Sentencia Penal Nº 165/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 140/2016 de 31 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00165/2016

Rollo Núm. ........................... 140/2016.-

Juzg. de lo Penal Núm........ 1 de Toledo.-

P. Abreviado Núm. ............... 205/2013.-

SENTENCIA NÚM. 165

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciséis.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 140 de 2016, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Procedimiento Abreviado núm. 205/13,por robo con violencia,y en el Diligencia Previas núm. 133/12 del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Ocaña, en el que han actuado, como apelante Heraclio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez-Calcerrada Guillén y defendido por la Letrado Sra. Martín Fernández, y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 13 de mayo de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: '1. DEBO CONDENAR Y CONDENO a DON Heraclio , con DNI NUM000 , como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación en las personas, cometido con uso de medio peligroso, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal (en versión anterior a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio), con la concurrencia de las circunstancias agravantes de uso de disfraz y de reincidencia ( artículo 22.2 ° y 8° del Código Penal ), así como la atenuante simple de dilaciones indebidas ( artículo 21.6° del Código Penal ), a las siguientes penas: - CUATRO AÑOS, TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN. - INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

2. En concepto de responsabilidad civil, DEBO CONDENAR y CONDENO a DON Heraclio al abono de 250 Euros, más el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a la entidad NUESTRA SEÑORA DEL CASTELLAR SL.

3. Por último, DEBO CONDENAR Y CONDENO a DON Heraclio , al pago de las costas de este procedimiento.

4. Acuerdo el comiso definitivo de los gorros intervenidos y su inutilización'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Heraclio ,, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que respectivamente constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se le absuelva, y recurso del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que solicitó la confirmación de la resolución recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolu­­ ción.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que'PRIMERO. Sobre las 7.15h del 25 de abril de 2009 Don Heraclio y otra persona, cuya identidad no consta, entraron en la gasolinera EL CASTELLAR, propiedad de la entidad NUESTRA SEÑORA DEL CASTELLAR SL, situada en el punto kilométrico 61,4 de la carretera N400, en el término municipal de Villarrubia de Santiago (Toledo); y exhibiendo una pistola Don Rodrigo , le reclamaron que les entregase la bolsa de la recaudación, que contenía 250 Euros. Don Rodrigo , por temor, les entregó la bolsa, y aquellos se la llevaron, junto con las llaves de la estación de servicio; y huyeron del lugar.

SEGUNDO. En el momento de los referidos hechos, Don Heraclio llevaba un gorro de lana marca THINSULATE color gris y con el interior negro, así como gafas de sol y un abrigo largo; con los que ocultaba su identidad. La otra persona también portaba gafas de sol y un abrigo largo, pero su gorro, también de la marca THINSULATE, era negro con motivos blancos.

TERCERO. La Sentencia de 21/01/2005, firme el 27/04/2006, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Toledo en el procedimiento abreviado número 550/2004, condenó a Don Heraclio por la comisión, el 27/02/2003, de dos delitos de robo con violencia o intimidación, a las penas de dos años y de un año y nueve meses de prisión, respectivamente'.-

Fundamentos

PRIMERO:Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal que condenó al recurrente como autor responsable de un delito de robo con intimidación, alegando vulneración del principio de legalidad, del principio de presunción de inocencia al ser condenado en base a una prueba de ADN en un gorro encontrado en las inmediaciones del lugar del robo, error en la valoración de la prueba y en la calificación jurídica del hecho y en la apreciación de las agravantes de disfraz y de reincidencia.

Respecto al principio de legalidad penal, no se desarrolla el motivo sino que meramente se enuncia, entendemos que de modo absolutamente retórico al decir que tal principio se ha vulnerado porque no existe prueba de cargo que acredite que el condenado es autor del delito de robo, cuestión que nada en absoluto tiene que ver con dicho principio, el cual como señala la STS de 6 de mayo de 2006 , comporta las siguientes exigencias: la existencia de una ley (lex scripta); que sea anterior al hecho sancionado (lex proevia); y que describa un hecho estrictamente determinado (lex certa). En definitiva, una ley que describa el ámbito de lo prohibido con anterioridad al hecho objeto del proceso penal.

Según la STS de 6 de mayo de 2015 , 'El principio de legalidad, tal como viene formulado en el artículo 25.1 CE en cuanto al ámbito penal, supone que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito o falta, según la legislación vigente en aquel momento.

Incorpora en primer lugar 'una garantía de índole formal, consistente en la necesaria existencia de una norma con rango de Ley como presupuesto de la actuación punitiva del Estado, que defina las conductas punibles y las sanciones que les corresponden, derivándose una «reserva absoluta» de Ley en el ámbito penal' ( STC 283/2006 ).

Esta exigencia formal debe extenderse asimismo al presupuesto de que la actuación punitiva del Estado se ejerza en el ámbito de su Jurisdicción, es decir que exista una norma con rango de Ley que faculte a los Tribunales penales españoles a ejercer su jurisdicción sobre una determinada conducta. En consecuencia, si la propia normativa legal limita el ámbito de nuestra Jurisdicción, desaparece el presupuesto para enjuiciar y para continuar la tramitación del procedimiento penal.

El principio de legalidad penal incorpora otra garantía de carácter material y absoluto consistente en que las conductas constitutivas de delito deben aparecer contempladas en una norma escrita con rango de ley (lex scripta), que además les asocie una pena.Asimismo determina la 'imperiosa exigencia de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con el suficiente grado de certeza (lex certa) dichas conductas, y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción ( SSTC 25/2004, de 26 de febrero ; 218/2005, de 12 de septiembre ; 297/2005, de 21 de noviembre )'.

Por ello el principio de legalidad, en cuanto impone la adecuada previsión previa de la punibilidad, solo permite la sanción por conductas que en el momento de su comisión estuvieran descritas como delictivas en una ley escrita (lex scripta), anterior a los hechos (lex previa), que las describa con la necesaria claridad y precisión (lex certa) y de modo que quede excluida la aplicación analógica (lex stricta).

Asimismo, el principio de legalidad contiene una prohibición de irretroactividad de la norma penal, que es completado en el ordenamiento español por el principio de aplicación de la norma posterior más favorable.'

Como se apuntaba, la enunciación del motivo parece por completo caprichosa pues nada tiene que ver con el principio de legalidad la discrepancia en cuanto a la existencia de pruebas de cargo, mucho más relacionado con el principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO:Respecto a este, como señala la STS de 11 de noviembre de 2003 , el principio de presunción de inocencia, da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ).

Más recientemente, el TC en sentencia de 27 de abril de 2010 trae a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal, reproducida, entre otras, en las recientes SSTC 117/2007, de 21 de mayo, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; y 109/2009, de 11 de mayo , FJ 3, sobre el mencionado derecho fundamental: 'Al respecto, hemos venido afirmando desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (FJ 2).'.

En el caso presente se ha fundado la condena en la existencia de prueba indiciaria, siendo uno de los indicios tenidos en cuenta la aparición de una prenda de ropa con restos de ADN del acusado en las inmediaciones de la gasolinera objeto de robo.

Como dice la STS de 4 de octubre de 2006 . 'la prueba de ADN es prueba directa, y no mero indicio, de que se produjo contacto directo del acusado con las prendas halladas en el lugar de los hechos, pero este contacto es un solo indicio de la intervención del acusado en aquéllos.

Ahora bien, el Tribunal Constitucional como esta misma Sala han declarado reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, pero para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos formales y materiales exigibles jurisprudencialmente, como son:

1º Desde el punto de vista formal.

a) que en la sentencia se expresen cuales son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

2º Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en si mismos, como a la deducción o inferencia.

En cuanto a los indicios es necesario:

a) que estén plenamente acreditados.

b) que sean plurales aunque excepcionalmente se admite el indicio único cuando es de una singular potencia acreditativa.

c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzan entre si.

Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano».

Con ello se excluyen aquellos supuestos en los que:

a) la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada.

b) en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias.

c) del razonamiento empleado se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas.

d) se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales.

La fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS de 14 de febrero y 1 de marzo del 2000 entre otras muchas), y es por ello por lo que ordinariamente el indicio único resulta insuficiente.

SÉPTIMO:Sin embargo en el caso actual concurre un indicio especialmente significativo, cual es que el perfil genético hallado en las prendas que utilizaron los autores del hecho para ocultar sus rostros coincide con las muestras recogidas a los recurrentes.La pericia de ADN, constituye una prueba plena en lo que respecta a la acreditación de que la persona a que se refiere ha estado en contacto con el objeto en que la muestra ha aparecido. En efecto la mayoría de los sistemas de identificación biológica utilizados hasta hoy tenían un limitado uso en el campo de la investigación dado que la certeza nunca era total. Con el ADN (o ácido desoxirribonucleico) la situación es radicalmente distinta: se conserva durante siglos sin alteración y se puede obtener de cada una de las células, así como de los líquidos biológicos del cuerpo, y el grado de certeza es prácticamente total. A este respecto la STS. 24.2.95 indicó que:

«El grado de probabilidad requerido por los jueces a quibus se corresponde con la práctica reconocida en otros tribunales europeos, cuyas exigencias pueden ser consideradas razonables. En efecto, de acuerdo con lo informado por los especialistas más prestigiosos en esta materia, el «límite de decisión», con el que operan por ejemplo los Tribunales alemanes y suizos alcanzan al 99,73% y 99,8% respectivamente, con lo que las posibilidades de error resultan reducidas matemáticamente al 0,03%. Los especialistas afirman, por otra parte, que, a salvo de ciertas reservas, con la introducción de las características del ADN en el estudio de los rastros del delito se reduce la frecuencia de los fenotipos hallados de una manera tan drástica, que en la actualidad es posible admitir la identidad en los casos de coincidencia, aunque se carezca de un conocimiento preciso de la frecuencia».

Ahora bien la conexión de estos datos con la atribución a la persona a la que pertenece el perfil genético hallado en las muestras, de la participación en el hecho delictivo, necesita, sin embargo, un juicio lógico inductivo sólidamente construido del que pueda deducirse, sin duda racional alguna, que por el lugar en que se encontró la muestra o por el conjunto de circunstancias concurrentes, esta necesariamente procede del autor del hecho delictivo.

Por el contrario, cuando la prueba de ADN es la única existente y es factible establecer conclusiones alternativas plausibles, basadas en la incertidumbre o en la indeterminación, el proceso valorativo debe decantarse por una solución absolutoria'.

En el caso presente, se produce el asalto a una gasolinera por dos individuos a los que el dependiente no puede de ninguna manera reconocer porque ocultaban sus rostros con sendos gorros de invierno que los tapaban, si bien si afirma que eran de una determinada marca comercial; en las inmediaciones de la gasolinera aparecen dos gorros de dicha marca comercial, identificados por aquel como los que portaban los autores del robo; en uno de ellos aparecen restos de ADN del hoy recurrente; este niega rotundamente haber estado en el lugar de los hechos en aquellas fechas, hasta el punto de sostener que en aquel día se encontraba en la cárcel, lo que ha quedado demostrado documentalmente no ser cierto, sino que se encontraba en libertad.

Pues bien, siendo la prueba de ADN prueba directa, y no mero indicio, de que se produjo contacto directo del acusado con el gorro de invierno hallado en el lugar de los hechos y negado por este que jamás haya usado dicha prenda y negada también categóricamente su presencia en el lugar, es decir, no existiendo absolutamente ninguna otra explicación acerca de la razón por la que pudiera aparecer un gorro con sus restos de ADN en el lugar,como hubiera sido que en efecto hubiera ido a la gasolinera a repostar y hubiera perdido u olvidado el gorro, que hubiera pasado en coche por allí y el gorro se hubiera caído, o incluso que el verdadero autor del hecho se lo hubiera sustraído, algo imposible pues nunca ha usado uno semejante, no cabe ninguna otra explicación más que el hecho de haber sido él uno de los dos autores del robo cometido.

TERCERO:No existe error alguno en la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de armas o medios peligrosos, no uno de robo con fuerza como pretende el recurrente sin explicación alguna.

Respecto a la agravante de disfraz, su mera sugerencia parece caprichosa y no requiere de mayor razonamiento para su rechazo que el simple hecho de que ni siquiera se intenta rebatir que el acusado no hiciera uso del disfraz, y respecto a la de reincidencia no intenta explicar siquiera, porque evidentemente no es posible, como la sentencia anterior podría suponer unos antecedentes cancelables al cometer el delito que nos ocupa.

CUARTO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Heraclio , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 13 de mayo de 2016 , en el P. Abreviado núm. 205/13, y en el Diligencia Previas núm. 133/12 del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Ocaña, que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-