Sentencia Penal Nº 165/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 21/2019 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00165/2019

ROLLO Nº 21/2019

SENTENCIA Nº 165

Iltmos. Sres.:

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Jacinto Aresté Sancho

D. José Francisco López Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veinticinco de octubre de dos mil diecinueve.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa a que se refiere el presente Rollo nº 21/2019 dimanante del Procedimiento Abreviado iniciado por el Juzgado de Instrucción nº Cinco de DIRECCION000 con el nº 96/2018, por el delito de abusos sexuales, en el que es acusado Aureliano, nacido el NUM000 de 1975, hijo de Basilio y de Evangelina, natural y vecino de DIRECCION000, con DNI NUM001 y en libertad por esta causa, representado por el Procurador Don Pedro Domingo Hernández Saura y defendido por el Letrado Don Ángel Cegarra Castejón, siendo partes acusadoras Doña Frida, acusación particular, representada por la Procuradora Doña Eulalia Monerri Pedreño y asistida por la Letrada Doña Evangelina José Soriano Asuar, y el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó auto en cuya virtud acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del título III, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que solicitaron la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió el instructor, con adopción de las medidas cautelares oportunas, dando traslado de todo ello al acusado, a fin de que, en plazo legal, presentara escrito de defensa; y fueron remitidas las actuaciones a esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, dictándose auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, con asistencia del acusado, debidamente asistido de su Letrado, estando presente asimismo la representante del Ministerio Público y la acusación particular, cuyas manifestaciones constan en la correspondiente grabación audiovisual.

SEGUNDO.-En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal solicitó la codena del acusado, Aureliano, como autor de dos delitos de abusos sexuales del artículo 183.1º del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal y de otro delito de abuso sexual del citado artículo 183.1º, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal, a las penas, por cada delito continuado de abuso sexual, de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y de comunicación por cualquier medio con Isidora y Justa por plazo de 5 años superior a la pena privativa de libertad, de acuerdo con el artículo 57 del Código Penal en relación con el artículo 48 del mismo texto; y, por el otro delito de abuso sexual, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y de comunicación por cualquier medio con Leticia por plazo de 5 años superior a la pena privativa de libertad; al pago de las costas procesales y a que, como responsabilidad civil, indemnice a Isidora y a Justa, a través de su representante legal, en la cantidad de 10.000 euros por los daños morales sufridos y a Leticia en la cantidad de 6.000 euros por los daños morales sufridos, más el interés legal correspondiente.

En el mismo trámite, la acusación particular solicitó la codena de Aureliano, como autor de un delito continuado de abuso sexual del artículo 183.1º del Código Penal a las penas de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 800 metros y de comunicación por cualquier medio con Leticia por plazo de 6 años superior a la pena privativa de libertad; al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que, como responsabilidad civil, indemnice a Isidora, a través de su representante legal, en la cantidad de 20.000 euros por los daños morales sufridos.

TERCERO.-La defensa del acusado, en igual trámite, interesó la libre absolución de su patrocinado y, subsidiariamente, que se apreciara la atenuante del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.1 del mismo Código.

Son hechos probados, y así se declaran, que el acusado, Aureliano, mayor de edad, con D.N.I. NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, aprovechando que era amigo de la familia de Frida, madre de la menor Isidora, frecuentaba el domicilio de éstas, sito en CALLE000 nº NUM002, NUM003, de la BARRIADA000, DIRECCION000, y, en fechas no determinadas pero en todo caso entre los meses de enero a julio de 2017, con la intención de satisfacer sus instintos libidinosos, tocó en varias ocasiones a Isidora, de cuatro años, en cuanto nacida el NUM004 de 2012, en su zona genital y por encima de la ropa, rozándole durante varios segundos, tanto en la calle jugando entre los coches como en el referido domicilio de la menor.

Asimismo, el acusado, aprovechando la mencionada cercanía y con el mismo ánimo, en el mes de julio de 2017, tocó por encima de la ropa, en la zona genital y en el culo, hasta en tres ocasiones, a Justa, de siete años, en cuanto nacida el NUM005 de 2009, durante varios segundos, cuando las menores se encontraban jugando en la calle al escondite, llevándosela detrás de un coche para realizar los tocamientos.

Y, en fecha no determinada, pero en todo caso unos días antes del 26 de julio de 2017, el acusado, en el domicilio de Isidora, estando sentado en un sofá al lado de la menor Leticia, de trece años, en cuanto nacida el NUM006 de 2003, prima de Isidora, le tocó con el codo el pecho.

Fundamentos

PRIMERO.-La plena convicción de este Tribunal en orden a la realidad de los hechos, acaecidos como relatamos en el 'factum', y la autoría del acusado, se funda en la apreciación en conciencia ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), conforme a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia humana, de las pruebas practicadas en los autos, y entre ellas y fundamentalmente de las declaraciones de las víctimas, Isidora, Justa y Leticia.

Los testimonios incriminatorios vertidos por tales menores son creíbles en toda su extensión y con relación a todos los hechos por ellas relatados.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 2 de junio de 2016, nº 480/2016, rec. 10975/2015, la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual; y que, para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros, que consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

La misma sentencia recuerda que existe consenso científico en que la proporción de falsos relatos de abuso sexual infantil es muy reducida, pues la posición de dependencia del menor respecto del agresor, máxime cuando la agresión se produce en el ámbito familiar, le hace poco propicio para formular una acusación falsa. El miedo al rechazo, junto a los sentimientos de vergüenza y culpa, así como las frecuentes amenazas, suelen impedir la revelación del abuso.

Y también precisa que la falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En este caso contamos con:

1. El testimonio de Isidora.

a) En el momento de los hechos, en cuanto nacida el NUM004 de 2012, contaba con cuatro años y actualmente seis años. Su declaración -en presencia de psicóloga forense- fue grabada como prueba preconstituida de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y su declaración en el plenario tuvo lugar sin su presencia y a través de esa prueba preconstituida, mediante la reproducción de la grabación.

La doctrina del Tribunal Constitucional y la de la Sala Segunda del Tribunal Supremo imponen la exclusiva validez de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral a los efectos de enervar la presunción constitucional de inocencia, pero admite determinadas excepciones que, con carácter general, exigen el cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos, hubiera sido posible sustituir la declaración en el juicio de la menor de edad por la reproducción de su exploración sumarial, siempre y cuando ésta se hubiera realizado en aquella fase con pleno respecto a las garantías de contradicción y defensa, lo que no es el caso.

Como se ha argumentado por los especialistas (y admite el Tribunal Supremo en STS 401/2015, de 17 de junio), la excepción viene justificada no solo por consideraciones de protección a la víctima, que por sí mismas serían suficientes, sino que también concurren poderosas razones epistemológicas que aconsejan esa práctica, pues así se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o el riesgo de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los recuerdos y testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes ( STEDH caso S.N. contra Suecia, de 2 de julio de 2002; Sentencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo en el conocido Caso Pupino, de 16 de junio de 2005; así como la ya citada STC 174/2011, de 7 de noviembre).

Asimismo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3.d ) y 1 del art. 6 CEDH, siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado ; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros), dado que '... los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6º del Convenio Europeo cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario' ( STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà c Italia, y STEDH de 19 de julio de 2012, Caso Hummer contra Alemania , referido a un supuesto de violencia intrafamiliar).

Así, a través de lo previsto en los arts. 433 , 448 , 455 , 707 , 731 bis , 777.2 y 797.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es posible, ya desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa , acordando que la exploración de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. Es asimismo legítimo que la exploración se realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la utilización de la videoconferencia como procedimiento de realización del interrogatorio ( STS 401/2015, de 17 de junio).

Pues bien, todo ello fue observado en el Juzgado de Instrucción y, planteada por la acusación particular que se tuviera por prueba preconstituida la declaración testifical de Isidora, al objeto de evitarle perjuicios irreparables, ninguna objeción puso el Ministerio Fiscal y la defensa. No obstante, en el mismo acto, el tribunal motivó la admisión de esa prueba preconstituida, considerando que, como medida de protección de la menor Isidora, procedía rechazar su presencia en juicio para ser personalmente interrogada; y ello habida cuenta la irrenunciable necesidad de evitar el riesgo para su integridad psíquica caso de comparecer, que se deduce de su corta edad y los hechos objeto de enjuiciamiento, además de acreditado por informe de la psicóloga del Instituto de Medicina Legal de DIRECCION000 ('no se recomienda que Isidora declare en sede judicial debido a la vulnerabilidad a nivel psicológico que se tiene a estas edades y a que esto supondría una revictimización de la niña', dice el informe); y que el acusado había ejercido adecuadamente su derecho de defensa con una contradicción suficiente para haber podido realizar, aunque fuera a través de terceros, las preguntas o aclaraciones que entendiese precisas para su defensa en la declaración prestada por la menor en el Juzgado de Instrucción, que, grabada, podía ser reproducida en el acto del juicio como prueba constituida -como así se hizo-.

b) Amén de la inexistencia de móviles turbios o inconfesables, la menor es creíble.

Lejos de realizar un relato lineal y estructurado con una línea cronológica que pudiera hacernos sospechar que es un relato inventado, el que ofrece es lógico y con una producción desestructurada, propio de una niña de tan corta edad. Lo que hace es verbalizar lo ocurrido: un hombre me tocó, me tocó abajo, en su casa, es Aureliano o ' Tiburon' -alias del acusado-, vive al lado de su abuela, la ha tocado muchas veces, la tocó cuando tenía cuatro años, también me ha tocado en la calle jugando al escondite, la tocaba por encima de la ropa por donde hace 'pis'.

Por derivación de la Dirección General de Familia y Políticas Sociales, las Psicólogas de DIRECCION001 Doña Melisa y Doña Natalia realizaron un informe de valoración por sospecha de abuso sexual en el que concluyen que ' Isidora ha realizado verbalizaciones sobre un presunto abuso sexual perpetrado por don Aureliano, consistentes en tocamientos en la zona genital'.

Como también vinieron a precisar en la vista del juicio ambas psicólogas, coincidiendo con la apreciación del tribunal, Isidora, con la que tuvieron cinco entrevistas, es una niña muy pequeña que responde, como cabe esperar de su edad, con verbalizaciones de lo ocurrido (juego del escondite, se esconden entre los coches y tienen lugar los tocamientos -que la niña también identifica con 'cosquillas'). Su relato no es un relato estructurado aprendido.

2. El testimonio de la menor Justa.

Nacida el NUM005 de 2009, tenía siete años en el momento de los hechos -próxima a cumplir los ocho años- y diez en el momento del juicio. Su declaración es coherente, persistente y con riqueza de detalles. Es creíble y su testimonio y el de Isidora se complementan entre sí reforzando la credibilidad que merecen.

Identifica al acusado, al que conoce como 'el Tiburon' y relata cómo, en verano, con el fresco de la noche, él, Isidora y ella jugaban al escondite; se escondían entre los coches, Isidora en uno y ella en otro; y el acusado, en ese 'juego', les tocaba sus partes, a ella también en el culo, por encima de la ropa, por turnos, 10 o 20 segundos a ella y el mismo tiempo a Isidora. Llamó la atención que fuera tan precisa en ese tiempo -10 o 20 segundos- y fue preguntada al respecto y su respuesta no pudo ser más significativa: en ese 'juego' tenían que contar los segundos.

Justa también se erige en testigo de los tocamientos del acusado sobre Isidora: a ella la tocaba el acusado y también veía cómo tocaba a Isidora, asegura.

3. El testimonio de Leticia.

Nacida el NUM006 de 2003, tenía trece años en el momento de los hechos, próxima a cumplir los catorce años, y dieciséis actualmente, y no padece ninguna deficiencia síquica que pueda afectar a su declaración.

Sobre el hecho punible básico del que fue víctima, esto es, que en el domicilio de la menor Isidora, sentada ella y el acusado en un sofá, éste le tocó el pecho con el codo, la menor lo mantiene persistentemente, en el plenario sin vacilación alguna, siendo también su testimonio rico en detalles.

Leticia relata cómo, estando sentada en el sofá con el acusado, éste le tocó disimuladamente el pecho con el codo, cómo, con el mismo disimulo, volvía a intentar tocárselo y cómo, por ello, se fue apartando de su lado hasta que finalmente se levantó del sofá y él se quedó.

No hay indicio alguno que permita encontrar en las manifestaciones de la menor una motivación diferente a la propia realidad de los hechos.

4. Elementos de corroboración.

Los testimonios de Isidora, Justa y Leticia son por sí solos y puestos en relación unos con otros creíbles en toda su extensión y con relación a todos los hechos relatados, como hemos anticipados.

No hay que olvidar que en los delitos de abuso sexual , usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, dado que este tipo de hechos se suelen cometer de forma oculta o clandestina, de modo que las restantes pruebas suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a analizar las condiciones en las que narró los hechos o, por fin, a evaluar la credibilidad de su relato (SSTEDH P.S. contra Alemania, § 30; W. contra Finlandia, § 47; D. contra Finlandia, § 44).

No obstante, en este caso, contamos con corroboraciones periféricas que refuerzan aquella credibilidad:

a) El acusado niega los tocamientos a las menores, pero reconoce las relaciones personales con éstas en el marco del cual se producen los tocamientos. Reconoce haber ido a la casa de Isidora y haber jugado con las menores, vecinas éstas de su antigua pareja y madre de sus hijas -o de la madre de su pareja- en la BARRIADA000, a cuya barriada iba porque también iban sus hijas. Y, aunque asegura que jugaban normal y en presencia de la madre de sus hijas, resulta que su antigua pareja, Doña Eugenia, desmiente que ella estuviera presente, asegurando que cuando iban a la barriada -todos los días- ella se quedaba en casa de su madre, situada enfrente de la de Frida -la madre de Isidora- y él, que no entraba en la casa, se iba con las niñas, refiriéndose a su hija Lorena, a Isidora y a Justa.

b) Ya hemos advertido que en el abuso sexual infantil suelen normalmente el miedo al rechazo, junto a los sentimientos de vergüenza y culpa, así como las frecuentes amenazas, suelen impedir la revelación del abuso. Hacemos hincapié en esto porque este caso no es distinto y así enlazar en cómo se descubre lo que estaba sucediendo, que es muy significativo.

La madre de Isidora, Doña Frida, asegura en el plenario que, estando en casa, 'dijo la cría Tiburon no entres porque está mi madre'. Normal que a la Sra. Frida le llamara ello la atención, que le hiciera sospechar y que tratara de averiguar qué podía estar sucediendo con el ' Tiburon' para que su hija le dijera aquello. Entonces, según relata, llamó a Leticia -la prima- para que hablara con Isidora, que se encontraba en su habitación, lo que así hizo, contándole todo lo relativo a los tocamientos a los que era sometida por el ' Tiburon' -el acusado-.

Y este último extremo también viene avalado por el testimonio de Leticia, que refiere cómo Isidora le cuenta que el acusado la tocaba en sus partes por fuera cuando jugaban, bien sólo con ella en una habitación de su casa o bien en la calle o callejón en el que jugaban, detrás de los coches.

Tras ello, Doña Frida se lo cuenta a Doña Andrea, madre de la menor Justa, que habla con ésta y también le cuenta lo de los tocamientos.

c) Además de Doña Frida y Doña Andrea, también Doña Cecilia, tía de Isidora, ofrece el dato de que el acusado se llevaba a las niñas a pasearlas por el callejón, las alejaba de dónde ella se encontraba y los veía pararse en los coches.

d) El acusado reconoce que a raíz de que le atribuyeran los tocamientos, tuvo un encuentro en el que, según él, estuvieron presentes su anterior pareja, Doña Eugenia, y las madres de Isidora y Justa, esto es, Doña Frida y Doña Andrea, en el que éstas le dijeron de todo. Pues bien, Doña Eugenia, Doña Frida y Doña Andrea coinciden en señalar que el acusado, espontáneamente, admitió que sí que había tocado a las niñas, precisando incluso Doña Eugenia que el acusado dijo que era verdad que lo había hecho y que 'necesitaba un psicólogo'. Pero es que Leticia y Doña Cecilia también dicen que estuvieron presentes en esa reunión o encuentro (también Doña Andrea dice que estaban presentes) y ambas aseguran en el plenario que el acusado reconoció haber tocado a Isidora y a Justa.

e) Por último, declara en el plenario el padre de Leticia, Don Rosendo, que refiere que Leticia le contó lo del tocamiento en el pecho, que la rozó con el codo, pero que él no le dio más importancia.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos continuados de abuso sexual a menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal, en relación con el artículo 74, del mismo Código, y de otro delito de abuso sexual a menor de dieciséis años del mismo artículo 183.1.

En el caso del artículo 183 CP no se requiere ni el consentimiento o su falta, sino actos de carácter sexual, o que atentaren a la indemnidad sexual de los menores, con lo que no se exige un 'animus' en el sujeto activo, ni falta de consentimiento, ya que este existe al tratarse de menores de edad, por lo que solo se requiere la convicción del alcance del 'carácter sexual' del tocamiento (v. sentencias del Tribunal Supremo 396/2018, de 26 de julio, y 615/2018, de 3 de diciembre).

En este caso concurren la totalidad de los elementos exigidos en ese tipo penal:

a) El tipo objetivo: el contacto corporal consistente en los diversos tocamientos en los genitales a las víctimas Isidora y Justa, también en el glúteo de ésta, por encima de la ropa y en reiteradas ocasiones, y en el tocamiento con el codo del pecho de Leticia.

b) El tipo subjetivo, el dolo de atentar contra la libertad sexual, concretado tanto en el lugar de los tocamientos, como en su forma de ejecución. El carácter sexual de la conducta llevada a cabo por el acusado es incuestionable, pues consiste en tocamientos en zonas de los genitales, las nalgas o el pecho de las niñas. Se trata de actos de inequívoco sentido sexual.

Y ello no sólo es muy claro en cuanto a los tocamientos a Isidora y a Justa, sino también en cuanto al tocamiento con el codo del pecho de Leticia. Es razonable que el padre de ésta, Don Rosendo, valorara la posibilidad de que se tratara de un contacto o roce del codo con el pecho de Leticia no intencionado. Pero Leticia, como ya hemos advertido en el anterior fundamento, se muestra muy clara y contundente al señalar que el acusado le tocó disimuladamente el pecho con el codo y cómo, con el mismo disimulo, volvía a intentar tocárselo. Esto, además, se corresponde con la tendencia del acusado a buscar el placer sexual con niñas. Se trató de un contacto corporal inconsentido con significación sexual.

c) Y el hecho de que las víctimas fuesen menores de 16 años: en el momento de los hechos, Isidora, en cuanto nacida el NUM004 de 2012, contaba con cuatro años; Justa, nacida el NUM005 de 2009, tenía siete años; y Leticia, nacida el NUM006 de 2003, tenía trece años.

Por otro lado, los dos delitos de abuso sexual de los que fueron víctimas Isidora y Justa son continuados, pues vienen constituidos por diferentes actos del acusado de similar contenido, todos ellos tocamientos que se imponen sobre la voluntad de las menores realizados con el propósito de satisfacer su deseo sexual, reiterando las ocasiones en que tienen lugar y el espacio en que suceden. Concurren así todas las características del delito continuado: a) un solo sujeto activo de todas las acciones; b) un dolo unitario o designio único derivado de un plan preconcebido; c) homogeneidad en la lesión del bien jurídico protegido; d) semejanza del precepto penal violado; y e) conexión espacio-temporal.

TERCERO.-Procede declarar responsable en concepto de autor al acusado, Aureliano, en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 de dicho Código Penal, por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se han declarado probados.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicita la defensa del acusado que se aprecie la circunstancia atenuante del art 21.1 del Código Penal, en relación con el art. 20.1 del mismo texto legal, de alteración psíquica que no permite comprender la ilicitud del hecho.

Recuerda la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 803/2010, de 30 de septiembre, que es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 16-7- 91, 8-2-95, 23-1-97, 24-10-97, 10-6-99, 1433/2000 de 25-9, 1697/2000 de 9-11, 13-2-2002, 768/2004 de 18-6, 696/2008, 29-10, 873/2009 de 23-7, 947/2009, de 2-10; 1308/2009, de 20-10) que la 'pedofilia' o búsqueda del placer sexual con los niños es considerado por la psiquiatría como un trastorno o perversión sexual estimándose en líneas generales, que los sujetos afectados por estos trastornos, son libres de actuar al tener una capacidad de querer, de entender y obrar plenas. Por ello se ha estimado ordinariamente que una pedofilia moderada, es decir una orientación sexual congruente con los abusos de menores realizados, no impide ni limita la capacidad de actuar del acusado conforme a su conocimiento de la ilicitud de su acción, y solo ocasionalmente ha estimado esta Sala una disminución de imputabilidad en sujetos afectos a la pedofilia en supuestos graves en que se constataba dicha afectación asociada a otros trastornos psíquicos relevantes por ejemplo, toxicomanía, el alcoholismo o neurosis depresiva, es decir la pedofilia no afecta a la capacidad de voluntad y entendimiento con trascendencia en la imputabilidad del sujeto activo sino aparece asociada a otra anomalía o trastorno psíquico

También, con relación a la alegada atenuante, la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 29 de mayo de 2019, nº 276/2019, rec. 1241/2018, de acuerdo con la jurisprudencia de la misma Sala, hace hincapié en que se exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión. Recuerda que 'La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, 'ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo' ( SSTS núm. 51/2003, de 20 de enero)'.

En este caso nos encontramos con que el acusado está diagnosticado de DIRECCION002 o DIRECCION003. Así se recoge en el informe mental forense elaborado por las Médico Forenses Doña Graciela y Doña Leonor en fecha 10 de julio de 2019 a requerimiento de este mismo tribunal en otra causa también seguida contra el acusado (sumario ordinario 2/2018), que también hace constar que el informado 'Aporta informe de minusvalía de fecha 25-4-1990, con un 41% de minusvalía y diagnosticado de DIRECCION002'.

Ahora bien, hay datos que impiden afirmar que tal patología impidiera o limitara al acusado para comprender la ilicitud de los hechos o actuar de acuerdo con esa comprensión. Así, (i) según el mismo informe, su inteligencia, desde un punto de vista clínico, está ligeramente por debajo de la normalidad, tiene buen nivel de conducta adaptativa a la vida diaria y la referida DIRECCION002 se concreta en un déficit intelectual ligero a nivel de capacidad de abstracción y comprensión con pensamiento concreto y lenguaje con expresión y comprensión ligeramente limitadas; (ii) tiene estudios primarios, sabe leer y escribir y hacer sumas, restas y multiplicaciones; (iii) es de profesión albañil y su último trabajo ha sido en una feria montando y desmontando atracciones; (iv) ha tenido varias relaciones de pareja y es padre de dos hijas; (v) tiene carnet de conducir; (vi) no consta ningún tipo de tratamiento médico, ni ingresos hospitalarios, ni atención especializada (el informe señala que el informado no refiere tratamientos y que el trastorno mental - DIRECCION002 o DIRECCION003- es persistente 'que no tiene tratamiento'); y (vii) el acusado lleva a cabo los tocamientos procurando no ser descubierto por otros adultos, con disimulo en el caso de Leticia y llegando incluso a advertir a Justa que no dijeran nada porque, si lo hacía, su padre y su madre podrían pegarle a él, tal y como manifiesta la menor en el plenario.

QUINTO.-En cuanto a las consecuencias penológicas:

1. Por lo que se refiere a los dos delitos continuados de abuso sexual, teniendo en cuenta la entidad de los hechos declarados probados, consistiendo el abuso en tocamientos por encima de la ropa; las circunstancias en que se han desarrollado los encuentros con Isidora y Justa, que no consta que a éstas se les haya causado un perjuicio un posible perjuicio en su maduración emocional y sexual o un daño o perjuicio en su salud física o psíquica; que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (v. regla sexta del artículo 66 del Código Penal) y que concurre la norma de continuidad delictiva a que se refiere el artículo 74.1 del Código Penal, que obliga a imponer la pena en su mitad superior, consideramos que la pena mínima legalmente prevista, de cuatro años y un día, ya absorbe todo el desvalor de la acción, y es la que, por tanto, se ha de imponer por cada uno de esos delitos, que conlleva, como accesoria, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.1.2º del Código Penal).

2. Respecto al delito de abuso sexual del que fue víctima Leticia, la acción que implicó un contacto corporal inconsentido con significación sexual consistió en que el acusado con el codo le tocó el pecho, tampoco Leticia ha sufrido daño o perjuicio en su salud física o psíquica y tampoco concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que, al igual que en el supuesto anterior, consideramos que la pena mínima de dos años prevista en el artículo 183.1 del Código Penal también absorbe todo el desvalor de esa acción y es la que procede imponer, conllevando la misma referida accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. Por lo expuesto, procede, también, la pena de prohibición de aproximarse a Isidora, Justa y Leticia a distancia inferior a 300 metros (la misma que le viene impuesta cautelarmente), a su domicilio, centro de estudios y a cualquier otro que sea frecuentado por ellas y de comunicarse con las menores por cualquier medio por plazo de cinco años superior a la pena privativa de libertad ( artículos 48.2 y 57 del Código Penal).

4. Finalmente, el artículo 192.1 del Código Penal establece que los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en el Título VIII, relativo a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, donde se integran los aquí considerados, se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, y cuya duración será de 5 a 10 años si alguno de ellos fuera grave, como sucede en este supuesto. Por ello, resulta necesario imponer al procesado dicha medida, que en el presente caso se fija en 7 años atendiendo a que son tres las menores afectadas, de 4, 7 y 13 años en el momento de los hechos, y la prologada continuidad comisiva del delito apreciado respecto de dos de ellas, lo que permite deducir un pronóstico de comportamiento futuro que revela la posibilidad de comisión de nuevos delitos de especial gravedad que requieren una reforzada prevención. El contenido de la medida se determinará de conformidad a lo establecido en el artículo 106 del Código Penal, al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad y a propuesta elevada por el Juez de Vigilancia Penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98 del repetido Código y sin perjuicio de lo dispuesto en su artículo 97.

SEXTO.-Que los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal, previendo el artículo 110 que tal responsabilidad comprende la restitución de la cosa, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios sufridos.

Al respecto, ya hemos señalado que no se ha acreditado un posible perjuicio en la maduración emocional y sexual de las víctimas, que no consta un daño o perjuicio en la salud física o psíquica de las menores.

Ahora bien, si en la indemnización han de incluirse los daños morales, cuando de indemnizar éstos se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos (v. STS núm. 105/2005 de 29 enero).

En este caso resulta patente que el propio relato de los hechos probados permite deducir la existencia de daño moral indemnizable respecto a las tres menores. Las acciones cometidas por el acusado, además persona conocida por las víctimas, respecto de éstas constituye un mal en sí mismo al verse afectado el derecho a su indemnidad sexual. A ello se suma que el abuso sexual consistió en tocamientos por encima de la ropa, que la entidad de los abusos se mantuvo en el tiempo en el caso de Isidora y Justa y que, en el caso de Leticia, se trató, el toque de su pecho con el codo, de un hecho aislado.

En atención a todo ello, debe concederse una indemnización de 4.000 euros a Isidora y a Justa y otra de 500 euros a Leticia.

OCTAVO.-Los responsables criminalmente de todo delito vienen obligados al pago de las costas procesales, tal como disponen los arts 123 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En dichas costas deberán incluirse las de la acusación particular, pues su actuación no ha sido incongruente, disparatada ni retardaría, concurriendo, en definitiva, en su actuación los criterios exigidos jurisprudencialmente para su inclusión ( SSTS de 1 de junio de 1998, 24 de noviembre de 1999, 22 de febrero y 22 de diciembre de 2000 y 12 de febrero de 2001, entre otras).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado, Aureliano, como autor penal y civilmente responsable de dos delitos continuados de abuso sexual a menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal, en relación con el artículo 74, del mismo Código, y de otro delito de abuso sexual a menor de dieciséis años del mismo artículo 183.1, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: a) por cada uno de los dos delitos continuados de abuso sexual, a las penas de prisión de cuatro años y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a Isidora y Justa a distancia inferior a 300 metros, a su domicilio, centro de estudios y a cualquier otro que sea frecuentado por ellas y de comunicarse con ellas por cualquier medio por plazo de cinco años superior a la pena privativa de libertad; y b) por un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años del mismo artículo 183.1, a las penas de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a Leticia a distancia inferior a 300 metros, a su domicilio, centro de estudios y a cualquier otro que sea frecuentado por ella y de comunicarse con ella por cualquier medio por plazo de cinco años superior a la pena privativa de libertad. Asimismo,CONDENAMOSal acusado a que, como responsabilidad civil, indemnice a Isidora y a Justa, a través de su legal representante, en la cantidad de 4.000 euros, a cada una de ellas, y a Leticia, también a través de su legal representante, en la cantidad de 500 euros, cuyas cantidades devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Imponemos a Aureliano la medida de libertad vigilada por tiempo de siete años para su cumplimiento posterior a las penas privativas de libertad impuestas, con observancia de lo dispuesto en el artículo 106 del Código Penal, para lo cual, al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, y previa la oportuna propuesta formulada por el Juez de Vigilancia Penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98 del Código Penal, se concretará, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 97 del mismo Código, el contenido de la medida fijando las obligaciones o prohibiciones.

Para el cumplimiento de las penas impuestas será de abono al condenado el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa, así como el tiempo de prohibición de aproximación y comunicación impuesto cautelarmente también en esta causa.

Comuníquese esta resolución a los registros correspondientes.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que, en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma cabe interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, conforme a lo previsto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los diez días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciados, mandamos y firmamos.