Sentencia Penal Nº 166/2007, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 13/2007 de 16 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00166/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

Sección nº 002

Rollo : 0000013 /2007

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de VALLADOLID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0002218 /2006

SENTENCIA Nº 166/2007

ILMOS. SRES.:

Presidente

D. FELICIANO TREBOLLE FERNANDEZ

Magistrados

D. FERNANDO PIZARRO GARCIA

D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO

En VALLADOLID, a dieciséis de Julio de dos mil siete.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid ha visto, en juicio oral y público, la causa Rollo nº 13/2007, tramitada por el Procedimiento abreviado, dimanante de las Diligencias Previas 2218/2006 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid, por delito de apropiación indebida, seguida contra:

Agustín , con DNI nº NUM000 , nacido en Tolosa (Guipúzcoa) el 17-3-1971, hijo de Juan Pedro y de María Luisa, con domicilio en Tudela de Duero (Valladolid) CALLE000 nº NUM001 , cuya solvencia no consta y en libertad por esta causa de la que no ha sido privado en ningún momento. Ha estado representado por el Procurador Sr. Jiménez Herrera y defendido por la Letrada Sra. Miguel Martínez.

Ha ejercitado la acusación pública el Mº Fiscal en la representación que le es propia. Y ha ejercitado la acusación particular doña Camila , representada por el Procurador Sr. Fresno Quevedo y asistida por la Letrada Sra. Alonso de la Rosa.

Es Ponente el Magistrado D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

I.- Las presentes actuaciones se iniciaron mediante la incoación de las Diligencias Previas 2218/2006 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid, donde se practicaron todas aquellas diligencias de instrucción que se estimaron procedentes.

II.- Mediante auto de 18 de julio de 2006 se acordó continuar la causa por los trámites del procedimiento abreviado por si los hechos imputados a Agustín fueren constitutivos de delito de apropiación indebida.

El Ministerio Fiscal emitió escrito de acusación frente al citado imputado, solicitando la apertura del juicio oral ante la Audiencia Provincial.

La acusación particular igualmente presentó escrito de acusación frente a Agustín , solicitando la apertura del juicio oral contra el mismo.

Con fecha 13 de febrero de 2007 se dictó el Auto de apertura de juicio oral y se tuvo por formulada la acusación contra Agustín por delito de apropiación indebida, declarándose órgano competente para el conocimiento y fallo de la presente causa a la Audiencia Provincial de Valladolid.

Conferido el oportuno traslado, la Defensa del acusado presentó su escrito de Defensa con proposición de la prueba de que intentaban valerse para el juicio.

A continuación se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial de Valladolid.

III.- Recibidos los mismos en esta Sección Segunda, se incoó el Rollo de Sala nº 4/2007 , se designó Magistrado ponente y se dictó Auto admitiendo aquellas pruebas propuestas por las partes que se declararon pertinentes, señalándose día para el inicio de las sesiones del juicio.

En el día y hora fijados para el comienzo del juicio, comparecieron las partes y, a través de diversas sesiones, se llevaron a cabo las pruebas admitidas. Tras las calificaciones e informes se concedió el derecho a la última palabra al acusado, finalizándose el juicio que quedó documentado en el acta correspondiente.

IV.- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales estimando que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 249 y 250-6 del mismo texto legal, del que considera autor al acusado (art. 28 C. Penal ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que solicita se le condene a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de nueve meses, así como al pago de las costas procesales, y a que indemnice a Camila en la cantidad de 43.000 euros, con el interés legal desde el 31-7-2006.

V.- La acusación particular elevó igualmente a definitivas sus conclusiones particulares, estimando que los hechos descritos constituyen un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en su modalidad agravada del artículo 250 del C. Penal concurriendo las circunstancias 6ª y 7ª con la 1ª del citado precepto (reviste especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio y la situación económica que deje a la víctima, se cometa con abuso en las relaciones personales existente entre la víctima y defraudador o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional, y recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social), del que considera autor directo a Agustín , conforme al art. 28 párrafo primero del C. Penal , con la circunstancia agravante de abuso de confianza (art. 22-6 del C. Penal ), interesando se le imponga la pena de prisión de ocho años y multa de veinticuatro meses, así como las accesorias que correspondan y las costas de conformidad con lo establecido en los artículos citados y en el art. 66. 3ª del Código Penal . En concepto de responsabilidad civil solicita se condene a Agustín a la restitución de la cantidad apropiada de 43.000 euros y al pago de los daños y perjuicios ocasionados con el delito en la cantidad de 18.030'36 euros, conforme a los artículos 109 y ss del C. Penal.

VI.- La Defensa de Agustín elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que, manifestando su disconformidad con la calificación del Mº Fiscal y de la Acusación particular, estimó que los hechos no eran constitutivos de delito alguno, y no existiendo delito no hay autor, ni pueden concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, solicitando se imponga a doña Camila el pago de las costas, incluidas las de la defensa.

Hechos

I.- El 4 de mayo de 2005 el acusado Agustín y Camila , debido a la amistad que les unía, abrieron en la "Caixa" la cuenta nº NUM002 a nombre de los dos y de titularidad indistinta, con la intención de emprender un negocio en el que ambos fueran los titulares.

El 31 de mayo de 2005, Camila procedió a ingresar en esa cuenta el cheque, por importe de 49.000 euros de su exclusiva propiedad, que recibió del traspaso de su negocio, el bar Hora Cero, situado en la calle Librería de Valladolid.

De estos 49.00 euros, 30.000 los destinaba a su aportación al negocio que iba a abrir junto con el acusado, mientras que los 19.000 euros restantes tenían como objeto cancelar dos créditos que ella tenía con el Banco Bilbao Vizcaya con motivo de la explotación del bar Hora Cero.

Ninguna cantidad aportó a esa cuenta Agustín , quien el día 3 de junio de 2005 retiró de la misma 30.000 euros, y el día 9 de junio de 2005 volvió a retirar, en esta ocasión, la suma de 13.000 euros, cantidades que hizo suyas.

II.- Agustín nació el 17-3-1971 y no tiene antecedentes penales. Camila tenía contratado en su negocio de bar Hora Cero a Agustín como camarero, realizando también éste labores de encargado.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala ha obtenido convicción de los hechos descritos como probados en virtud de la apreciación de las pruebas que se han practicado en el proceso con las debidas garantías y que hemos percibido conforme a los principios de inmediación con contradicción procesales.

La apertura en la entidad "La Caixa" de la cuenta NUM002 a nombre de Agustín y de Camila y de titularidad indistinta, ha quedado demostrada a través de la documentación aportada al respecto ( folio 3, 4 y 5) y de lo declarado por Camila , lo cual es admitido también por el acusado.

Igualmente se constata documentalmente (a los folios 8, 9 y 10) y se admite por el acusado, que éste realizó personalmente dos extracciones de dinero de esa cuenta, la primera el día 3 de junio de 2005 por importe de 30.000 euros y la segunda el día 9 de junio de 2005 por importe de 13.000 euros.

El dinero que había en esa cuenta de 49.000 euros fue ingresado por Camila y era de su exclusiva propiedad, según declara la misma y se aprecia mediante el documento al folio 5 donde aparece como la ordenante del talón ingresado por el importe citado. Y este talón fue el que ella recibió del traspaso de su local de negocio Hora Cero, conforme ella manifestó y se corrobora por la documentación relativa a dicho negocio como son el contrato de arrendamiento del local comercial de la calle Librería nº 11 de Valladolid (Folios 6 al 9) en el que Camila aparece como única arrendataria, y el contrato de traspaso de industria celebrado entre Camila como vendedora y Juan Manuel como comprador (folios 11 y 12).

Dotamos de credibilidad al testimonio de Camila . En primer término la denuncia no aparece inspirada en móvil espurio alguno. No tenía motivo de animadversión alguno frente a Agustín . La denuncia tiene su origen en el hecho de que Agustín realizó esas extracciones de dinero y ella le pedía cuentas sobre si lo había necesitado para abonos o gestiones del nuevo negocio, sin que aquel le diera explicaciones, dándose cuenta finalmente que se había quedado con ese dinero. Por otro lado, su relato es persistente y coherente, sin incurrir en ambigüedades ni contradicciones. Afirma en todo momento que ese dinero lo aportó ella de su negocio del traspaso de Hora Cero y era de su única propiedad, lo que viene avalado por la documental aportada. También afirma que abrió la cuenta conjunta de titularidad indistinta con el acusado porque tenían la intención de iniciar un negocio conjunto entre ambos, quedando en aportar cada uno 30.000 euros y los otros 19.000 euros los iba a dedicar a abonar los créditos que había adquirido ella para la explotación del Hora Cero. Ello es coherente con el hecho de abrir esa cuenta conjunta y el ingreso en la misma de esos 49.000 euros que ella recibió del traspaso del Hora cero. Toda la documentación aportada revela que la única titular o propietaria del negocio de bar Hora Cero era Camila . Y además es significativo comprobar que la cuenta con la que se llevaba dicha explotación del Hora cero era titularidad única de Camila , según se comprueba a los folios 82 y siguientes, sin que el acusado pudiera respecto del mismo realizar extracciones o pagos por sí mismo. Este es otro dato indicativo de que el mismo era de titularidad exclusiva de Camila . El hecho de abrir luego una cuenta conjunta en la Caixa se explica con el objeto de iniciar un negocio a medias entre ellos. También se aporta documentación sobre los créditos contraídos por Camila con el BBVA para la explotación de dicho negocio Hora cero y que fueron abonados por la citada Camila . Así pues, dicha documentación sobre la apertura de la cuenta, sobre la situación de anterior de que Camila era la única titular del Hora cero y quien disponía de la cuenta de dicha explotación, el dinero recibido por Camila del traspaso del Hora Cero del que era titular, avalan y corroboran la verosimilitud de las manifestaciones de Camila , que se han revelado como claras y sinceras en el acto del juicio.

Es cierto que Agustín era el hombre de confianza de Camila en la llevanza del local Hora Cero. Le tenía contratado como trabajador: camarero, y actuaba como encargado del mismo, atendiendo a proveedores y ayudándole en algunas gestiones del bar Hora cero e incluso haciendo ciertos pagos con autorización de aquella y con el dinero del negocio de ésta. Así lo reconoce la propia Camila y se corresponde con la documentación aportada. Pero ello no implica que fuera copropietario o socio de la misma en dicho negocio.

Frente a lo que alega el acusado, Camila asevera que el negocio Hora cero cuando se traspasa no tenía ninguna deuda pendiente, tan sólo le quedaba por abonar parte de los créditos que a ella le concedió el BBVA y que pensaba cancelar con los 19.000 euros ya mencionados. Los demás pagos de la explotación del negocio Hora cero se habían hecho con anterioridad y con los rendimientos del mismo. Ciertamente la prueba practicada se cohonesta con esta afirmación, sin que se constate la existencia de otras deudas pendientes más que esos créditos.

El acusado Agustín en el acto del juicio sostuvo que dedicó el dinero sacado de dicha cuenta, que fueron 43.000 euros (30.000 euros inicialmente y 13.000 euros posteriormente) a pagar deudas del negocio Hora cero. Sin embargo esta declaración carece, a nuestro juicio, de verosimilitud. Cuando se le pregunta que precise los pagos que realizó con ese dinero, de forma meditada (se le otorgó tiempo para ello) nos dice: 1º) Que pagó unos 7.000 euros a Milla-Hogar por factura de maquinaria del 2002, y luego por unas obras posteriores realizadas en Semana Santa abonó a esa empresa unos 8.000 euros, afirmando que todo ello lo hizo en metálico y sin recibo. Escasamente lógico resulta, a nuestro juicio, que a pesar de se una empresa de la familia del acusado no se entregue recibo de los pagos. Respecto de la primera partida hay una factura aportada por Camila de 7.590'54 euros (folio 74) que, como razonamos más adelante, entendemos se pagó por ella con el dinero de los préstamos solicitados al BBVA para iniciar su negocio en el Hora cero. En modo alguno consta que lo hubiera pagado Agustín con su dinero. Y respecto a los 8.000 euros no hay recibo de pago por parte de éste y ni siquiera existe factura, lo cual es sorprendente teniendo en cuenta que es un importe ya considerable, apareciendo únicamente en el folio 109 un documento aportado por Camila , y a su exclusivo nombre, referido a la solicitud de obras para sustituir encimera de barra y estanterías con un presupuesto de 950 euros. 2º) Por la insonorización del local y doble puerta de hierro, refiere haber pagado 15.000 euros, realizándolo en metálico y sin recibo. Nuevamente nos parece fuera de criterio razonable que no se interesara recibo de una obra semejante. En definitiva no existe constancia mínima de ese pago por Agustín . En este punto el testigo Mauricio dice que sí hizo factura por la puerta, lo cual se contradice con la afirmación del acusado. Y sin embargo la misma no aparece en autos. 3º) Por deudas a la Seguridad social afirma haber abonado 5.000 euros y que dio los resguardos a Camila . Tampoco resulta creíble puesto que ni siquiera sabe en qué entidad lo realizó cuando no era difícil localizar ese ingreso de ser cierto. Nada se ha hecho en ese sentido. 4º) Por estudios de ruidos a Audiotec manifiesta haber satisfecho 500 euros. No hay factura ni rastro del pago. 5º) Por el proyecto del arquitecto unos 600 euros. De esta partida sí ha acreditado que abonó 696 euros el 16-9-2004. 6º) Y por rentas atrasadas a Marí Juana tan sólo se tiene constancia de haber pagado un recibo bancario del alquiler del local por importe de 858'50 euros efectuado el 13-9-2004. de la misma forma que hizo ese pago podía haber demostrado otros abonos de renta si los hubiera hecho, máxime cuando se dice que se abonaban a través de cuenta bancaria. A su vez el traspaso se realizó sin cargas ni rentas pendientes. En cuanto a ese abono al arquitecto y esta renta, habida cuenta sus fechas, cabe comprenderlos como pagos efectuados con autorización de Camila y con los rendimientos del negocio.

Todo ello, nos muestra lo inconsistente de tales justificaciones.

Frente a la contundencia de la prueba documental, donde aparece siempre Camila como única titular y propietaria del Hora Cero, no pueden prevalecer las meras manifestaciones testificales aportadas por la defensa y que a continuación analizamos.

En su declaración Marta indicó que Agustín y Camila eran socios, pero ello no pasa de ser una mera impresión personal derivada de que Agustín realizaba labores de encargado y atendía a los proveedores (según explicó), pero también dijo que no recordaba haber visto hacer pagos a Agustín .

Benedicto únicamente señaló que tenía entendido que eran socios pero no lo asegura, y a renglón seguido manifiesta saber que el negocio estaba a nombre de Camila y las facturas y contratos iban a nombre de ella.

Por su parte Mauricio muestra una mayor vinculación con Agustín habiendo sido socio de él en un negocio, por lo que su testimonio ha de ser tomado con cautelas y reservas. Dijo que pensaba que eran socios aunque no tiene pruebas de ello. Y añadió que la puerta de hierro que colocó en el local Hora cero se la encargó y pagó Agustín . Pero no se aporta factura alguna de ello por lo que no se sabe a nombre de quien se facturó. Observamos en este punto, que mientras este testigo habla de que se hizo factura, sin embargo Agustín dijo que pagó en efectivo y sin factura. En cualquier caso, ello puede encajar en las labores de gestión y pagos que realizaba Agustín con autorización de Camila y con el dinero del negocio Hora cero.

Constantino tan solo dice que tiene entendido (no es expresión que inspire seguridad) que el bar Hora cero lo abrieron los dos, pero no sabe a nombre de quien estaba y que cuando iba al bar estaba más Camila .

El representante de Lentijo y Asociados mármoles SL, manifestó haber realizado en el Hora Cero una obra de estanterías y encimera por encargo de Milla Hogar y que a él le pagó la obra Milla Hogar. De ahí solo se desprende que Hora Cero tuvo una relación con Milla Hogar sobre esta obra y que Agustín estaba en el local citado atendiendo a esos obreros, lo cual puede explicarse en esas labores de encargado del local propiedad de Camila .

El representante de Hostelería Olid unicamente recuerda que sirvió una máquina de café al local Hora Cero y le atendió Agustín . Pero reconoce la factura al folio 83 de autos en la que consta Camila como el titular. Añadió que pone como titular al que le dicen. Y también figura en ese documento que dicha máquina se abonó por pagaré en noviembre de 2002 y que está pagada en la fecha de la factura pues esta se expidió cuando se abonó.

El representante de Milla Hogar, Simón , no nos ofrece fiabilidad probatoria. En primer lugar porque es hermano del acusado y por lo tanto tiene unos vínculos con él que comprometen su imparcialidad. Es cierto y así lo admite Camila que ella en cuanto titular del negocio Hora cero tuvo relaciones comerciales con Milla Hogar porque tenía buena relación con Agustín y era la empresa de la familia de éste. Ahora bien, el testigo nos dice que tanto la factura obrante al folio 74 como otras obras que realizó posteriormente de estanterías y encimera se las pagó su hermano Agustín en metálico y después del traspaso del bar Hora cero en el año 2005 y que no dio recibo de pago. Resulta poco verosímil que tratándose de cantidades importantes no se expidiera recibo de pago. Y también es poco comprensible que se expidiera una factura en el año 2002 y sin embargo por las otras obras posteriores no se hiciera factura alguna cuando además respecto de éstas se encargó parte de la obra a otra empresa ( Lentito y asociados mármoles SL) a la que se tuvo que abonar su parte. Además entendemos que la factura de 7.590'49 euros obrante al folio 74 de autos fue abonada por Camila con el dinero de los préstamos concedidos para iniciar la explotación mercantil del Hora cero y adquirir maquinaria y mobiliario. En efecto, a finales de mayo se le conceden a Camila dos préstamos por el BBVA de 25.240 y de 10.760 euros respectivamente, consignándose que era para la financiación de pago de traspaso de un bar y dotación de maquinaria y mobiliario del mismo ( folio 17), y esa factura expedida por Milla Hogar de 7.590'49 euros es precisamente para adquisición de ese tipo de maquinaria y mobiliario (equipo de música, aire acondicionado , aparatos de televisión, frigoríficos, vitrina, fregadero, home cinema, batidora, vaporeta) de fechas próximas a esa concesión de los créditos que se vincula con el inicio del negocio, y tal factura es aportada por Camila al proceso, en conjunto con otras facturas por ella abonadas con el dinero del préstamo para la explotación del Hora cero, comprobándose que toda esa documentación figura ella como única titular de dicho negocio.

Por último, el representante de Plublimper nada aporta sobre la titularidad del negocio Hora Cero, no recordando quién hizo el encargo si Camila o Agustín y no sabe porqué la factura expedida está a nombre de Camila .

Los documentos aportados por el acusado en el acto del juicio no acreditan más que era un hombre de confianza de Camila , la ayudaba y realizaba labores de encargado del local Hora cero. Los ingresos en cuenta bancaria bien pueden ser resguardos del dinero de caja que realizara el acusado como encargado. Igualmente los albaranes de entregas de mercancías únicamente significan que estaba en el local y recibía esas entregas. La realización de ciertos pagos, como del proyecto de arquitecto o el abono de caseta de feria o la renta de un mes se comprende dentro de esas funciones de encargado que podía hacer pagos del negocio con autorización de Camila , tal como ella ha sostenido en todo momento. Los requerimientos de apremio de la Seguridad Social vienen a nombre de Camila exclusivamente y no significa más que los pudo haber recogido el acusado cuando se enviaron al local. Pero en modo alguno se constata que pagase él mismo dichas deudas con su patrimonio. De otra parte, no ha de perderse de vista que en todos esos documentos aparece como única titular del negocio Hora Cero Camila y la única cuenta que servía para la explotación del mismo estaba a nombre exclusivamente de Camila y sólo ella tenía facultades de disposición de la misma.

En consecuencia, llegamos a la convicción de que el acusado hizo suyo el dinero extraído de dicha cuenta, que era de Camila , integrándolo en su patrimonio

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida en su figura agravada de especial gravedad por el valor de la defraudación, tipificado en el artículo 252 en relación con el art. 250-1º-6 ambos del Código Penal .

I.- Concurren en el caso que nos ocupa los elementos que integran dicho delito:

1º) El acusado se hallaba facultado para disponer del dinero, en virtud de un contrato de apertura de cuenta bancaria de titularidad indistinta entre él y Camila . He aquí el título comisivo del que se sirvió el acusado para lograr la apropiación indebida.

2º) El titular y dueño de la suma de 49.000 euros que se ingresó en dicha cuenta era Camila pues tenían su origen en la cantidad recibida por ella por el traspaso de su negocio Hora Cero.

A este respecto, toda la documentación que existe revela que la titular de dicho negocio, Hora Cero, era Camila , sin que aparezca demostrado que Agustín fuera realmente socio o copropietario del mismo. Fue Camila quien hizo aportaciones para el negocio pidiendo préstamos al Banco Bilbao Vizcaya, que la misma tuvo que abonar. No consta que Agustín hubiera satisfecho ninguna cantidad por dichos créditos. Y tampoco que éste hubiera realizado aportaciones en relación con ese negocio que evidencie una copropiedad.

Es cierto que Agustín era el hombre de confianza de Camila , había mantenido con él anteriormente una relación sentimental. Lo tenía contratado como asalariado en dicho negocio y actuaba como encargado, atendiendo a proveedores e incluso haciendo algunos pagos con el dinero del negocio y con autorización de Camila . Sin embargo Agustín no tenía disposición de la cuenta bancaria con la que se gestionaba y llevaba dicho negocio Hora Cero, la cual manejaba en exclusiva Camila .

Vemos que el contrato de traspaso de ese negocio y las cantidades abonadas por el mismo se realizan a nombre de Camila . Este es un dinero que recibe Camila y que ella ingresa en la cuenta de la Caixa. Toda la documentación existente revela que la propietaria del Hora Cero era únicamente Camila . Frente a toda esta documental que coincide con el testimonio de la Sra. Camila , el que algunos testigos pensaran que el negocio lo llevaban juntos no puede llevar a declarar un régimen de propiedad o una sociedad, sino que ello puede explicarse por la labor de encargado que realizaba Agustín .

Todo ello ha sido analizado en el fundamento anterior dedicado a la valoración de la prueba, al que nos remitimos.

3º) Por lo que se refiere a la acción ejecutada, ha quedado acreditado que el acusado, en base a las facilidades de disposición de ese dinero de la cuenta indistinta, realizó dos extracciones de dinero (de 30.000 € y de 13.000 €) y no lo empleó en gastos para la apertura de un nuevo negocio conjunto, sino que lo hizo suyo, disponiendo del mismo en provecho propio, distrayéndolas de su destino. Efectivamente la extracción de ese dinero de la cuenta por parte del acusado está documentado y viene admitido por éste.

La alegación del acusado en el sentido de que este dinero lo empleó en abonar deudas que tenía la explotación del bar Hora cero ni queda acreditada ni es creíble o verosímil, según hemos expuesto.

Por un lado, Camila afirma con claridad y reiteradamente que dicho negocio a la firma del traspaso sólo le quedaba por pagar los préstamos por ella adquiridos del Banco Bilbao Vizcaya, lo cual sí aparece de la documental aportada, y para lo cual tenía destinada parte de la cantidad recibida del traspaso -concretamente 19.000 euros-, préstamos que tuvo que abonar posteriormente ella con esfuerzo al verse privada de las cantidades sacadas por el acusado.

En virtud de ello llegamos a la segura convicción de que el acusado hizo suyo el dinero, propiedad de Camila , que extrajo de dicha cuenta.

4º) Con esa conducta se produce el resultado de la incorporación de esas cantidades al patrimonio del acusado Agustín , con el consiguiente perjuicio patrimonial de Camila quien se ha visto privada de ese dinero de su exclusiva propiedad, no habiendo restituido el acusado hasta la fecha ninguna suma.

5º) El ánimo de lucro esta presente en la acción descrita, pues el acusado incrementó su patrimonio, obteniendo un beneficio económico de forma ilícita como se ha dicho.

II.- La acusación particular interesa la apreciación de la figura agravada por la concurrencia de la circunstancia 6ª y 7ª con la 1ª del artículo 250 párrafo primero del Código Penal . El Mº Fiscal entiende que únicamente se daría la circunstancia del 2501-6ª.

Hemos de rechazar la aplicación de la circunstancia 1ª de dicho precepto. La apropiación ha sido de dinero. El Tribunal Supremo tiene establecido que el dinero es un bien fungible, instrumento de intercambio para adquirir bienes, de manera que únicamente concurrirá la agravación cuando esté específicamente aplicado a adquirir alguno de los descritos en el precepto citado: viviendas, bienes de primera necesidad o bienes de reconocida utilidad social. Se trata, por tanto, de precisar la finalidad del dinero objeto de apropiación, pero con la salvedad de que no ha de tratarse de un destino genérico, sino específico y directo, porque no toda apropiación de dinero integra la agravación. En el supuesto que nos ocupa las cantidades objeto de apropiación no estaban adscritas a la adquisición de ningún bien de primera necesidad, ni de reconocida utilidad social, sino que iban a destinarse a la apertura de un negocio, por lo cual no concurre la figura agravada expresada.

Tampoco cabe apreciar la circunstancia 7ª, relativa a la comisión de la apropiación por abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aprovecharse éste de su credibilidad empresarial o profesional. Si bien dicha agravante no se puede excluir de modo absoluto en el delito de apropiación indebida, el Tribunal Supremo entiende que su campo de aplicación es más propio en los delitos de estafa y que sólo será susceptible de apreciarse en la apropiación indebida cuando exista una situación autónoma que actúe como un plus distinto y diferente que acentúe, incrementándola, la quiebra de la confianza que constituye el núcleo del delito de apropiación indebida (Cfr. Sentencia 22/12/2003, 28-4-2000 ). En el caso presente, la relación de amistad y de confianza entre Agustín y Camila es lo que les llevó a abrir la cuenta indistinta para iniciar un negocio conjunto, por lo que esa confianza está en la base misma de la comisión en sí de la apropiación indebida, sin que se advierta una situación autónoma añadida que signifique el plus de desvalor a ese quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio, pues el acusado con esa posición inicial de la apertura de la cuenta indistinta ya sólo tuvo que verificar las extracciones sin emplear nuevas estrategias vinculadas a sus relaciones con la perjudicada para obtener el dinero y apropiárselo.

Se solicita finalmente la aplicación de la circunstancia 6ª del artículo 250 , consistente en que la apropiación revista especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima. El estado actual de la jurisprudencia considera que a partir de la cantidad de 36.000 euros (6.000.000 de las antiguas pesetas) es aplicable la agravante de especial gravedad a que se refiere el art. 250-6º del Código Penal . Son exponentes de este criterio las SSTS de 8-2-2002, 5 de diciembre de 2002, 5 de febrero de 2003 y las más recientes de 2-3-2005 y 21-3-2005 . Como quiera que en el presente caso, la apropiación se eleva a 43.000 euros (7.154.598 pesetas) hay que estimar este subtipo del art. 250-1-6ª del C. Penal por la gravedad de la apropiación atendiendo a su valor.

TERCERO.- Del referido delito es responsable penalmente en concepto de autor, el acusado Agustín (art. 28 del Código Penal ) por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos que lo integran: esto es, las extracciones del dinero ajeno apropiándose del mismo, según hemos razonado en los dos fundamentos anteriores.

CUARTO.- No son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La acusación particular postula la concurrencia de la agravante de abuso de confianza (art. 22-6 del C. Penal ).

La posición doctrinal más seguida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras STS 1-11-1996 ) ha señalado, como regla general, la incompatibilidad de la circunstancia de agravación de obrar con abuso de confianza con el delito de apropiación indebida porque la deslealtad o el abuso de confianza va embebida en el tipo penal de la apropiación indebida en cuanto quebranta la lealtad y confianza de los administradores, depositarios, gestores, etcétera».

En el caso examinado, la relación de amistad y confianza que existía entre Agustín y Camila al tiempo de los hechos fue el motivo por el que deciden iniciar un negocio conjunto y aperturar una cuenta bancaria a nombre de ambos y de disposición indistinta, con lo que esos vínculos están en la base de la comisión del propio delito de apropiación indebida en sí mismo, es decir eran inherentes a la conducta delictiva básica del acusado, y no pueden al mismo tiempo servir para configurar una circunstancia agravatoria, pues se vulneraría el principio non bis in idem y el de legalidad.

QUINTO.- En orden a la fijación de la pena, es preciso señalar que estamos ante el subtipo agravado de la apropiación indebida (art. 252 en relación con el art. 250-1-6ª ) con lo que la pena de prisión abarca de uno a seis años, y con arreglo al artículo 66 del Código Penal , y al no concurrir agravantes ni atenuantes, podemos movernos en toda su extensión. Pues bien, estimamos procedente la pena de dos años de prisión a la vista de la cantidad apropiada y la entidad de los hechos, teniendo en cuenta que incluso al retirar cantidades que la propietaria tenía destinadas al pago de los créditos citados, provocó que ésta tuviera que realizar un mayor esfuerzo para abonar los mismos, siendo la conducta del acusado indiferente a todas estas circunstancias sin haber devuelto ninguna cantidad hasta la fecha.

De la penalidad accesoria que lleva aparejada dicha prisión (artículo 56 del C. Penal ), hemos de establecer la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone también la pena de multa de siete meses, individualizando dicha extensión en atención a aquellos parámetros tenidos en cuenta para la individualización de la pena privativa de libertad, que aquí damos por reproducidos. Por lo que se refiere a la cuota de la multa, ante una falta de petición concreta por las partes, este órgano judicial debe imponer la cuota mínima de dos euros al día a fin de no infringir el principio acusatorio. El régimen de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa viene determinado en el artículo 53 del Código Penal y consiste en un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

SEXTO.- Todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente, conforme establece el artículo 109 y 116 y concordantes del Código Penal .

En consecuencia, el acusado indemnizará a Camila en la suma de 43.000 euros, que es la cantidad propiedad de Camila y que Agustín hizo suya apropiándosela en perjuicio de aquella, tal y como se desprende de lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos.

El coste del abono de unos créditos a los que la citada Camila tuvo que hacer frente sin contar con ese dinero que fue objeto de apropiación, no es un concepto que quepa incluir en la responsabilidad civil achacable al acusado pues los pactos o sistemas de financiación particulares que aquella tuviera no le deben alcanzar a éste, quien responderá por la suma efectivamente apropiada, con los intereses legales correspondientes desde el 31-7-2006, a tenor de la solicitud del Mº Fiscal. A partir de la presente sentencia el interés será el normativamente previsto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento civil.

SÉPTIMO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito (art. 123 y siguientes del C. Penal ).

En dichas costas se deben incluir las de la acusación particular pues su actuación no puede considerarse irrelevante y, aun cuando haya planteado una calificación con pretensiones punitivas no acogidas, lo cierto es que no eran absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Mº Fiscal sino que guardaban una básica o intrínseca homogeneidad con las mismas, ni se advierte fueran inútiles o perturbadoras.

Vistos los articulos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Agustín como autor de un delito de apropiación indebida agravado por la cuantía (art. 252 en relación con el 250-1-6ª ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de siete meses con una cuota diaria de dos euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Agustín indemnizará a Camila en la cantidad de 43.000 euros, con los intereses legales correspondientes desde el 31-7- 2006, y a partir de la notificación de esta sentencia se devengarán los intereses normativos del artículos 576 de la Ley de enjuiciamiento civil.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO, estando celebrando audiencia pública el día 31 de julio de 2007 . Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.