Sentencia Penal Nº 165/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 912/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPÒ 1

37051530

AUDIENCIA PROVINCIAL de MADRID.- Sección Trigésima

Juzgado Mixto nº 3 de Colmenar Viejo

Procedimiento Abreviado 259/2015

PAB nº 912/2019

SENTENCIA Núm. 165 /2020

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Carlos Martin Meizoso (Presidente)

D. Diego de Egea y Torrón (Ponente)

D. Carlos Águeda Holgueras

En la Villa de Madrid, a 12 de marzo de 2020.-

Visto en Juicio Oral y Público por la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial el rollo de Sala núm. 912/2019, que dimana del Procedimiento Abreviado nº 259/2015 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Colmenar Viejo, por la presunta comisión de un delito de apropiación indebida contra D. Clemente, con DNI nº NUM000, hijo de Cristobal y de Ángeles, nacido el NUM001 de 1964 en Bogotá, sin antecedentes penales, y contra la mercantil NIETO & CONCHA ASESORES ASOCIADOS S.L. representados ambos por el procurador D. Jaime Briones Sanz y defendidos por el Letrado D. José María Carcedo Muro.

Representando a la acusación pública el Ministerio Fiscal, y como acusación particular en nombre y representación de la Compañía de Seguros REALE S. A. de Seguros, la procuradora D. María Luisa Masa Barbero y letrado D. Pedro Jesús Liñan Lechuga.

Ha sido ponente de ésta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. Diego de Egea y Torrón.

Antecedentes

PRIMERO.-En el acto del juicio oral, celebrado el día 3 de marzo de 2020, se han practicado las siguientes pruebas: declaración del acusado, declaración testifical de los testigos de la acusación particular D. Camino, D. Evelio, D. Fabio, D. Federico, D. Felipe; testigos de la defensa D. Cristina, D. Gaspar y D. Gonzalo y documental.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal solicitó la absolución del imputado, al entender no acreditado el comportamiento delictivo de aquel, no estando acreditada la comisión del delito de apropiación indebida, entendiendo que la práctica que ha llevado a juicio al imputado fue consentida por la compañía de seguros Reale S.A.

La acusación particular calificó definitivamente los hechos como un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252, en relación con el artículo 249, 250 circunstancia sexta y 74 del CP, solicitando se imponga al acusado la pena de cuatro años de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros, así como sea condenado a abonar en concepto de responsabilidad civil y en forma solidaria con 'Nieto y Concha Asesores Asociados S.L.' a la entidad Reale Seguros Generales S.A. en la cantidad de 45.918,44 euros.

TERCERO.-La defensa del acusado solicitó la libre absolución del mismo.

Se declara probado que:

El acusado Clemente mayor de edad nacido el NUM001.1964 con DNI nº NUM000 como administrador único de la entidad mercantil Nieto & Concha Asesores Asociados en fecha 24 de abril de 2000 concertó un contrato de agencia de seguro con la Compañía de Seguros Reale Seguros Generales S.A. (en adelante Reale) y dicha sociedad limitada. Contrato por el cual Clemente ejercitaba labor de mediación en seguros privados contratados con terceros en nombre de la mercantil Reale.

En base al contrato celebrado entre las partes, y dentro de la actividad de mediación que le fue otorgada por dicho contrato el Sr. Clemente podía emitir y cobrar a sus clientes los recibos de las primas de seguro con la obligación ulterior de liquidar las cantidades recibidas con la aseguradora Reale en el periodo de los 60 días siguientes a la fecha de emisión de la póliza o de su renovación, tras el cobro realizado por el mismo.

A partir del mes de Julio de 2013 y hasta junio de 2014, el Sr Clemente, comenzó a realizar el cobro en efectivo de primas a terceros, sin que llevara a cabo liquidación alguna con la entidad aseguradora Reale, siendo distraídas dichas cantidades, en su propio beneficio.

El importe total de los recibos emitidos y cobrados en metálico por Sr Clemente y no liquidados a la aseguradora Reale asciende a la cantidad total de CUARENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS DE EUROS (45.918,44 EUROS). Cantidad que distrajo, e incorporo a su propio patrimonio.

Como consecución de ello, y al no tener conocimiento la Compañía aseguradora Reale del cobro de las primas nuevas o de las renovaciones de terceros realizadas por el Sr Clemente, no procedió altas nuevas o renovaciones a los clientes que habían abonado las cantidades correspondientes para ello, al acusado.

La Aseguradora Reale Autos y Seguros Generales S.A. dio por resuelto el contrato firmado con el acusado en fecha 3 de julio de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-De la prueba practicada en el acto del Juicio Oral apreciada en conciencia ha quedado a este Tribunal acreditado que los hechos ocurrieron tal y como han sido declarados probados.

El acusado Clemente en su interrogatorio tras negarse acogiéndose a su derecho a las preguntas que le pudiera formular la acusación particular, depuso tras ratificar su declaración a los folios 308 y ss. que ' Es cierto que mantenía un contrato como representante de Nieto y Concha Asesores S.L. desde 24 de abril de 2000 como agente mediador de Reale Seguros, es más, desde 1994 actúa como agente de seguros en zona de exclusividad de Colmenar y Tres Cantos. Intermediaba en contratos de seguros y cobraba a los asegurados. Se cobraba tanto por domiciliación bancaria como por pago en efectivo con entrega de recibo definitivo o provisional, y luego pasaba Reale unos recibos a 30, 60, 90 días y entregaba el dinero a Reale. En el contrato de mediación figuraba que la entrega a Reale se hacía en 60 días desde el cobro, pero no se hizo así nunca. Las pólizas se emitían 'on line' en la Compañía, le daban un recibo con indicación del numero de póliza. En el momento de emitir una póliza la compañía ya sabía que había realizado un contrato. Afirma que no se apodero de nada. Piensa que hay algo personal contra él de parte de Evelio. La aseguradora y en particular el Sr. Evelio le querían quitar la agencia de Colmenar, como al final hicieron. Hacía (en seguros) un millón de euros al año y él se llevaba cien mil en comisiones. En abril de 2014 nombraron a Evelio director de agencias de la aseguradora y éste le dijo que 'acuérdate que no me echaste una mano en su momento y ahora lo vas a pagar'. Le presentó la deuda que tenía en ese momento, y le dijo que la tenía que liquidar inmediatamente. Que le pidió más plazo porque no podía poner 50.000 euros en 24 horas. No se podían anular las pólizas que ya estaban pagadas. Cuando ocurrió, avisó a los clientes, Evelio se presentó en su oficina y dijo que iba a llegar a un acuerdo con él. Se le reclaman los últimos 120 días de 2014, alrededor de 50.000 euros, y hay que descontar el 15 por ciento de su comisión. Empezó a colaborar con Reale porque conocía gente en Reale, y le dijeron que no le ayudaban a implantarse (alquileres, rotulo, papeles). El rotulo se lo financiaron con un reconocimiento de deuda, y la ampliación del local también se lo financiaron por medio de un reconocimiento de deuda. Él pagó treinta y cinco mil euros por el reconocimiento de deuda. El hecho al que responden los documentos de 2008, 2010 y 2013 (reconocimientos de deuda), lo conocían todos los directores de Reale de Madrid, si se hacia un saldo muy grande a favor de Reale se hacía un reconocimiento de deuda y se pagaba a 30 60 o 120 días. Estuvo siempre con las liquidaciones conformadas con la compañía. A los folios 254 y ss figuran tres liquidaciones de deuda con la compañía, en dichos documentos hay dos apartados y el de reconocimiento de amortización de deuda era el que firmaba él con la compañía y el otro apartado se correspondía con los recibos que pasaban de 120 días y se le descontaban de las comisiones. Aparece un capital inicial de 69000 euros con intereses del 3 y pico por ciento y pago en 36 cuotas, y lo pagó todo hasta que le cerraron la agencia. Reale sabía esto. Pago todas las cantidades.

La cartera que tenia de clientes hacia que tenía que seguir cumpliendo con sus compromisos. La aseguradora no quiso liquidar mediante la cesión de la propiedad del local en donde realizaba la mediación comercial, sino que lo que quería era la cartera de clientes. Es práctica generalizada en Reale que para financiar a las agencias mediadora se hicieran documentos de reconocimiento de deuda ante notario, al objeto de pagar la obra, el rótulo, etc. A los folios 241 a 254 figura el último reconocimiento de deuda de 17 de abril de 2013, hecho con Fabio, que era el director de la sucursal de Reale de Madrid. Se acordó el pago en 60 cuotas mensuales, siendo la deuda de cincuenta y pico mil euros, el resto eran intereses que se le imponen por Reale. Pagó todas las cuotas a las que se refiere ese reconocimiento. Siendo el roce continuo entre él y la aseguradora, Evelio se presentó en su oficina y le dijo que estoy buscando una persona para reemplazarte, y así liquidaremos la cartera de clientes y te pagaremos lo que sea. Y al día siguiente le llego el burofax (que rescindía el contrato de agencia). En ese momento ya había otra persona jurídica que ya hacia su trabajo de agencia en Colmenar (ADEMALIA INVERSIONES, Sr. Gonzalo)

En cuanto a la prueba testifical llevada a cabo en el plenario, señalamos;

Que dicha declaración es contradicha por los testigos presentados por la acusación particular, en especial la de la asesora jurídica de Reale SA D. Camino, quien fue la redactora de la denuncia y al ratificarse en la denuncia afirmó, que el imputado comenzó a apropiarse de dinero con falsificación de recibos de Reale, manipulando los mismos. Igualmente afirmó, que los reconocimientos de deuda no constituían maneras de financiar a la agencia mediadora del Sr. Clemente, sino que el hecho respondía a que Nieto debía ese dinero, procedente de los cobros de las primas que no liquidaba con Reale en tiempo y forma, y lo iba pagando de esa manera. Explicó que en cuanto la prima del seguro no se abona y se constata, la póliza se da de baja, y entonces los clientes se ponían en contacto con la aseguradora y decían que si habían pagado y que no tenían por que darles de baja. Los recibos que presentaban estaban firmados por el Sr. Clemente, pero la prima no se abonó en la compañía. Al comprobar esta situación, Reale asumió las obligaciones y les dio de alta otra vez. No se ha abonado la liquidación de las primas que se corresponden con el último reconocimiento de deuda. La operativa de trabajo con la agencia mediadora era liquidar las primas cobradas por la agencia en 30 a 90 días. Los plazos de liquidación variaron a reducción cuanto entro como director Evelio. De 90 días pasarían a 60 días. El origen de la deuda del Sr. Clemente la aseguradora Reale lo conoce perfectamente. Habiéndosele puesto de manifiesto que la ley de mediación de seguros prohíbe la liquidación a 30,60 o 120 días, afirma que esta forma de pago es una práctica muy normal en todas las compañías de seguros.

Igualmente la declaración del director de sucursal D. Evelio quien afirmó que el contrato de mediación que vinculaba a la aseguradora con el Sr. Clemente y su sociedad, tenía un periodo para liquidar las primas cobradas de 60 días. Ellos daban 60 días para liquidar el recibo, y si no se liquidaba la póliza se daba de baja al contrato de seguro y se avisaba al mediador. Y si el mediador liquidaba no se producía la anulación. Los reconocimientos de deuda se hacían con motivo para facilitar el pago de las primas no liquidadas, no se hacían para financiar al agente mediador, era para devolver el dinero que debía de las primas no liquidadas. Cuando detectaron lo que hacía el Sr. Clemente, retenían las comisiones en su favor. Pero les seguía debiendo dinero y por eso hacían los reconocimientos de deuda. Llega a su conocimiento en abril de 2014 que había gran cantidad de pólizas que venían anuladas por impago, y cuando lo detectan, pedían el recibo al asegurado, y estos les dicen que habían pagado en metálicoa Nieto y al comprobar que los recibos llevaban el sello de la aseguradora que tenía en su poder el agente mediador, tenían que hacerse cargo del problema. El Sr Clemente daba un recibo lo hacia él pero con el sello de Reale, que lo tenía en la agencia y era lo que entregaba a los clientes. Esta actuación la detectaron en abril de 2014 y la oficina de agencia se cerró en julio de ese mismo año. Le quitaron el sello de la compañía que la agencia del Sr. Clemente tenía en Colmenar y luego detectaron que hacía lo mismo con el sello que había tenido de la oficina de Tres Cantos. Le advirtió en numerosas ocasiones y era insostenible lo que hacía. El Sr. Clemente sabe las veces que le ha advertido para que regularizase la situación y que liquidase las primas como se liquidan por el 100 por 100 de sus mediadores. No se le dio ninguna indemnización porque la gravedad de sus actos impide el pago. No le consta ningún pago por Nieto del último reconocimiento de deuda, que asciende a 45.918,44 euros. El plazo para la liquidación de las primas es de 60 días cuanto él entro en la compañía el plazo era de 90 días pero luego se redujo a 60 días. Las pólizas anuladas eran las de 60 días, y ellos daban de baja la póliza, cuando Nieto cobrara y en 60 días, si no liquidaba el recibo daban de baja la póliza, pero antes en 2010 el plazo para liquidar era de 90 días. Y a partir de 2014 eran 60 días. Nieto cobraba en efectivo y daba de alta la póliza pero no ingresaba el dinero en la compañía. Intentaron arreglarlo con el Sr. Clemente, pero no se pudo imaginar lo que éste señor hacía con los recibos. Cuando detectaron la irregularidad, se reúnen con el Sr. Clemente y éste les reconoce el hecho, y se fue al baño a llorar, cree que no se dio cuenta de que le iban a pillar. No hay comunicación escrita al Sr. Clemente reclamándole el dinero, hasta el burofax de 2014, pero hay decenas de correos electrónicos reclamándole la deuda.

Del mismo tenor resultan las declaraciones de D. Fabio, quien textualmente depuso que ' No se financia al mediador por medio de reconcomiendo de deuda, es una forma de facilitarle el pago de la deuda que mantiene en un momento dado con la compañía. (...), se le permite pagar entre dos y cinco años.(...) En este último caso no hubo reconocimiento sino que se presentó la denuncia. (...) En el contrato (de mediación) no le consta que haya que pagar (liquidar las primas), y no le consta que sea ilegal el pago en 30, 60 y 120 días, pero sabe que estos plazos son normales en otras compañías de seguros. (...) Ahora la tendencia es de liquidar en 45 días. Conoce que hay otra compañía que gestiona la agencia de Nieto. No se pago ningún canon al Sr. Clemente por la cartera de clientes. El 4 de julio le retiraron al Sr. Clemente el contrato de agencia.'

D. Federico expresó también que ' A sus mediadores se les proporciona modelos de pólizas o recibos, con papel timbrado con el logo de la compañía, y se imprimen las pólizas en ese papel. Si viene un cliente a pagar, se le cobra y se emite un recibo con dos partes, uno primero el recibo total y en la parte izquierda, se le sella y la compañía la tiene por cobrada. No se puede hacer un recibo distinto, es decir no puede hacer un recibo fuera de cómo se ha explicado, le consta que hace veinte años se hacía, pero no hoy. (...) No le consta que haya financiación por medio de reconocimiento de deuda. No lo conoce con exactitud, pero sabe que quien debe dinero a la compañía han hecho reconocimientos de deuda'.

D. Felipe, director territorial de Reale desde 2009 dijo en el plenario que ' En el 91 los plazos (de liquidación) eran de 120 días y ahora es 60 días o por debajo. La media es de 60 días. Hubo reconocimientos de deuda con Nieto, le consta uno del año 2013 y se hizo porque tenía un problema de tesorería, un imprevisto, lo que fuera, pero no entiende el porqué de esos imprevistos, pues la mecánica es sencilla, todo es cobrar la prima al asegurado y pasarla a la compañía. (...) Los reconocimientos de deuda no financian nada, son solo excepcionales para solucionar estos problemas, nunca para financiar. (...) Conoce el problema de los asegurados con recibos pero con pólizas anuladas cuando vencía el plazo de 60 días, y el Sr. Clemente las volvía a emitir, para tener otros 60 días de plazo. A la compañía no le ingresaban las primas. Los asegurados presentaban unos recibos que llevaban el sello de Reale, pero no eran los ordinarios de Reale. Y los atendían por tener el sello de Reale, puesto por el Sr. Clemente con el sello que se le había proporcionado por la aseguradora.(...) No hay reclamación de los 121 perjudicados y de los 18 que lo complementan porque le han atendido el siniestro. (...) La cartera de clientes es de la Compañía y no del agente mediador y al no tener empleados de la compañía para atender la cartera de clientes de Colmenar, hacen intervenir al agente de Guadalix de la Sierra, al objeto de reparar el daño reputacional de la empresa'.

Los propios testigos aportados por la defensa abonan la veracidad de la reclamación penal de la perjudicada, pues Dña. Cristina afirmó en el plenario que, siendo ' la responsable de contabilidad de mediadores en los años de autos, despachaba con el Sr. Clemente los pagos mensuales por medio de una aplicación informática, siendo esta obligación de pago con márgenes limites, si no pagan en ese margen la compañía anula la póliza y dan al cobro por sistema, aunque si les aparece cobrado dan al banco.(...) Aunque no se acuerda muy bien, los reconocimientos de deuda, responden a deudas de los agentes, dinero que deben a la compañía. (...) y luego se hace la regularización.'

D. Gaspar como director del canal de agentes de Reale SA expreso en el plenario que conoce que ' existían reconocimientos de deuda en escritura pública; lo sabe y sabe que se celebraban con Nieto desde 2008, aunque no le consta si hay algún otro reconocimiento posterior. (...) Se intervino para mantener la reputación de la compañía (...) Es conocedor que la cartera se cedió a otro agente, y el motivo es que había dar continuidad a los clientes de Colmenar, y tenían información que los recibos no habían sido cobrados, ya que se habían cobrado primas que no se habían liquidado a la empresa, y esos recibos los había cobrado Nieto. Tuvieron que asumir el contrato por que el cliente había pagado y presentaba un recibo con el sello de Reale y por lo tanto tuvieron que hacerse cargo de los siniestros. Se hiso cargo de la cartera de clientes de Colmenar la agencia que tenía Reale en Guadalix de la Sierra.(...) No se pagó ninguna cantidad al Sr. Clemente por la cesión de la cartera.'

D. Gonzalo como administrador de la agencia de mediación de seguros de Reale en Guadalix de la Sierra afirmo que ' a partir de 1 de julio de 2014 se le asigna la cartera de Colmenar. No ha pagado nada del fondo de comercio o cartera de clientes de Colmenar. (...) Hizo una labor didáctica entre los clientes de Colmenar para que pagasen por domiciliado por banco. Cuando se hizo cargo de la cartera de Colmenar se dio cuenta de que muchos de los clientes no tenían seguro. La anulación de los seguros fue lo que dio la pista e hizo intervenir a la compañía. Muchos clientes venían con recibo, que eran manuscritos y él los mandaba a la compañía. El anagrama del recibo era de Reale y llevaba su sello pero estaba hecho a mano. Los recibos son mecánicos. Los asegurados le decían que habían abonado en metálico en Colmenar al sr. Clemente. Las pólizas habían sido dadas de porque no se había pagado la prima. Tuvieron que dar por bueno el recibo, rehabilitaron la póliza y se asumieron los siniestros.'

No son hechos controvertidos entre las partes que existen tres reconocimientos de deuda practicados entre la aseguradora Reale y el acusado Sr. Clemente, en dos de los cuales, aportados en la causa, se reconoce por el Sr. Clemente la existencia de deuda entre él mismo y la mercantil de la que es administrador único (Nieto & Concha S.L.) y la aseguradora Reale, debido a cobro de recibos y primas de seguros percibidas de los respectivos asegurados, ingresados en el patrimonio del acusado y no liquidados a la citada aseguradora, como consecuencia de la gestión de cobro que aquel tenia encomendada en su calidad de agente exclusivo de la perjudicada.

Siendo por ello objeto de discusión si dichos reconocimientos de deuda servían o no como financiación de parte de la aseguradora al agente mediador, visto que todos los gastos derivados de ésta función cargaban sobre el propio agente mediador (gastos local, nominas empleados, etc).

Es fácil rebatir la posición que el acusado adopta respecto de esta cuestión, por el hecho de que de la lectura de los documentos obrantes a los folios 234 y ss. (elevación de público de reconocimiento de deuda y compromiso de pago unilateral por el Sr Clemente de fecha 26 de abril de 2010 y folios 241 y ss. (elevación a público de reconocimiento de deuda y compromiso de pago del Sr Clemente de fecha 17 de abril de 2013) , demuestran que se trata de regularización de deudas que existían entre las partes debidas al cobro de recibos que no habían sido liquidados en el plazo legal o acostumbrado entre las partes e ingresados en el patrimonio de la aseguradora, Pero todas las cantidades adeudadas y reconocidas por el acusado lo eran con anterioridad al 17 de abril de 2013, fecha del último reconocimiento de deuda. Por lo que las cantidades recibidas por el Sr Clemente y objeto de enjuiciamiento son posteriores a dicha fecha, tal y como hemos expuesto en los hechos probados, siendo comprendidas las cantidades cobradas en metálico por el mismo desde el mes de julio de 2013 a junio de 2014, y que no fueron liquidadas con la Compañía aseguradora Reale.

Por ello de considerar acreditados como ciertos los reconocimientos de deuda, que el acusado afirma haber emitido como prueba de las cantidades retenidas y aplicadas al pago de las deudas asumidas, son insuficientes para desvirtuar la prueba de cargo existente en contra del acusado, cual ha sido la declaración coherente y persistente de los testigos , corroborada con la documental aportada, como es el contrato de agencia de seguros realizado por Reale Autos y Seguros Generales S.A. y el acusado Clemente (obrante en los folios 10 a 21 de las actuaciones).

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252.1 en relación con los artículos 74 del Código Penal y 249 del mismo texto legal (en la redacción anterior a la LO 1/2015, que es la aplicable al caso de autos), sin la calificación realizada por el tipo agravado del art. 250.1.6 CP, como solicita la acusación particular.

El delito de apropiación indebida del art. 252 CP engloba dos acciones al referirse a los que '....se apropiaren o distrajeren dinero, efectos ....'habiendo declarado la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo -S. 15 de marzo de 2016-en relación a ambos conceptos de distraer o apropiación que la apropiación significa la acción de incorporar al patrimonio propio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla y devolverla, lo que equivale a hacerla propia, recayendo normalmente la apropiación sobre cosas no fungibles. Y en los casos en los que la acción delictiva tiene por objeto el dinero, éste es un bien fungible, y normalmente la posesión del mismo convierte en propietario a su poseedor, ahora bien, cuando la entrega del dinero por el perjudicado tiene por finalidad darle un concreto fin que es incumplido por el receptor, entonces estamos ante un caso de distracción del dinero de contenido igualmente punible en la medida que el receptor destina tal dinero a finalidades distintas y ajenas a aquéllas en cuya virtud se recibió el dinero.

En la Sentencia 664/2012, de 12 de julio , se expresa, haciéndose referencia a otras de esa Sala, que la jurisprudencia ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada'. Y se añade que es la distracción de fondos percibidos por el autor por cualquier título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, la que se considera que constituye una modalidad típica, prevista en el art. 252 del Código Penal ,que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, conforme a los términos, explícitos o implícitos, de la relación contractual asumida. Cuando, como sucede en el presente recurso, se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega.

Y en la Sentencia 997/2007, de 21 de noviembre se declara que en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera, se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En palabras de la STS 1261/2006, 20 de diciembre , en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del nuevo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( SSTS 1566/2001, 4 de septiembre , 2339/2001, 7 de diciembre , 477/2003, 5 de abril ).

La doctrina expuesta es perfectamente aplicable al supuesto de autos en el que concurren los elementos precisos para afirmar la subsunción de la conducta del acusado en el delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción de dinero.

Así mismo no procede la aplicación de la agravación tipificada en el art 250.6 del Código Penal, pues no existe aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional por parte del acusado respecto de la perjudicada Reale S.A., cuando la denunciante conocía la actuación que llevaba a cabo el acusado desde antes del mes de julio de 2014, fecha de la rescisión o revocación del contrato de agencia, (vide reconocimientos de deuda aportados).

La jurisprudencia de forma reiterada tiene establecido que el subtipo agravado del art. 250.1.6º del Código Penal, si bien contempla el grado de especial vinculación entre autor y víctima, debe ser apreciado desde una consideración restrictiva pues, en la mayor parte de las ocasiones, tanto el engaño que define el delito de estafa, como fundamentalmente el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida ( STS 368/2007, de 9 de mayo o 37/2013, de 30 de enero ), presentan puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). Por ello, la aplicación del subtipo agravado queda reservada a aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica que es inherente a todo hecho típico de esta naturaleza, concurra un plus que haga de mayor gravedad su quebrantamiento (STSS 1753/2000, de 8 de noviembre; 2549/2001, de 4 de enero; 626/2002, de 11 de abril; 890/2003; 383/2004, de 24 de marzo o 813/2009, de 7 de julio, entre muchas otras) porque se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19 de junio ), al concurrir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre ; 785/2005, de 14 de junio ; y 9/2008, de 18 de enero ).

TERCERO.-Es autor responsable del referido delito de apropiación indebida el acusado D. Clemente, al haber ejecutado directa, material y voluntariamente, los hechos que lo integran, art. 28.1 del vigente Código Penal, lo que ha quedado acreditado con las pruebas practicadas, analizadas en el primer fundamento.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-Respecto a la pena a imponer, el delito de apropiación indebida se castiga en el art. 252 y 249.1 CP con una pena de seis meses a tres años de prisión, para cuya fijación se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

En la aplicación de la pena se va a tener en cuenta, que nos encontramos ante un delito continuado, por lo que, en virtud de lo establecido en el art 74 de Código Penal , hay que partir de la mitad superior de la pena para el delito por el que se condena y dentro de la misma, estaremos en su mitad inferior en atención a la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y a la vista del importe defraudado y del quebranto económico causado a la denunciante, debiéndose añadir que no han sido saldadas las deudas, por lo que se considera proporcionada la pena de un año, nueve meses y un día de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena atendiendo a lo dispuesto en el art 56 del Código Penal.

SEXTO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 109 del Código Penal y 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acusado Clemente deberá indemnizar a Reale Seguros Generales S.A. en la cantidad de 45.918,44 euros, cantidad que devengara los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

De dicha cantidad responderá de forma subsidiaria la entidad mercantil Nieto & Concha Asesores Asociados S.L. conforme al art 120.4 del Código Penal.

SEPTIMO.-Procede la imposición de las costas al acusado conforme al art. 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La doctrina jurisprudencial en esta materia es recogida por la STS de 10 de marzo de 2015 citada por el recurrente, siendo reiteración de las STS 774/2012, de 25 de octubre , STS 1033/2013, de 26 de diciembre , y se concretaen los puntos siguientes: a) la regla general es que, habiendo sido pedidas, procede la inclusión de las costas devengadas por la acusación particular; b) la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia; y c) el apartamiento de la regla general citada debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( SSTS. 774/2012, 25 de octubre ; 1033/2013, 26 de diciembre ).

En el caso, han sido solicitadas por la acusación particular, ninguna parte ha solicitado su exclusión, y no se aprecia que su actuación haya sido inútil o supérflua, y su petición ha sido homogénea con la aceptada en sentencia.

Vistos los preceptos generales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Clemente como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año, nueve meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Reale Seguros Generales S.A. en la cantidad de 45.918,44 euros que devengará el interés legal del art. 576 LEC, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

La indemnización por la cuantía de 45.914,44 euros, será abonada subsidiariamente por la entidad mercantil Nieto & Concha Asesores Asociados.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/