Sentencia Penal Nº 165/2019, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 460/2019 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00165/2019
-PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQ2
Modelo: 213100
N.I.G.: 19130 43 2 2019 0009947
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000460 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000054 /2019
Delito: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN
Recurrente: Ángel Jesús , Miguel Ángel
Procurador/a: D/Dª MARIA SOLEDAD CARNERO CHAMON, MARIA SOLEDAD CARNERO CHAMON
Abogado/a: D/Dª VIRGINIA MARIA FERNANDEZ WEIGAND, VIRGINIA MARIA FERNANDEZ
WEIGAND
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
Dª CARMEN MARTINEZ SANCHEZ
S E N T E N C I A Nº 165/19
En Guadalajara, a catorce de octubre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento
Abreviado Nº 54/19, procedentes del Juzgado de lo Penal de Guadalajara, a los que ha correspondido el
Rollo nº 460/19, en los que aparece como parte apelante, Ángel Jesús y Miguel Ángel representados por
la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA SOLEDAD CARNERO CHAMÓN y dirigidos por la Letrada Dª

VIRGINIA MARIA FERNÁNDEZ WEIGAND y, como parte apelada, el MINISTERIO FISCAL, sobre robo con
violencia e intimidación, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO. En fecha 30 de julio de 2019, se dictó sentencia, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: '
PRIMERO.- Resulta probado y expresamente así se declara que sobre las 00:00 horas del día 4 de enero de 2019, los acusados, Ángel Jesús y Miguel Ángel , a la sazón hermanos, ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en todo caso susceptibles de ser cancelados, entraron por la puerta de acceso del BAR 'LA ESQUINA' de la localidad de Horche (Guadalajara) para buscar a unos clientes con los que el primero de los acusados había mantenido una conversación minutos antes, cuando ya en el interior del local, el acusado Miguel Ángel se apostó en una de las dos hojas de la indicada puerta obstaculizando su salida, mientras que el acusado Ángel Jesús se aproximó a la barra al tiempo que preguntaba a su propietario, el hoy perjudicado Borja : ¿DÓNDE ESTÁN ESTOS HIJOS DE PUTA QUE LOS VOY A MATAR? refiriéndose a los aludidos clientes, cuando en un momento dado y aprovechando ambos acusados que el establecimiento se encontraba vacío de clientela, aunque abierto público y su titular lo limpiaba, con un evidente ánimo de obtener un beneficio ilícito ambos acusados, el propio Ángel Jesús se dirigió nuevamente al titular del bar, ante el silencio del mismo, y sacando de entre sus ropas dos cuchillos de grandes dimensiones, tipo jamonero, aunque de hoja más ancha, los clavó en la barra del bar, para a continuación amedrentarle diciendo: 'DAME EL DINERO' y mirando a su hermano, volvió a dirigirse al perjudicado, refiriéndole en alta voz 'SI NO ME ENTREGAS EL DINERO, SACA LA PISTOLA Y PEGA DOS TIROS', instante en que el acusado Miguel Ángel colocó una de sus manos sobre su abdomen. Este hecho sorprendió al perjudicado, que, por ser de complexión menuda, de más edad que los acusados, se encontraba solo en el local, y era medianoche propició que entregara rápidamente a Ángel Jesús la cantidad de 600 euros, que era la recaudación del día y el abono de participaciones de lotería adquiridos por los usuarios del establecimiento al ser fiestas navideñas.



SEGUNDO.- Resulta probado y expresamente así se declara que, los acusados, tras obtener el botín abandonaron el bar, recogiendo el acusado Ángel Jesús los cuchillos del lugar de la barra en que los había clavado previamente, motivando que posteriormente su propietario interpusiera la correspondiente denuncia, que dio lugar a una entrada y registro en el domicilio de sendos acusados, siendo que en el domicilio del acusado Ángel Jesús , Agentes policiales se incautaron de cuchillos de grandes dimensiones similares a los utilizados en el hecho y en el del acusado Miguel Ángel un arma no dispuesta para el disparo.



TERCERO.- Resulta probado y expresamente así se declara que, tras la acción aludida, la barra del bar resultó con desperfectos, que no han sido reparados por su propietario, que este reclama al igual que los 600 euros relativos al dinero sustraído.



CUARTO.- Resulta probado y expresamente así se declara que, los acusados, se encuentran en situación de prisión preventiva desde la fecha 7 de enero de 2019, al haberse elevado su detención a prisión, por Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Guadalajara, no habiendo variado en la actualidad su situación personal'.

Y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados Ángel Jesús y Miguel Ángel , como responsables en concepto de autor de un delito de robo con violencia e intimidación en local abierto al público y uso de arma, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena -para cada uno de ellos de- cuatro años y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pena accesoria consistente en prohibición de aproximación a menos de 200 metros de Borja , a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro que frecuente, así como al bar 'LA ESQUINA' de Horche (Guadalajara) del que es copropietario el perjudicado por tiempo de cinco años, así como al pago de las costas procesales.

Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Borja en la cantidad de 600 euros por el dinero sustraído y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, previa tasación pericial, de la reparación de daños en la barra del bar, devengándose el interés del art. 576 LEC .

Debe mantenerse la situación de prisión provisional de los acusados, y ahora condenados, pues concurren y se consolidan los motivos que llevaron al Juez Instructor a adoptar dicha medida, que en esencia se resumen, con referencia a los arts. 503 y ss LCr, sin que haya transcurrido el plazo legal para adoptar la decisión de prórroga necesaria de la situación, en la pena de prisión impuesta por su característica de delito, que conlleva la imposición de pena menos grave (art. 33.3.a), el riesgo derivado de la comisión de hechos semejantes o de la posibilidad de sustraerse a la acción de la Justicia.

Póngase en conocimiento del Centro Penitenciario en el que se encuentran presos preventivos sendos acusados.

Notifíquese la presente resolución al perjudicado en esta causa.

SI LA PRESENTE RESOLUCIÓN DEVINIERA FIRME, NO EXISTEN MÉRITOS EN LOS ACUSADOS PARA LA CONCESIÓN DE BENEFICIO PENAL EN NINGUNO DE LOS SUPUESTOS DEL ART. 80 CP , NI SIQUIERA EXCEPCIONALMENTE POR CUANTO se aprecian elementos que fundamentan un juicio de reproche mayor y por tanto un mayor desvalor en la conducta de los acusados. En primer lugar, que el acto depredatorio se consumase en local abierto al público y vacío, lo que determina un mayor impacto psicológico en la víctima y por tanto merece mayor reproche que si la conducta se hubiese producido existiendo más personas en el interior. En segundo lugar, que para consumar el acto depredatorio se utilizara no sólo intimidación (arma blanca: cuchillos) y se aprovechara la indefensión de la víctima. Tampoco está acreditada la existencia de enfermedad grave con padecimientos incurables ni la toxicomanía en sendos acusados.'

TERCERO. Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Ángel Jesús y Miguel Ángel , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el día de la fecha.



CUARTO. En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS I. Se admiten los hechos declarados probados que se recogen en la sentencia recurrida salvo el párrafo del apartado primero que dice '... cuando en un momento dado y aprovechando ambos acusados que el establecimiento se encontraba vacío de clientela, aunque abierto público y su titular lo limpiaba, con un evidente animo de obtener un beneficio', que debe ser sustituido por '...cuando en un momento dado y aprovechando ambos acusados que el establecimiento se encontraba vacío de clientela, pues estaba cerrado al público, aunque mantuviera la puerta abierta ya que su titular lo estaba limpiando, con un evidente animo de obtener un beneficio...' El resto se da por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO. Resumen de los antecedentes del recurso de apelación. Se alzan los condenados contra la sentencia que les condena como autores responsables de un delito de robo con violencia e intimidación en local abierto al público y uso de instrumento peligroso previsto y penado en los artículos 237 y 242.1, 2 y 3 del Código Penal.

La defensa de los acusados solicita la nulidad de la sentencia por falta de imparcialidad y neutralidad de la Juez a quo al hacer uso de la facultad de preguntar conforme al art 708 de la Lecrim de forma desproporcionada, sustituyendo a través de dicha actuación a la acusación, por lo que procede la libre absolución de los acusados; y con carácter subsidiario alega error en la valoración de la declaración del denunciante, única prueba en la que basa la condena, pues no reúne los requisitos que jurisprudencialmente se necesitan para darle credibilidad como prueba de cargo, lo que llevaría igualmente a una sentencia absolutoria por el delito de robo con intimidación de los dos acusados y la condena de Ángel Jesús por un delito leve de daños del art. 263.2 del CP, a la pena de 2 meses de multa a razón de 6 euros diarios, por aplicación del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo; cuestionando finalmente la aplicación del tipo agravado de local abierto al público y la responsabilidad civil en cuanto al importe del dinero que se dice sustraído.

El Ministerio Fiscal impugna motivadamente el recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO. Sobre la imparcialidad de la juez a quo. Se cuestiona la imparcialidad de la Juez a quo respecto de su comportamiento procesal o actitud en la dirección del debate del juicio oral en el que la defensa de los acusados estima que se excedió de los términos que le concede el artículo 708.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal atendiendo a las preguntas que formuló al testigo, asumiendo una posición acusadora.

Se indica que fueron numerosas las situaciones de extralimitación de su función que debería llevar a la nulidad de la sentencia y al dictado de una sentencia absolutoria.

(i) Sobre esta cuestión la reciente STS, de 12 de marzo de 2019, señala ' El artículo 708 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación a los testigos, permite que el presidente del Tribunal pueda dirigirles algunas preguntas conducentes a depurar los hechos sobre los que declaren.

...Y, como decíamos en la sentencia de 5 de febrero de 2013 , la fidelidad al principio acusatorio no puede exasperarse de tal modo que reduzca al juzgador un papel absolutamente pasivo sin poder efectuar alguna pregunta que esclarezca el contenido de lo declarado.

Ahora bien, tal y como señalábamos en la sentencia núm. 780/2006 de 3 de julio , debe hacerse un uso moderado de esta posibilidad y solo para solicitar aclaraciones. Advierte el Tribunal Constitucional que esta iniciativa probatoria de oficio debe respetar la garantía de imparcialidad probatoria, que exige en todo caso que con su iniciativa, el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta.

En el mismo sentido, conforme expresábamos en la sentencia núm. 31/2011, de 2 de febrero , la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en una interpretación ajustada a los principios constitucionales, contempla una relativa pasividad del Tribunal encargado de enjuiciamiento. Ello no impide a la dirección del plenario, ni que solicite al acusado o a algún testigo alguna aclaración sobre el contenido de sus declaraciones, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que aunque solo se refiere al testigo, se ha extendido en la práctica común a los acusados. No obstante, la Jurisprudencia ha entendido que el Tribunal, para preservar su posición imparcial, debe hacer uso prudente de esta facultad ( sentencias número 538/2008 , de septiembre 1333/2009, del 1 de diciembre ) y solamente para solicitar aclaraciones, lo cual excluye la formulación de preguntas de contenido incriminatorio que pudieran completar la actuación de la acusación.

Igualmente, el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/2003 y 334/2005 ) ha entendido que el límite a esta actuación del Presidente del Tribunal venía establecido por la exigencia de que la formulación de preguntas no fuera una manifestación de una actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusación, o una toma de partido a favor de las tesis de ésta. ( STS 31/2011, de 2 de febrero )'.

También, las SSTS 263/2018, de 31 de mayo y 450/2017, de 21 de junio, entre otras, señalan que durante el juicio el Juez o Presidente del Tribunal debe adoptar una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso, como un tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñan, situándose por encima de las partes acusadoras e imputadas ( STC 130/2002, de 3 de junio). Pero neutralidad no equivale a pasividad, por lo que el Juzgador puede, y debe, desempeñar funciones de ordenación del proceso, dirigiendo los debates y cuidando de evitar las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad ( art 683 LECrim), así como de garante de la equidad, evitando durante los interrogatorios las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes ( arts. 709 y 850.4 LECrim).

(ii). En el supuesto de autos, la defensa alega que la Juez formuló hasta 20 preguntas paralelamente al interrogatorio efectuado por el Ministerio Fiscal y hasta 43 preguntas después de que la Letrado de la defensa finalizara su interrogatorio, evidenciando en su intervención una clara inclinación hacia la tesis acusatoria, haciendo juicios de valores en las mismas, con lo que la parte recurrente considera que ha fracturado la neutralidad del Tribunal, sobrepasando los límites de la imparcialidad exigida por la doctrina constitucional, que estima vulnerada.

Oída la grabación del acto del juicio, es cierto que las intervenciones de la Juez exceden de lo que es habitual y que la forma de realizar las preguntas al testigo pudiera parecer que compromete su parcialidad, pero con carácter general se pueden considerar exposiciones de hechos sobre lo contestado y preguntas íntimamente relacionadas con las preguntas que habían formulado la parte acusadora y la defensa, dirigidas a puntualizar algunas de las respuestas a fin de fijar con claridad la declaración del testigo y orientadas al esclarecimiento de la verdad, siendo muchas de ellas reiterativas.

No pueden aislarse las intervenciones de la Juez a quo del conjunto del debate para analizarlas detalladamente ni evaluarse su imparcialidad en función del número de intervenciones que realiza en los interrogatorios del Ministerio Fiscal y después de la defensa, pues enseña la experiencia que las pautas de los interrogatorios son diferentes de unos letrados a otros, y la forma de responder muy distinta en unos y en otros testigos, por lo que la actuación de quien dirige el debate también puede ser diferente respecto de unos u otros. Por ello, podemos concluir estimando que tales preguntas no sugieren una toma de postura a favor de la acusación y un prejuicio anticipado acerca de la autoría de los acusados porque obedecieron al propósito de solicitar aclaraciones o precisiones acerca de lo que había sido afirmado por el testigo en la línea de las preguntas formuladas por el Ministerio Fiscal y por la defensa, sin que tampoco la parte formulara queja alguna en aquel momento. Además, la contestación a algunas de esas preguntas llevara, como más tarde veremos, a la exclusión del tipo agravado de la comisión de los hechos en local abierto al público.

Así pues, no se aprecia merma alguna del derecho de defensa ni vulneración de la necesaria equidistancia y neutralidad, por más que pueda parecer su intervención más o menos rigurosa. En consecuencia, no se advierte ninguna situación que pudiera justificar la pretendida nulidad de la sentencia y el dictado de una sentencia absolutoria, por lo que el motivo no puede prosperar.



TERCERO. Sobre el error en la valoración de la prueba.

La sentencia recurrida, para llegar a un pronunciamiento de condena respecto de Ángel Jesús y Miguel Ángel , ante la existencia de versiones contradictorias entre los acusados y el denunciante, se basa en las declaraciones de los testigos, sin dar credibilidad a lo manifestado por los acusados.

En el recurso se alega error en la valoración de la declaración del denunciante pues no reúne los requisitos que jurisprudencialmente se necesitan para darle credibilidad como prueba de cargo, lo que llevaría a una sentencia absolutoria de los dos acusados por el delito de robo con intimidación, y la condena de Ángel Jesús por un delito leve de daños del art. 263.2 del CP, sin que Miguel Ángel participara en los hechos, por aplicación del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

(i). Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confiere la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, y esta prueba tiene carácter principalmente personal, como ocurre tratándose de las declaraciones del perjudicado, testigos y de la persona acusada, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la C.E), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el art. 741 de la LEcrim.

Igualmente debemos precisar, dado que lo que cuestiona el recurso es la racionalidad de la valoración probatoria que realiza el Tribunal sentenciador del testimonio de la víctima -titular del bar donde se produjo el robo- que, como señala la STC 19-11-1998, el Juzgador de instancia, puede dar mayor credibilidad a unos testimonios, los de las víctimas, respecto a los del recurrente, porque, en virtud del principio de inmediación, vio y oyó los testigos y a los imputados y pudo formar su convicción, ponderando las declaraciones de unos y otros, concediendo verosimilitud superior a los primeros, lo que en definitiva forma parte de la facultad de valoración judicial de la prueba; doctrina cuya aplicación requiere persistencia en la acusación y verosimilitud de las manifestaciones del ofendido, la cual concurre cuando su versión se ve abonada por la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le otorgan credibilidad.

Igualmente la jurisprudencia ha venido señalando que en los delitos de robo con violencia 'es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima. Ha indicado nuestro Tribunal Supremo en múltiples sentencias (de 6-10-2000 , 5-2-2001 ,...) que en estos delitos, que se cometen aprovechando la intimidad o buscando precisamente la impunidad que puede proporcionar la ausencia de testigos o de vestigios materiales, la sola declaración de la víctima puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia. Ahora bien, señala nuestro Alto Tribunal, que para ello tal declaración ha de prestarse con totales garantías, ha de ser contundente, firme, coherente, clara, indubitada, no contradictoria y además el Juez o Tribunal sentenciador ha de realizar un esfuerzo por justificar los razonamientos que le conducen a considerar tal única prueba como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, es decir, no puede transcribirse la declaración de la víctima y darla por buena sin más explicación. Así lo vienen declarando.' ( SSTS 187/2012, de 20 de marzo, 688/2012, de 27 de septiembre y 724/2012, de 2 de octubre).

(ii). Dicho esto, y aplicado al caso de autos, esta Sala, al igual que hace la sentencia recurrida, considera que concurren, en el testimonio de la víctima, los requisitos necesarios para considerar que tiene la fuerza suficiente como para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara a los acusados.

En efecto, hemos escuchado de forma detenida la grabación del juicio oral y no se puede poner en duda la declaración de Borja , siendo plenamente creíble, no apreciándose ninguna contradicción, a pesar de lo indicado en el recurso, ni una valoración arbitraria de la misma, pues se trata de una persona con madurez suficiente, relatando los hechos de forma voluntaria y consciente, sin que se advierta motivo espurio alguno en virtud del cual pudiera dudarse de su credibilidad. Relata como Ángel Jesús , con el que no había tenido ningún problema y al que conocía de haberle visto una o dos veces, había estado en el bar hablando con otros clientes, teniendo algún incidente con ellos y marchándose cabreado, diciendo que volvería, lo que hizo minutos después, acompañado de su hermano Miguel Ángel , quedándose éste apostado en la puerta, mientras que Ángel Jesús se dirigió al titular del bar preguntando por los clientes y, al no responder, sacó dos cuchillos de entre sus ropas clavándolos en la barra del bar y le dijo que le diera el dinero, y, mirando a su hermano, insistió en voz alta 'si no me entregas el dinero, saca la pistola y pega dos tiros', colocándose Miguel Ángel una de las manos sobre el abdomen, entregando el dueño del bar 600 euros a Ángel Jesús , marchándose los dos a continuación, tras recoger los cuchillos.

Su testimonio es considerado verosímil por la Juez a quo, al narrar lo sucedido de forma clara, y sin fisuras, relatando lo acontecido y contestando a las preguntas a las que fue sometido por la acusación, la defensa y por ella misma, y si bien en alguna ocasión contesta que no sabe o duda en sus respuestas, son lagunas que no alteran la dinámica del relato de hechos realizado por el mismo. Su versión de los hechos no es ilógica, irracional o contraria a la sana crítica, toda vez que pone de manifiesto el comportamiento de los dos acusados con relación a él, sin que se advierta en su testimonio ningún motivo por el cual hace esas manifestaciones. Tal relato de hechos, que es el recogido en los hechos probados, está en consonancia, en esencia, con lo manifestado por él a lo largo de la causa. Su comportamiento no fue ilógico ni antes ni después de los hechos, pues, para evitar un posible incidente ante las palabras de Ángel Jesús al marcharse, de que volvería, hizo que se marcharan los clientes con los que había tenido el cruce de palabras, pensando que, en caso de volver, al no encontrarlos se marcharía sin más, sin que el hecho de que no cerrase la puerta del establecimiento mientras limpiaba altere dicha consideración ya que nada le podía hacer pensar que reaccionase contra él, por lo que no había razón para que tuviera miedo en ese momento, aunque si con posterioridad, dada la entidad de los hechos y la actitud amenazante de los acusados que refiere. Por otra parte, como señala el Ministerio Fiscal en su motivado informe, la tardanza en unas horas en interponer la denuncia no altera la credibilidad del testimonio pues, no hay que olvidar que se trata de un pueblo pequeño, ocurriendo los hechos a las 0,15 horas aproximadamente, y la denuncia se interpone a las 11 del día siguiente, cuando ya había superado la primera impresión, como reconoce en el acto del juicio.

Pero, además, lo manifestado por él está corroborado periféricamente por extremos que, al igual que el Juez a quo, esta Sala considera importantes. En primer lugar, está la inspección ocular del bar realizada por los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM000 y NUM001 , con el correspondiente reportaje fotográfico, debidamente ratificado en el acto del juicio, en donde se observan dos hendiduras en la madera de la barra del bar, que se asemejan a las producidas por el pico de dos cuchillos de grandes dimensiones, que se habrían producido al clavar los cuchillos Ángel Jesús , tal y como mantiene el testigo.

En segundo y último lugar, en las entradas y registros realizados en los domicilios de los acusados al día siguiente se encontraron en la casa de Ángel Jesús una pluralidad de duchillos de dimensiones considerables, que respondían a las características descritas por el denunciante; y en la casa de Miguel Ángel una pistola, lo que se aprecia en el reportaje fotográfico incorporado al atestado y es ratificado por los agentes de la Guardia Civil que realizaron dicha diligencia con Tip NUM002 y NUM003 .

Por el contrario, la versión dada por los acusados en el acto de juicio no resulta creíble y no está corroborada por ningún indicio, pues el hecho de que estuvieran en su casa al día siguiente, cuando fue la Guardia Civil, no excluye su participación en los mismos.

Respecto a la intención de llevar a cabo el robo con intimidación en el bar con instrumentos peligrosos, está clara de la mecánica comisiva descrita en los hechos y que narra el testigo, detallando la intimidación contra él ejercida por Ángel Jesús al pedirle el dinero tras clavar los dos cuchillos en la barra y al decir en voz alta, mirando a su hermano, 'si no entregas el dinero saca la pistola y pega dos tiros', quien se llevó la mano al abdomen en ese momento. La Juez a quo no albergó duda de que ambos, de mutuo acuerdo, tenían la intención de menoscabar el patrimonio ajeno.

Finalmente, indicar que, aunque uno de ellos, Miguel Ángel no exhibiera ningún instrumento, cuestión sobre la que ha versado parte del interrogatorio, la comunicabilidad de esta agravación se debe a la unidad de acción y la ventaja que para todos los coautores del delito tiene la exhibición amedrentadora del instrumento.

En definitiva, en el presente caso, las pruebas analizadas por el Juzgador de Instancia son reveladoras de la intervención directa en el robo de los dos condenados, aceptando ambos el empleo de los medios peligrosos en la intimidación como instrumentos para lograr su fin depredatorio y, por tanto, es aplicable a ambos el subtipo agravado del artículo 242.3 del Código Penal, debiendo imponérseles la misma pena, a diferencia de lo que solicita la defensa del mismo.

Es por ello por lo que dicho testimonio y las corroboraciones periféricas, se consideran, como hace la sentencia recurrida, prueba de cargo capaz de romper el principio de presunción de inocencia que ampara a los recurrentes, lo que lleva a la desestimación del motivo del recurso.



CUARTO. Sobre el subtipo agravado de robo con violencia e intimidación en local abierto al público del art. 242.2 del CP.

La sentencia recurrida aprecia el subtipo agravado de robo con intimidación en local abierto al público por considerar que el acto de apoderamiento se produjo estando el bar abierto al público, aunque no hubiera clientes, y ello en base a la declaración del testigo que, según recoge la sentencia, dijo que ' el local estaba abierto, pero estaba limpiándolo y quizá habría servido una consumición final si alguien la hubiera pedido'.

La defensa insiste en el recurso en que el testigo no dijo eso, sino que local estaba cerrado al público, aunque estuviera abierta la puerta mientras limpiaba.

(i). Sobre el robo en establecimiento abierto al público se ha pronunciado la STS 359/2018, de 18 de julio al indicar ' La reforma de 2015 sobre esta agravación específica ha supuesto los siguientes cambios.

De una parte, en el robo con fuerza las cosas, el artículo 241.1 del Código penal prevé la agravación por su realización en edificio o local abiertos al público y añade, en el párrafo segundo, la posibilidad de que dicha agravación concurra en horas de apertura al público o fuera de las horas de apertura, lo que conforma con una distinta penalidad, pero ambos son tipos agravados del robo con fuerza en las cosas. Desde un criterio lógico y gramatical, parece deducirse que el legislador ha corregido de una parte, el criterio jurisprudencial, pues hace concurrir el tipo agravado aun fuera de las horas de apertura, y de otra ha acogido la interpretación jurisprudencial, al señalar una pena menor cuando los hechos se desarrollan fuera las horas de apertura. Una segunda modificación de la reforma del 2015, respecto a la agravación por el establecimiento o local abierto al público, es la previsión de un tipo agravado en el robo con intimidación, al disponer el artículo 242.2 del Código penal la imposición de una pena agravada cuando el robo se cometa en casa habitada, edificio, o local abierto al público o en cualquiera de sus dependencias, esta vez sin distinción de horario de apertura. Una tercera modificación respecto al establecimiento o local abierto al público la encontramos en el artículo 203.2 del Código penal cuando al regular el allanamiento de morada señala como tipo agravado el desarrollo de la acción del establecimiento mercantil o local abierto al público, fuera de las horas de apertura, manteniendo otra tipicidad agravada cuando la acción se desarrolle en establecimiento mercantil o local abierto al público.

Sobre la interpretación del nuevo tipo agravado del robo con intimidación por su desarrollo en establecimiento abierto al público ya se pronunció esta Sala en Sentencia 101/2018, de 28 de febrero , y lo hace reiterando la doctrina de esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 1997 requiriendo que se trate de establecimientos abiertos al público, destinados a albergar al público y que se encuentran de manera efectiva abiertos al uso que le es propio. La justificación de la agravación radica en la extensión del riesgo respecto de personas, eventuales clientes, que pueden permanecer o incorporarse al mismo ( STS 814/1999, de 18 de mayo ) o en la facilidad de acceso que brinda el carácter del local ( STS 1168/98, de 10 de octubre ).

Esa interpretación persistente en el tiempo era conocida y el legislador de 2015 no ha previsto, como si lo ha hecho respecto a los tipos agravados del delito de robo con fuerza y respecto del delito de allanamiento de morada, su modificación, con lo que ha resaltado la concepción del establecimiento abierto al público como local efectivamente abierto al público para agravar el delito de robo con intimidación situando la justificación de la agravación en el incremento del peligro respecto a víctimas potenciales cuando el hecho sustractivo ocurre en un establecimiento con libre acceso de personas, precisamente en las horas de apertura y respecto de personas desvinculadas del bien jurídico patrimonio, que es el objeto de protección del tipo penal.

La agravación se justifica por esa potencialidad de peligro respecto a los sujetos pasivos del hecho delictivo'.

(ii). En el presente supuesto, escuchada la declaración de Borja , es cierto que el dinero que denuncia la víctima como sustraído, lo fue en el interior del bar, al que accedieron los acusados porque la puerta estaba abierta, entrando Ángel Jesús al interior mientras que su hermano se quedaba en la puerta.

Ahora bien, al final de su declaración, a preguntas de la juez a quo, el testigo contesta que estaba limpiando; que 'nunca cierro el bar, está abierto cuando estoy limpiando y haciendo las cosas, la puerta está abierta'; y ante la pregunta '¿si hubiera ido algún cliente hubiera podido pedir una última consumición?, contesta claramente que ' Según. Si ya estoy fregando y cosas de estas está cerrado, lo único que tengo abierto pero no para el público'.

Así pues, estando el bar sin clientes y el testigo limpiando el local, éste estaba cerrado al público, y el hecho de que estuviera la puerta abierta mientras limpiaba, no significa que el local estuviera abierto al público, como el mismo manifiesta.

Consecuentemente, procede la estimación del motivo del recurso interpuesto, debiendo suprimir la concurrencia del tipo agravado de la comisión del robo con intimidación en local abierto al público del art. 242.2 del Código penal, y sustituyendo la pena de 4 años y 4 meses de prisión, por la de 3 años y seis meses y un día de prisión, por aplicación del art. 242.1 y 3 del CP, en relación con el art. 66.1.6ª del mismo cuerpo legal.



QUINTO. Sobre la responsabilidad civil.

La sentencia considera acreditada la cantidad sustraída de 600 euros declarada por el denunciante, condenando a los acusados a abonarla solidariamente en concepto de indemnización civil.

La defensa impugna dicha conclusión alegando que no ha quedado acreditada ni la sustracción de dicha cantidad ni su preexistencia, habiéndose creído la Juez de instancia la declaración del denunciante, sin respaldo probatorio.

(i). Respecto del requisito de la preexistencia de la cantidad sustraída, es obvio que ha de interpretarse conforme a las reglas de la lógica y de la realidad social como ha hecho ya el artículo 762 regla 9ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que limita la información a los supuestos en que ' a juicio del instructor hubiere duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de la sustracción o defraudación'. Con anterioridad, ya señalaba nuestra Jurisprudencia, entre otras, la STS de 9 julio 1983, que se excusa esta prueba cuando no se tiene motivos para suponer que los objetos sustraídos no estuviesen en poder de la persona que denunció su desaparición al tiempo de la comisión de los hechos perseguidos.

Por otro lado, para la prueba de la preexistencia de la cosa objeto de la acción del robo, se debe señalar que no existen razones legales que impidan al Tribunal admitir a tales fines la propia declaración de la víctima, ya que el artículo 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impone límite alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por la víctima del hecho, y en este sentido ya se expresaban las SSTS de 30 de junio de 1989, 3 de febrero de 1993 y 28 de marzo de 1995. Más recientemente, el ATS 1273/2010, de 24 de junio de 2010, en relación con la preexistencia de los objetos sustraídos, considera que las declaraciones de las víctimas constituyen pruebas de cargo válidas en este sentido, puesto que, de lo contrario, de no ser suficiente la declaración de la víctima como prueba de la preexistencia del objeto sustraído, nos encontraríamos en muchas ocasiones, con la imposibilidad de acreditar el objeto del robo o hurto.

(ii). Trasladando lo expuesto al presente supuesto, la impugnación realizada por la parte recurrente sería lógica si la cantidad que se dice sustraído fuera de tal valor que pudiera suscitarse la duda sobre su realidad, pero es reducida y, además, es el resultado de la explotación de un bar durante un día y de la venta de lotería, lo que resulta habitual, por lo que no se precisaba prueba sobre su preexistencia. Además, imputándoseles un delito de robo, el perjudicado no precisaba acreditar la preexistencia del importe que dice sustraído, bastando con su declaración testifical realizada en el acto del juicio, habiendo sido convincente en cuanto a la sustracción y al importe, que se refleja en los hechos probados. El hecho que no se encontrara dicho importe en los domicilios de los acusados al realizar el registro resta credibilidad a dicha declaración.

En consecuencia, procede la desestimación de la alegación efectuada.



SEXTO. Costas procesales de la alzada. En cuanto a las costas de los recursos de las defensas, al haberse estimado en parte, no hay imposición de las costas procesales a las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª Soledad Carnero Chamon, en nombre y representación de Ángel Jesús Y Miguel Ángel , contra la sentencia dictada el 30 de julio de 2019, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Guadalajara.

En consecuencia, revocamos la sentencia recurrida debiendo condenar a Ángel Jesús Y Miguel Ángel como responsables en concepto de autores de un delito de robo con intimidación y uso de instrumentos peligrosos del art. 237, 242.1 y 3 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena -para cada uno de ellos- de 3 años, 6 meses y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, confirmando la sentencia en el resto de sus pronunciamientos, declarando las costas de la alzada, de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma CABE INTERPONER RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por infracción de Ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Lecrim., en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.