptimo. Establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la necesidad de que las sentencias resuelvan sobre el pago de las costas del proceso delimitadas en el artículo 240, asentando el artículo 123 y 124 del Código Penal que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. En consecuencia, es procedente imponer a la acusada, Francisca , el abono de las costas procesales, excluidas las de la acusación particular; por cuanto, no se ha realizado petición expresa sobre tal extremo por dicha parte. En tal sentido se ha pronunciado la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia núm. 774/2012, de 25 de octubre , donde se establece lo siguiente: 'Ahora bien, no sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio) porque las impone la Ley ( art. 123 CP .), ni tampoco las de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP .). Sin embargo, si debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS. 1784/2000 de 20.1 , 1845/2000 de 5.12 , 560/2002 de 28.3 , 1571/2003 de 25.11 ). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del titulo que reza: 'De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales', poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar una parte, a quien el derecho ampara, por lo que debe aplicárseles los principios de postulación y contradicción.

En similar sentido la STS. 1455/2004 de 13.12 , considera necesaria la petición expresa no bastando con la alusión genérica a costas, razonando sobre su naturaleza privada y la exigencia de petición de parte; y la STS. 449/2009 de 6.5 incide en que es doctrina reiterada de este tribunal que tal reclamación es presupuesto ineludible de dicha imposición, cuando se trata de las costas causadas por el ejercicio de la acusación que han de diferenciarse de las costas atribuibles al proceso mismo, de automática imposición conforme al artículo 123 del Código Penal . Tanto por regir, en cuanto a la de la acusación, el principio de rogación, al tratarse de materia diferenciada del derecho penal material, cuanto porque sin preceder dicha expresa petición la parte condenada no habría tenido ocasión de aprestarse a la defensa frente a la misma.

En el caso presente, encontrándonos ante un delito perseguible de oficio, un examen de las actuaciones permite constatar que ninguna de las partes acusadoras formuló en sus escritos de conclusiones elevadas a definitivas pretensión relativa a la expresa condena de los acusados de las costas producidas por su intervención en el proceso en el ejercicio de las acciones penales y civiles contra aquellos, por lo que el Tribunal de instancia, con independencia en la falta de motivación sobre este extremo ha aplicado indebidamente los arts. 123 y 124 CP .'

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Francisca , como autora de un delito de apropiación indebida, a la pena de DOS AÑOSde prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de dicha condena y a la pena de NUEVE MESES DE MULTA, con una cuota diaria de SEIS euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de dieciocho meses de privación de libertad en caso de impago de la referida multa.

CONDENAMOS, como responsable civil directo, a Francisca a que indemnice a la mercantil Manufacturas y Transformaciones, S.L en la cantidad de SETENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA (77.440) euros, cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CONDENAMOS a Francisca , al pago de las costas procesales causadas durante la tramitación del presente procedimiento, excluidas las de la acusación particular.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.