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08/07/2021
Sentencia Penal Nº 165/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 9/2021 de 29 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 29 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Valencia
Ponente: ORTEGA LORENTE, JOSE MANUEL
Nº de sentencia: 165/2021
Núm. Cendoj: 46250370022021100076
Núm. Ecli: ES:APV:2021:1094
Núm. Roj: SAP V 1094:2021
Encabezamiento
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46250-43-2-2019-0056162
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Composición del Tribunal:
D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE -ponente-
D. PEDRO ANTONIO CASAS COBO
D. JAVIER ALONSO GARCÍA
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En Valencia, a veintinueve de marzo de dos mil veintiuno.
La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 2301/2019 por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE VALENCIA y seguida por delito de Estafa contra D. Tomás, con NIE NUM000, nacido en BUGA, COLOMBIA, el NUM001 de 1986, hijo de Andrea, representado por el Procurador D. DIEGO CARMONA DOMINGO y defendido por el Letrado D. OSCAR FERNANDEZ CASTILLA.
Está privado de libertad por esta causa desde la fecha de su detención, acaecida el 6 de diciembre de 2019.
Intervienen en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado en la vista oral por Dª. Carmen y, como acusación particular, D. Juan Alberto, representado por la Procuradora Dª.
Interviene como Actor Civil el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por el procurador D. IGNACIO ARBONA LEGORBURO y defendido, en la vista oral, por el abogado D. DIEGO LÓPEZ GARCÍA.
Antecedentes
La acusación particular calificó los hechos en los mismos términos y solicitó la condena del acusado a seis años de prisión y multa de doce meses a razón de quince euros por cuota diaria, y el pago de las costas del proceso, así como que por vía de responsabilidad civil abonara la cantidad de 18.315 euros a favor de D. Juan Alberto. Se reservó la posibilidad de ejercer acciones civiles contra Atentia Azahar S.L y contra el BBVA.
Hechos
1. la persona no enjuiciada había entrado a trabajar como cuidador de los hermanos Juan Alberto y Bernabe, que padecían ELA -esclerosis lateral amiotrófica-, en su vivienda -sita en la CALLE000 NUM002 de Valencia-, en octubre de 2019.
2. Aprovechando las facilidades que ofrecía al no enjuiciado la condición de cuidador de ambos hermanos, que le permitía libre acceso a su vivienda y libertad de movimientos por lamisma y de la minusvalía que padecían ambos, se apoderaron del teléfono de Juan Alberto y de su tarjeta bancaria y consiguieron la clave para operar telemáticamente en la cuenta de la que aquél era titular en el BBVA - NUM003-.
3. Así, entre el 29 y el 30 de noviembre de 2019, aprovechando que disponían de dichas herramientas, procedieron a solicitar y obtener un préstamo por importe de 50.000 euros del BBVA, préstamo que fue abonado en la antedicha cuenta, deducidos 1.150 euros por gastos y comisones.
4. En esos dos días, haciendo uso del acceso telemático a la cuenta NUM003 del que disponían y de otra cuenta abierta a nombre de Juan Alberto, la NUM004, efectuaron transferencias a cuentas abiertas a nombre de Tomás y a nombre de la persona no enjuiciada.
En concreto, a favor de las cuentas NUM005 y NUM006, de las que era titular Tomás, efectuaron las siguientes transferencias:
NUM007
Y efectuaron, a favor de una cuenta - NUM004- de la que era titular la persona no enjuiciada, las siguientes transferencias:
NUM008
Asimismo, el 30 de noviembre de 2019, en ejecución del plan acordado por el señor Tomás y la persona no enjuiciada, obtuvieron con cargo en la misma cuenta NUM003, mediante tarjeta virtual, 600 euros y efectuaron dos retiradas de efectivo de la misma; una por importe de 300 euros y otra por importe de 2.000 euros.
Fundamentos
A. Prueba practicada y datos obtenidos a través de la misma.
La prueba practicada en la vista oral acredita
1. Que el acusado y Plácido son parientes -el acusado dijo ser tío del otro- y compartían vivienda -así lo admitió el acusado en juicio-.
2. Que Plácido comenzó a trabajar cuidando de Juan Alberto y Bernabe, hermanos que precisaban de cuidados permanentes; así resulta de lo declarado por el padre de ambos, Bernabe y de la prueba documental. A los fs. 92 a 98 -tomo I- obra documentación que acredita que Juan Alberto tiene reconocido un grado de discapacidad del 76% con necesidad de concurso de tercera persona por padecer, entre otras patologías, una esclerosis lateral amiotrófica. Por su parte, en la vista oral prestó declaración Gloria, trabajadora de Atentia Azahar SL, que reconoció que se encargaban de buscar candidatos para cuidar de los hijos del señor Bienvenido y que cuando se marchó el anterior cuidador, presentaron a Plácido como candidato que, finalmente, fue el elegido por aquél para que cuidara de sus hijos.
3. Entre el 29 y el 30 de noviembre de 2019, la cuenta de la que era titular Juan Alberto en el BBVA - NUM003- presentó diversos cargos. En concreto, en fecha 29 de noviembre de 2019, sufrió cargos por importe de 150, 15, 15.000, 14.835; en fecha 30 de noviembre de 2019, sufrió cargos por importe de 500, 500, 35.00, 600, 300, 2.000, 15.000 y 15.000 euros y un ingreso por importe de 35.000 euros.
4. Asimismo, el 29 de noviembre de 2019, se contrató a nombre de Juan Alberto un contrato de préstamo personal por importe de 50.000 euros que fue abonado en una cuenta a nombre del mismo, la NUM003 -v. fs. 29 y 116 y ss, tomo I-. En concepto de gastos y comisiones, el Banco cargó en dicha cuenta 1.150 euros.
5. Se abrió una cuenta a nombre de Juan Alberto -la NUM004-, que fue utilizada para recibir cantidades procedentes de la NUM003 -de la que también era titular Juan Alberto- y efectuar desde ella transferencias a Plácido y al acusado - Tomás-.
6. Desde las cuentas del señor Bernabe -la NUM003 y la NUM004- se efectuaron en los días 29 y 30 de noviembre de 2019, transferencias con destino a cuentas de los señores Tomás y Plácido.
El cuadro siguiente las recoge:
NUM009
Todas estas operaciones están documentadas en los fs. 29 a 47 -tomo I-; la titularidad de las cuentas está acreditada en dicha documentación y en la obrante a los fs. 359 y 445 a 449 -tomo II-.
También consta que en fecha 30 de noviembre de 2019 -f. 29- se cargó en la misma cuenta NUM003 una operación con tarjeta virtual por importe de 600 euros y se efectuaron dos retiradas de efectivo de la misma, por importe de 300 y 2.000 euros respectivamente.
Puede observarse que el señor Tomás, en dos cuentas distintas de las que era titular, recibió un total de 17.500 euros; el señor Plácido recibió en la cuenta de la que era titular, 43.500 euros.
Cuando comenzaron las operaciones detalladas, en la cuenta NUM003 -de Juan Alberto- había un saldo de 30.307,73 euros; se le ingresaron los 50.000 euros del préstamo personal -con un cargo por gastos y comisiones de 1.150 euros-. El 2 de diciembre de 2019, cuando ya se habían efectuado y cargado todas las operaciones antedichas, el saldo en dicha cuenta era de 15. 257,73 euros.
En la cuenta NUM004, abierta para disponer de cantidades distraídas de la anterior cuenta, a fecha 2 de diciembre de 2019 no quedaba cantidad alguna.
El total de las cantidades de las que dispusieron los acusados en su beneficio, a través de las transferencias, reintegros y operaciones detalladas, ascendió a 63.900 euros.
7. Consta que el señor Tomás fue detenido el 6 de diciembre de 2019, a las 11 horas, en la terminal 4 -T4- del aeropuerto de Barajas, Madrid, cuando pretendía salir de territorio nacional con destino a Bogotá. Así consta en el atestado obrante al f. 15 de las actuaciones, siendo que el acusado admite tales hechos.
8. Constan documentados pagos efectuados con la tarjeta NUM010 -del señor Tomás- en la agencia de Viajes Viaja y Vive Proyecto SL en fecha 30 de noviembre de 2011 por importe de 1500 y 500 euros -v. F. 359, tomo II-.
9. La versión ofrecida por el acusado es que había trabajado en China y en Francia. Que llegó a España procedente de Francia y se alojó en el piso de su sobrino - Plácido-. Manifestó que cuando trabajaba en China, unos nueve años atrás, prestó a su sobrino 10.000 euros para que pudiera tratarse de la infección por VIH que padece. Dijo que tras volver de Francia estuvo viviendo con su sobrino unos tres meses. Un día, éste le dijo que se iba a vivir con su novio, que éste tenía mucho dinero y que le iba a devolver el dinero que le debía. Cuando recibió el dinero que le pagó su sobrino, decidió ir a Colombia, a ver su madre, compró el billete, se fue a Madrid y al ir al aeropuerto le detuvieron. Manifestó que el tiempo que vivió con su sobrino vivía del dinero que había ganado trabajando en Francia -unos mil quinientos euros- y que ese dinero no lo tenía en ninguna cuenta corriente. Cuando se le preguntó por qué si tenía dos cuentas corrientes, no ingresaba el dinero en dichas cuentas, manifestó que él solo tenía una cuenta en el BBVA.
Al ser preguntado de cómo es que si su sobrino le debía 10.000 dólares, le transfirió cantidades por importe muy superior -17.500 euros- refirió que su sobrino le dijo que le pagaba la deuda y los intereses.
A la pregunta de si sabía si su sobrino cuidaba de alguien, dijo no saberlo; se le puso de manifiesto que cuando prestó declaración como investigado el 7 de diciembre de 2019 -fs. 61-62- manifestó saber que su sobrino estaba trabajando en una casa cuidando de alguien y dijo que no recordaba haber dicho tal cosa, que lo que recordaba es que su sobrino le dijo que tenía un novio que le daba dinero.
También refirió que con el dinero recibido pagó el billete, pago deudas y aún le quedó algo de dinero en la cuenta. Y señaló que cuando vio que le llegó el dinero, esa misma noche fue al cajero y lo sacó, sobre las 12 de la noche.
10. El señor Bienvenido, padre de Juan Alberto, manifestó que contrató a Plácido para que cuidara de sus hijos, a través de la misma agencia que le había proporcionado o puesto en contacto con el anterior cuidador. Refirió que vivía en la misma finca que sus hijos -aparte de Juan Alberto, tenía otro hijo, llamado Bernabe-. Dijo que Plácido estuvo trabajando de cuidador de sus hijos un mes menos un día. Refirió que todas las noches, antes de acostarse, sobre las 10 de la noche, subía a ver a sus hijos y por las mañanas mandaba mensajes de whatsapp a sus hijos, al cuidador, para ver qué tal iba todo. El 30 de noviembre de 2019 se preocupó al ver los mensajes enviados no habían sido recibidos ni por sus hijos ni por el cuidador. Como llamó por teléfono a su hijo y el teléfono no daba señal y tampoco sonaba el teléfono de Plácido, se preocupó y subió a casa de sus hijos. Vio a su hijo mayor en el suelo, llorando y a Juan Alberto en la cama. Juan Alberto le dijo que no encontraba su móvil. El sospechó, buscó en la cartera y vio que faltaba la tarjeta de su hijo. Señaló que Juan Alberto tenía cuentas bancarias y aunque no operaba con ellas, tenía los datos en su móvil y podía consultar saldos, aunque no operaba desde el móvil porque no sabía hacerlo, ni tampoco necesitaba hacerlo.
Llamó al Banco para dar de baja la tarjeta y tras mucho rato lo consiguió. Fue con la cartilla al cajero y comprobó los últimos movimientos en la cuenta de su hijo Juan Alberto; vio que se habían producido diversos movimientos muy raros. Vio que las horas de los movimientos eran a las 12 de la noche, a la 1 y las 2 de la madrugada. Seguidamente se fue a denunciar lo sucedido. Era sábado y el Banco estaba cerrado. Su conclusión fue que el cuidador se había ido la noche del viernes, había dejado a sus hijos solos, se había llevado la tarjeta de crédito de su hijo y el móvil, había efectuado operaciones el viernes por la noche y el sábado de madrugada. Durante el fin de semana fue teniendo noticia del resto de movimientos y el lunes por la mañana amplió la denuncia. Se dio cuenta de que habían solicitado un préstamo a nombre de Juan Alberto.
11. Consta, que el señor Plácido no fue localizado tras los hechos -así se desprende del contenido del auto que dictó el Juzgado de Instrucción en fecha 10 de junio de 2020 (auto de 'incoación de procedimiento abreviado') y que falleció en Guayaquil el 8 de enero de 2021 -v. f. 53 del rollo de Sala-.
B. Valoración de la prueba.
Las acusaciones sostuvieron en juicio que el señor Tomás y el cuidador de los hermanos Juan Alberto Bernabe, gracias a las facilidades que proporcionaba al cuidador su trabajo y el estado en que se encontraban dichos hermanos -ambos con ELA-, actuando de mutuo acuerdo, accedieron a las cuentas de Juan Alberto, operaron con sus claves para, así, efectuar transferencias en beneficio de ambos y también solicitaron y consiguieron, por cuenta de Juan Alberto, un préstamo, que el Banco ingresó en una cuenta de éste y del que el señor Tomás y el cuidador dispusieron en beneficio propio.
Alternativamente, la Fiscal sostuvo en juicio que, para el supuesto de que no cupiera declarar probada la participación del acusado en los hechos cometidos por su sobrino -el cuidador-, al menos cabría atribuirle haberse beneficiado con dinero de procedencia ilícita, a sabiendas.
Por su parte, como hemos señalado anteriormente, la versión del acusado señor Tomás es que él estaba ajeno al modo en que consiguió su sobrino el dinero que le transfirió y que él lo recibió como pago de la deuda que su sobrino mantenía con él desde hacía años.
La prueba practicada permite afirmar que los movimientos antes detallados y que se produjeron en las cuentas del señor Juan Alberto entre el 29 y el 30 de noviembre de 2019, fueron realizados en ejecución de un plan en el que necesariamente tuvo que participar el señor Tomás. No cabe duda de que los movimientos efectuados en beneficio de éste -y de su sobrino- no los pudo efectuar el señor Juan Alberto. No tendría ningún sentido que así fuera, no existía causa para ello, las cantidades son muy elevadas y el relato ofrecido por el padre, Horacio, sobre cuya credibilidad no existen razones para dudar, es congruente con lo sucedido, en tanto que explica cómo la persona contratada para cuidar de sus hijos desapareció de la vivienda sin avisar y cómo, coincidiendo con su marcha, desaparecieron herramientas que permitían el acceso a las cuentas del señor Juan Alberto y operar en ellas como si él mismo fuera quien lo hacía -el teléfono del mismo y su tarjeta bancaria- y se produjeron, en un breve espacio de tiempo, disposiciones y movimientos por grandes importes. Cierto es que para que se pudieran efectuar las operaciones bancarias que se ejecutaron, sería preciso conocer claves de acceso para operar por vía virtual o para operar con la tarjeta bancaria; puesto que el cuidador de Juan Alberto y su hermano vivía con ellos, pernoctaba con ellos -así se desprende de lo declarado por el padre-, tuvo oportunidad de poder averiguarlas. No existe explicación alternativa razonable, por lo demás, a los movimientos que se sucedieron entre el 29 y el 30 de noviembre de 2019 en las cuentas del señor Juan Alberto, puesto que el que se beneficiaran en cantidades tan relevantes el cuidador - Plácido- y su tío -el acusado Tomás-, sólo encuentra explicación racional en que el señor Plácido por sí sólo o con apoyo de Marcelino, consiguieran las herramientas -que estaban a disposición de Juan Alberto y, por tanto a disposición del señor Plácido o de aquél a quien este permitiera- para operar con las cuentas del señor Juan Alberto suplantando su identidad.
Se suscitó en juicio la pregunta de si pudiera ser que hubiera actuado por cuenta e iniciativa propia el cuidador, sin intervención alguna del acusado enjuiciado. Los hechos acreditados no permiten admitir dicha hipótesis como racionalmente sostenible.
El señor Tomás recibió dos transferencias y dos envíos por Bizum que sumaban, a fecha 30 de noviembre de 2019, 17.500. El motivo aducido para dar cobertura a la recepción del dinero no es verosímil. No hay constancia alguna de que años atrás entregara 10.000 dólares a su sobrino Plácido. De ser cierta la entrega de tal cantidad, podría haber ofrecido detalles más precisos y haber aportado prueba de la entrega -según refirió el acusado, envió el dinero estando en China y cuando su sobrino estaba en Ecuador-. Sin embargo, ni lo hizo, ni siquiera lo intentó. Pero es que, además, la propia conducta del acusado, retirando el dinero de su cuenta o sus cuentas con rapidez -como así reconoció en juicio- y procediendo a la compra rápida de un billete para marchar del país y volver a su país de origen -Colombia-, son hechos compatibles con la hipótesis acusatoria y difícilmente compatibles con la exculpatoria. De ser cierta la versión del acusado, habría recibido inesperadamente, en devolución de la deuda que mantenía con Plácido -deuda no documentada-, una cantidad que casi duplicaba el importe de la pretendida deuda; y habría recibido el dinero mediante transferencias efectuadas desde una cuenta a nombre de persona distinta al deudor Plácido. Además, sin que conste, ni se alegue, que el acusado tuviera intención previa de volar a Colombia, habría decidido repentinamente ir a Colombia tras recibir el dinero y habría ejecutado con premura la decisión, puesto que compró el billete, para volar el 6 de diciembre de 2019, el día 30 de noviembre de 2019 -así resulta de lo admitido por el acusado, del cargo acreditado en su cuenta para pago a una agencia de viajes, fechado ese día y de su detención en el Aeropuerto de Madrid cuando se disponía a pasar el control de pasaportes -f. 15 y declaración testifical en juicio del policía NUM011-.
La versión exculpatoria, como puede colegirse una vez expuesta, no es verosímil; falla en varios extremos relevantes: ni hay constancia de la deuda que ampararía la devolución, ni se motiva justificadamente la generosidad del deudor, ni se explica razonablemente la repentina urgencia en volver a Colombia. Por el contrario, la versión exculpatoria sí explica razonablemente todos los datos conocidos.
Quien tenía acceso a las herramientas para ejecutar el plan delictivo era, obviamente, quien tenía libre acceso a la vivienda de los hermanos Juan Alberto Bernabe - Plácido-. En todo caso, bien podría éste permitir el acceso del acusado. Independientemente de ello, que el acusado se beneficiara del dinero obtenido fraudulentamente, al mismo tiempo que se benefició el señor Plácido, siendo que cabe tachar de falsa - dada su inverosimilitud- la alegada causa de la recepción del dinero por parte del acusado, no encuentra explicación racional sino es porque la decisión de cometer los hechos fue adoptada de manera consensuada por el acusado y su sobrino. De haber sido tomada en exclusiva por el señor Plácido, no se explica racionalmente que tuviera que beneficiar a su tío.
Y si el acusado se benefició, siendo que, según el propio acusado, no había una relación muy estrecha entre él y el sobrino, no cabe encontrar explicación razonable que no sea que lo fue porque ambos participaban del proyecto criminal y resolvieron ejecutarlo del modo que explican las transferencias efectuadas: operando a través de la banca electrónica y con la tarjeta de crédito de Juan Alberto, consiguiendo liquidez mediante la obtención de un préstamo y repartiendo el dinero entre el acusado y su sobrino del modo que reflejan las transferencias y reintegros acreditados.
Refuerza la tesis incriminatoria el que cometidos los hechos -realizadas las transferencias desde las cuentas de Juan Alberto y los pagos con su- tarjeta, Tomás y su sobrino se comportaran de manera análoga y compatible con la que es propia de quien ha cometido hechos penalmente ilícitos: ambos intentaron ponerse fuera del alcance de las autoridades españolas. El señor Tomás no lo consiguió -fue detenido el 6 de diciembre de 2019 cuando intentaba abandonar territorio español en dirección a su país de origen-; su sobrino lo consiguió, puesto que ninguna noticia posterior a los hechos se tuvo del mismo, salvo que consiguió abandonar territorio español -como acredita el hecho de su reciente fallecimiento en Guayaquil, Ecuador-.
Cierto es que la Fiscal, en sus conclusiones definitivas introdujo como alternativa la posibilidad de que el acusado no hubiera participado con actos ejecutivos relevantes o siquiera de auxilio o apoyo no esencial o necesario; en tal caso, al menos habría admitido beneficiarse con ingresos de origen que podía presumir ilícitos, pues ninguna constancia tenía de que fuera cierto que su primo tenía un novio que en su generosidad estuviera dispuesto a entregarle dinero en elevadas cantidades, y sabía -como dijo en su primera declaración, sin que en juicio ofreciera una explicación razonable de por qué dijo tal cosa si no es porque era cierta- que su primo trabajaba de cuidador, con lo que podía presumir fundadamente que el dinero procedía de manipulaciones en cuentas de la persona a la que cuidaba -sobre todo, teniendo en cuenta que las transferencias recibidas no figuraban hechas por su sobrino-.
Sin embargo, debemos insistir en que resultando inverosímil la explicación exculpatoria que da cobertura a las transferencias y entregas a favor del acusado, Plácido -el sobrino- no tenía motivo para beneficiar al acusado. Y si no existía dicho motivo y, a pesar de ello, el acusado inventó uno, no cabe sino concluir que lo hizo para desviar las sospechas hacia quien no ha declarado, el señor Plácido, e intentar así exculparse.
No existiendo motivo justificante de las transferencias, si se hicieron unas a favor de Plácido y otras a favor del acusado, no cabe sino concluir que fue consecuencia de la ejecución del plan delictual en el que el señor Tomás también participó -independientemente de que recibiera menos dinero, lo que encuentra explicación en el mayor riesgo que podía correr el señor Plácido, por ser quien estaba identificado sin género de dudas como posible autor de los hechos, por tener acceso material a las herramientas para cometer los hechos y ser la persona conocida por el padre de la víctima-.
En conclusión, lo que la prueba practicada permite, por vía indiciaria, concluir, es que el señor Tomás participó de muto acuerdo con la otra persona, no enjuiciada, en la comisión de los hechos y, como consecuencia de ello, obtuvo unos pingües beneficios.
El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular califican los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 y 2, 249 párrafo primero y 250.4º, 5º y 6º y 74.1 del Código Penal. El Ministerio Fiscal alternativamente calificó los hechos como constitutivos de delito de receptación del art. 298. 1 y 2 del Código Penal.
Consideramos que la calificación adecuada es la primera de las sostenidas por las acusaciones. Se consiguió retirar dinero de diversas cuentas de las que era titular Juan Alberto suplantando su identidad y, por tanto, usando ante la entidad bancaria los datos electrónicos identificativos de Juan Alberto para poder operar de manera virtual y que éste, si bien no usaba -como señaló su padre en juicio-, tenía a su disposición y utilizaba para acceder a los movimientos en sus cuentas. También se consiguió retirar dinero mediante el uso de la tarjeta bancaria sustraída.
1. Delito de estafa informática del art. 248.2 CP.
Si bien no se ha practicado prueba específicamente destinada a acreditar cómo se pudieron efectuar las transferencias y la obtención del préstamo, la única explicación razonable posible a partir del modo en que cabe operar a través de la llamada banca electrónica es que, el cuidador no enjuiciado y el acusado, de común acuerdo, aprovechando la facilidad que el primero tenía para acceder a los datos necesarios para operar electrónicamente suplantando a Juan Alberto, los consiguieron y los utilizaron para operar como si de Juan Alberto se tratara y, de esa manera, efectuaron las diversas operaciones que se han detallado en el relato de hechos probados.
Además de esas operaciones, hubo operaciones con la tarjeta bancaria sustraída a Juan Alberto -así consta en la prueba documental practicada y, en concreto, en el extracto de la cuenta obrante al f. 29- de manera que por esa vía, se efectuó un cargo en cuenta de 600 euros -operación mediante tarjeta virtual -, un reintegro de efectivo de 2.000 euros y otra retirada de efectivo de 300 euros -todo ello en fecha 30 de noviembre de 2019-. Dichas operaciones, en tanto que efectuadas mediante tarjeta de titularidad ajena y, obviamente, sin consentimiento del titular, son hechos también constitutivos de delito de estafa del art. 248.2.c).
En las operaciones de banca electrónica a través de las que se consiguieron efectuar las transferencias, además de la obtención de un préstamo, concurren los elementos propios del delito de estafa: engaño sobre la identidad del titular autorizado para operar electrónicamente y disponer de los saldos, error derivado del engaño que permitió que se pudieran efectuar las operaciones como si fuera el titular quien las ordenara y todo ello para la obtención de un beneficio económico en perjuicio del titular de las cuentas y del banco. Cierto es que como no había persona concreta a la que provocar el error, sino que lo que se hizo fue aprovechar las posibilidades obtenidas para operar suplantando al titular, los hechos tienen encaje adecuado en el apartado 2 a) del art. 248 del Código Penal - transferencias, obtención de préstamo, tarjeta virtual- y 2 c) -uso de la tarjeta de crédito para efectuar reintegros-. Modalidades de estafa por las que se formuló acusación -ambas acusaciones calificaron los hechos al amparo del art. 248.2 CP-.
2. Delito continuado y estafa agravada el art. 250.1.5ª CP.
Se trata, además, de un delito continuado. Continuidad que resulta manifiesta; la dinámica fáctica acreditada revela que el acusado, por sí o en connivencia con otra persona no enjuiciada, actuó beneficiándose de las facilidades que proporcionaba contar con las herramientas del señor Juan Alberto para operar electrónicamente en sus cuentas bancarias y para efectuar operaciones con su tarjeta de crédito.
La jurisprudencia viene exigiendo para la apreciación de la continuidad delictiva los siguiente requisitos: a) pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, que no hayan sido sometidos al enjuiciamiento y sanción por parte del órgano judicial, pendientes, pues, de resolver en el mismo proceso; b) dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. Requiere, en definitiva, como una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos delictivos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarlos, siempre, sin embargo, con la existencia de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global. En el presente caso, concurren tales requisitos, como se desprende de lo manifestado en el párrafo anterior.
En el presente caso, ninguna de las cantidades ilícitamente obtenidas a través de la dinámica delictual supera los 50.000 euros -límite exigido para calificar la estafa en su modalidad agravada del art. 250.1.5ª CP-, pero la suma de la defraudado si lo supera. Ello provoca que los hechos sean subsumibles en el subtipo agravado del art. 250.1.5ª CP. Respecto a la compatibilidad entre el delito continuado, en general, y la figura agravada del art. 250.1.5, la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo -v.gr. STS 954/2010 de 3 de noviembre- tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem.
Conforme a dicha sentencia, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.1.5ª, pero sí globalmente consideradas, el Pleno de la Sala Segunda de 30 octubre 2007, acordó:
Eso supone que no cabe agravar la pena e imponerla necesariamente en su mitad superior - art. 74.2 CP- cuando el subtipo agravado de la estafa se aplica por sumar más de 50.000 euros las distintas cantidades indebidamente obtenidas a través de la actividad defraudatoria, si individualmente consideradas ninguna de ellas llega a dicho importe, que es lo que sucede en el presente caso.
3. Subtipos agravados de los apartados 4º y 6º del art. 250.1 CP.
3.1. Art. 250.1.4ª CP.
El subtipo del art. 250.1.4ª habla de especial gravedad en atención a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. En el presente caso, la mayor parte del perjuicio recae finalmente sobre la entidad bancaria -en concreto, el importe del préstamo, 50.000 euros- y no hay constancia -nada se dice en los escritos de acusación y nada se acredita- de que la defraudación dejara al señor Juan Alberto en una situación económica complicada. Por lo tanto, no cabe apreciar la concurrencia de elementos de hecho que puedan soportar la apreciación de dicho subtipo agravado.
3.2. Art. 250.1.6ª CP.
En cuanto al subtipo del art. 250.1.6ª del Código Penal, recuerda la reciente STS 132/2021 de 15 de febrero que '
En el presente caso, las acusaciones afirman en sus respectivos escritos de acusación que en la ejecución de los hechos los acusados se prevalieron de las facilidades que proporcionaba el estado de los hermanos de los que cuidaba el sobrino del acusado y la libertad de movimiento de que podía disfruta en dicho domicilio. No cabe duda de que la situación de Juan Alberto y de su hermano y la actividad laboral que desempeñaba el sobrino del acusado, facilitaban enormemente que pudieran ejecutarse los hechos. Tenía libre acceso a su domicilio como cuidador; el padre de los dos hermanos, como declaró en juicio, iba a verles por las noches, lo que provocaba que el resto del tiempo estuvieran con el cuidador y que éste tuviera, en atención a la confianza proyectada sobre quien desarrolla labores de tales características, facilidades que, siéndole concedidas para poder desarrollar la actividad para la que había sido contratado, obviamente fueron aprovechadas por el cuidador y por el acusado para la comisión del delito. Tales circunstancias son integrables dentro del ámbito objetivo que alcanza, según la jurisprudencia, el subtipo agravado.
En conclusión, los hechos probados son constitutivos de un delito continuado de estafa informática de los arts. 240.2 a) y c), 249, 250.1.5ª y 6ª del Código Penal, lo que excluye, obviamente, la posibilidad de calificar los hechos como delito de receptación -calificación que sólo cabría haber contemplado si no se hubiera declarado probada la participación del acusado en la ejecución del plan delictivo constitutivo del delito de estafa-.
Conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal, el acusado debe responder del delito en calidad de coautor.
Como recuerda la reciente STS 71/2021, de 28 de enero (ROJ: STS 231/2021), citando la 1045/2012, de 27 de diciembre '1
En el presente caso, como ya expusimos al valorar la prueba practicada, el acusado participó con su sobrino del proyecto criminal; ambos resolvieron ejecutarlo del modo que explican las transferencias efectuadas: operando a través de la banca electrónica y con la tarjeta de crédito de Juan Alberto, consiguiendo liquidez mediante la obtención de un préstamo y repartiendo el dinero del modo que reflejan las transferencias y reintegros acreditados.
El que la vinculación laboral que genera la aplicación del subtipo agravado del apartado 6º del art. 250.1 del Código Penal concurriera en el sobrino del acusado no impide considerar al acusado autor del delito calificado del modo señalado. De igual modo, que sólo recibiera -o conste que recibió- 17.500 euros del total de lo defraudado, no impide apreciar su participación en la modalidad agravada de estafa por el importe de lo defraudado - art. 250.1.5ª del Código Penal-, puesto que lo declarado probado es la participación del mismo en términos propios de la coautoría tal y como la misma se configura jurisprudencialmente. Y puesto que efectuó aportaciones relevantes al proyecto delictivo -participando necesariamente con aportaciones imprescindibles para la ejecución del plan (v.gr. facilitando los datos de su cuenta para que a ella se transfirieran parte de los fondos del señor Juan Alberto)-, su participación no queda limitada a aquello en lo que personalmente consta acreditado que se benefició, sino a la ejecución del conjunto delictual.
De conformidad con lo previsto en el art. 250.1, la pena a imponer puede oscilar entre uno y seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Por las razones que expusimos al analizar la calificación jurídico penal -FJ Tercero-, no es de aplicación la previsión del art. 74.2 del Código Penal.
El Ministerio Fiscal solicitó la imposición de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses con cuotas diarias de nueve euros. La acusación particular pidió que se le impusiera al acusado la pena de seis años de prisión y multa de doce meses a razón de quince euros por cuota diaria.
La acusación consideró concurrente la agravante de abuso de superioridad y aprovechamiento de la especial vulnerabilidad del señor Juan Alberto - art. 22.2 CP-. Sin embargo, dicha vulnerabilidad ya ha sido tomada en consideración para considerar aplicable el subtipo agravado del art. 251.1. 6ª del Código Penal, por lo que no cabe, so pena de infringir el principio ' ne bis in idem', que proscribe que unas mismas circunstancias puedan ser tomadas dos veces en consideración para incrementar la sanción por el delito; hacerlo contraría el principio de legalidad, en tanto que sancionaría doblemente lo que normativamente tiene prevista una sola pena.
Consideramos que, en el presente caso, la pena a imponer debe ser algo superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal y alejada de la interesada de la solicitada por la Acusación Particular.
La pena de resultar proporcionada a la peligrosidad de la conducta desarrollada por el acusado y a la culpabilidad apreciable en los hechos que cometió.
No es posible imponer la pena en las proximidades del mínimo legal toda vez que la cantidad defraudada es elevada -supera en más de un veinte por ciento el límite determinante de la aplicación del subtipo agravado (cincuenta mil euros)-. Pero es que, además, concurre una segunda causa de agravación del delito de estafa -la del apartado 6º del art. 250.1-. El acusado aprovechó las facilidades que para la ejecución del delito ofrecía la cercanía del otro coautor a las herramientas necesarias para cometerlo; y aprovechó para ejecutarlo en aquél momento en el que era más difícil detectar la comisión y reaccionar para evitarlo. Como admitió el propio acusado extrajo el dinero recibido en su cuenta durante la madrugada del 29 al 30 de noviembre de 2019. Igualmente, se acreditó en juicio -lo admitió el acusado- que organizó su viaje para salir de España tras recibir el dinero y adquirió un billete de avión a Bogotá para pocos días después -el 6 de diciembre de 2019-. Por lo tanto, se ejecutaron actos de aprovechamiento de la situación de especial vulnerabilidad del titular de las cuentas y la facilidad para poderle suplantar y utilizar sus recursos de banca electrónica y su tarjeta bancaria, y se ejecutaron conforme a un plan preconcebido para facilitar operar sin ser detectados durante el tiempo de ejecución de los actos defraudatorios y para poder eludir las responsabilidades derivadas de los hechos. La energía y habilidad criminal desplegada, revelan un grado de peligrosidad en la conducta que debe encontrar su reflejo en la extensión de la pena. Por su parte, el aprovechamiento de la especial vulnerabilidad de la víctima -que sufre ELA, al igual que su hermano que, según manifestó el padre de ambos en juicio, falleció poco después de los hechos-, revela una especial culpabilidad, en el desprecio que dicha conducta revela hacia la situación que la misma padecía.
Así, la extensión de la pena no puede ser menor a la solicitada por el Ministerio Fiscal puesto que resulta razonable y proporcionado considerar que la concurrencia de dos de las causas de aplicación del subtipo agravado del art. 250.1 del Código Penal, tenga su proyección penológica en términos análogos a los contemplados en el art. 66.1.3 del Código Penal para cuando concurre una circunstancia agravante genérica. A partir de dicho suelo, debemos incrementar, siquiera levemente, la extensión de la pena para atender a las circunstancias de especial reprochabilidad concurrentes en quien se aprovecha de la especial vulnerabilidad de la víctima para cometer el delito. Por ello, fijamos la pena a imponer en cuatro años de prisión y diez meses de multa.
No consideramos que proceda imponer una pena de mayor extensión, dado que el delito del art. 250.1 puede abarcar conductas objetivamente - v.gr. atendiendo al importe de lo defraudado- más reprochables, y puede incluir dentro de la horquilla penológica del precepto supuestos en los que, por la concurrencia de agravantes genéricas -v.gr. la de reincidencia-, proceda la imposición de pena superior. Penas superiores a la fijada deben quedar reservadas para tales supuestos.
En cuanto a la extensión de la cuota de multa, no hay constancia de la capacidad económica del acusado. Sin embargo, aunque tampoco consta que sufra una situación de precariedad o indigencia, cierto es que se encuentra en situación de prisión provisional desde el 6 de diciembre de 2019, por lo que cabe presumir que no dispone de una situación económica especialmente holgada. Por ello, fijamos la cuota diaria de multa en seis euros.
En la vista oral no se suscitó la procedencia de la sustitución de la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional. Por ello y al amparo del art. 89.3 del Código Penal, se resolverá al respecto en ejecución de sentencia.
El saldo existente en la cuenta NUM003 a 29 de noviembre de 2019, antes de que comenzaran las operaciones delictivas, era de 30.307,73 € -f. 29-; el que quedaba a la finalización de tales operaciones, el 30 de noviembre de 2019 -f. 30- era de 15.257,73 €. Por tanto, el perjuicio padecido por D. Juan Alberto fue de 15.050 euros.
A su vez, el BBVA sufrió un perjuicio de 50.000 euros, importe del préstamo que concedió a D. Juan Alberto, aun cuando quienes lo solicitaron, para poder ejecutar su plan delictivo, fueron el acusado y la persona con la que colaboró.
Por lo tanto, al amparo de lo previsto en los arts. 109, 110 y 116 del Código Penal, el acusado deberá indemnizar en dichas cantidades al señor Juan Alberto y al BBVA.
El Ministerio Fiscal solicitó al formular sus conclusiones definitivas que el importe de la indemnización a favor de D. Juan Alberto fuera de 15.258 euros. Sin embargo, por las razones expuestas anteriormente, siendo que lo acreditado documentalmente es que las operaciones defraudatorias son las que se contemplan en los fs. 29 a 47 de las actuaciones y que el extracto de la cuenta NUM003 permite identificar el saldo existente antes del inicio del fraude y el que restaba a la finalización, consideramos que la diferencia entre uno y otro es el perjuicio padecido por el señor Juan Alberto.
La acusación particular añadió a la cantidad solicitada por la Fiscalía -15.258 euros- 3057 euros. En apoyo de dicha pretensión señaló la documentación obrante al f. 155 del tomo I. Así, dicha parte interesó que el total de la indemnización a favor del señor Juan Alberto ascendiera a 18.315 euros.
Examinando la citada documental, lo que parece revelar es que se trata de un 'pantallazo' o captura de pantalla de un terminal informática que informa de cargos en una cuenta de la que son titulares Juan Alberto y su padre Horacio; es un documento idéntico al obrante al f. 37. En este se identifica claramente la numeración de la cuenta de cargo, que es la misma que de la que obra extracto a los fs. 29 y 30 - NUM003 Los cargos de los que informa dicho documento son cuatro -120, 80, 2.857,90 y 0,60 euros-, que suman 3.058,50 euros. Son cargos de los que consta el apunte deudor, fecha de inicio y de vencimiento. Los dos primeros tienen fecha de inicio el 29 de noviembre de 2019; el tercero el 30 de noviembre de 2019. El cuarto, el 2 de diciembre de 2019. No se practicó en la vista oral prueba acreditativa de la causa de dichos cargos; ni cómo se ejecutaron. Esa falta de actividad probatoria impide aseverar que fueran realizados por los acusados o de que fueran ejecutados a través de alguna de las operativas defraudatorias conocidas -transferencias de banca electrónica o uso de la tarjeta de crédito/débito de Juan Alberto-.
Por lo expuesto, la responsabilidad civil queda fijada en los términos inicialmente señalados: 15.050 euros a D. Juan Alberto y 50.000 euros al BBVA.
Todo condenado de un delito o falta, debe serlo también al pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 y 124 del Código Penal vigente, incluidas las de la acusación particular.
La inclusión de la condena en costas de la acusación particular deriva de la aplicación última al proceso penal del principio de causalidad que consiste, en último término, de acuerdo con su naturaleza procesal y no punitiva, en el resarcimiento por el condenado, declarado culpable, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses amparados, por el derecho a la tutela judicial con evidente dimensión constitucional - SSTS 1429/2000 y 175/2001-. Tiene declarado la jurisprudencia, para los supuestos de que la causa verse sobre delitos públicos, como es el caso, que, por regla general, las costas de la acusación particular deben incluirse en la condena en costas, salvo
En el presente caso, la acusación particular sostuvo un relato de hechos punibles similar al sostenido por el Ministerio Fiscal y muy similar al que finalmente se ha declarado probado; asimismo, sus pretensiones se corresponden en lo fundamental con las que finalmente se recogen en el fallo de esta sentencia.
Por todo ello, la condena del acusado debe incluir el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
Por el contrario, no deben incluirse las costas del actor civil -BBVA-. No formuló escrito de conclusiones provisionales y en la vista oral se limitó a adherirse a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, sin formular pretensión expresa de condena del acusado al pago de las costas generadas por la intervención de dicha entidad financiera como actor civil en juicio. Por lo tanto, estando sometida la petición de condena en costas al principio rogatorio propio del procedimiento civil, no habiéndose formulado petición de condena por el legitimado para ello, no cabe sino declarar de oficio las que le hubiera generado al BBVA su intervención en el procedimiento.
Fallo
En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,
En caso de impago, cumplirá la responsabilidad civil subsidiaria correspondiente en aplicación del art. 53.1 del Código Penal.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al/os acusado/s todo el tiempo que ha/n estado privado/s de libertad por esta causa si no lo tuviere/n absorbido por otras.
Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de apelación, a resolver por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de la Comunidad Valenciana, en el plazo de diez días contados a partir del de la notificación de la sentencia.
Firme esta sentencia, procédase conforme a lo establecido en el art. 89.3 del Código Penal.
Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.