Sentencia Penal 166/2008 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 210/2008 de 11 de noviembre del 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00166/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

AVILA

APELACIÓN PENAL

Rollo nº 210/2008

Causa nº 424/2007; Juzgado Penal de Ávila

(Proc. Abreviado num. 43/2005; Jdo. Instrucción 1 de Arenas de San Pedro)

SENTENCIA NÚM. 166/2008

Ilmos. Sres:

Presidenta

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

Magistrados:

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ANGEL CALLEJO SÁNCHEZ

Ávila, a once de noviembre de dos mil ocho .

Visto ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial, la Causa del Juzgado de lo Penal nº 210/2008 en grado de

apelación dimanante del

Procedimiento Abreviado num. 43/2005 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Arenas de San Pedro, Rollo 210/2008, por delito

de lesiones, siendo parte apelante

Millán , representado por el Procurador Sr. Sacristán Carrero y defendido por la letrada

Doña Caridad Galán y Prudencio , representado por la Procuradora Sra. Porras Pombo y defendido por el letrado D. Pablo Casillas González,

oponiéndose cada uno de ellos al

recurso del contrario.

Ha sido designada Magistrada Ponente DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal de Ávila se dictó sentencia el 29 de mayo de 2008 declarando probados los siguientes hechos: "Probado y así se declara que en torno a las 2,00 horas de la madrugada, aproximadamente, del pasado 3 de mayo de 2003, el acusado, Prudencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, volvía junto con su amigo Pedro Miguel a uno de los puestos del mercadillo medieval que tenían instalado en la Plaza del Castillo de la localidad de Candelada (Ávila). Y como al llegar observaran y tuvieran indicios serios de que en tales momentos un grupo de jóvenes (de entre trece y quince años, aproximadamente) estaban sustrayendo comestibles de su puesto, salieron tras ellos, alcanzando el acusado a Millán ; nacido el 26-7-1989, al cual, airado e irritado porque pensaba que era uno de los que habían pretendido robar en su puesto- le propinó dos golpes con la mano abierta, alcanzándole a la altura de la zona del oído izquierdo.

Como consecuencia de ello, le originó una perforación timpánica postraumática, lesiones de las que curó tras tratamiento médico a los 60 días, (5 de ellos impedido para sus ocupaciones habituales y 2 de hospitalización), precisando para evitar graves secuelas de una intervención quirúrgica (miringoplastia en el oído izquierdo), restándole un leve déficit de agudeza auditiva consistente en ligera caída en audiometría a 8000 Hz, que no genera hipoacusia en actividades habituales de la vida diaria."

Y cuyo fallo dice lo siguiente: "Que debo condenar y condeno al acusado, Prudencio , como autor directamente responsable de un delito atenuado de lesiones, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple analógica de dilaciones indebidas, a la pena de TRES MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; condenándole, asimismo, al pago de las costas procesales causadas (incluidas las originadas a la acusación particular) y a que abone , en concepto de indemnización de daños y perjuicios, por lesiones y secuelas, a Millán , la suma total de 3692 euros, con los intereses legales correspondientes."

SEGUNDO.- Dicha sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de Millán de un lado y la de Prudencio de otro, elevándose los autos a esta Audiencia y pasándose al Ponente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se ha observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Dicha sentencia es objeto de impugnación por el encausado, Prudencio , y por el perjudicado Millán , constituido como Acusación Particular, en procura, respectivamente, de resolución que conceptúe los hechos como constitutivos de una falta de imprudencia grave ex artículo 621.3 en relación con 147.2 del Código Penal , con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificadas, imponiendo la pena de 15 días de multa a razón de dos euros día, o subsidiariamente condene al acusado como autor de un delito atenuado de lesiones, con la misma circunstancia modificativa, a la pena de veintiocho días de multa a razón de una cuota de dos euros día, o con carácter subsidiario de segundo grado lo condene por dicha infracción a la pena de arresto de siete fines de semana, sustituida por un pena de 28 cuotas de multa a razón de tres euros cuota, todo ello sin imposición de costas o, subsidiariamente, excluyendo las de la Acusación Particular; mientras que el perjudicado suplica sentencia que revoque el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil, y conceda como indemnización la suma de 20.000 euros, con los intereses legales correspondientes.

TERCERO.- El recurso deducido por Prudencio suscita diversas cuestiones cuyo orden lógico exige analizar primeramente la que se propone en segundo lugar, denunciando la indebida aplicación del artículo 147.2 del Código Penal , cuando procedería incardinar los hechos en el artículo 621.1 en relación con aquel, por inexistencia de dolo, y, en definitiva, calificarlos como constitutivos de una falta contra las personas, de lesiones causadas por imprudencia grave.

Sin embargo recordemos que para conceptuar un hecho como doloso no es menester que su autor haya pretendido directamente causar el efecto o resultado, y basta haya actuado de tal modo que, representándose posible el mismo como consecuencia de su acción, no desista de realizarlo, consintiéndolo así, es decir, actuando con dolo eventual, pues debe apreciarse éste en quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, ello no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y, aunque no persiga de modo directo la producción del resultado dañoso, comprendiendo que existe un elevado índice de probabilidades de que se produzca, según las previsiones normales en una persona medianamente diligente, lleva adelante la acción. En tal entendimiento, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2002 establece en relación al dolo eventual: "La jurispudencia de esta Sala ha considerado -y aplicado- en muchas ocasiones, la doctrina de la representación y la del consentimiento y ha afirmado y reiterado en los últimos años que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima. (Entre otras SS 1160/2000, de 30 de junio; 439/2000, de 26 de julio; 1715/2001, de 19 de octubre y 20/2002, de 22 de enero ...)".

En definitiva, el conocimiento de los peligros concretos generados por la acción determina la imputación del resultado a título de dolo, aunque no en todos los casos exista intención de producir el resultado, y el dolo eventual -que es ultra propositum respecto al resultado accesorio- merece la misma valoración jurídica que el dolo directo, o, dicho de otra manera, la preterintencionalidad no puede operar cuando el autor conocía el peligro concreto generado por su acción; de ahí que el legislador eliminara tal circunstancia del catálogo de atenuantes genéricas; en el Código Penal vigente la preterintencionalidad relevante para atenuar la pena del dolo es naturalmente la imprudencia, cuyo ámbito excede el caso que nos ocupa en cuanto plasma el voluntario ejercicio de violencia física susceptible de causar un detrimento físico y no comporta la dejación del deber de evitar el daño previsible, sino una actuación claramente intencional en que, eso sí, se produjo una desproporción entre lo querido y sus consecuencias, desajuste que ya tuvo en cuenta el Juzgador acudiendo al tipo privilegiado previsto en el artículo 147.2 del Código Penal , por lo que hemos de estar a los acertados razonamientos que en este punto contiene la sentencia impugnada.

CUARTO.- El siguiente motivo de recurso se refiere a la atenuante analógica de dilaciones indebidas, cuya aplicación como muy cualificada postula el disconforme, y ello en aras de obtener una disminución en la pena, ex artículo 66.4º del Código Penal , sanción que para caso de condena por delito sitúa en "multa de 28 días a razón de 2 euros/día... y, subsidiariamente, una pena de arresto de 7 fines de semana, la cual, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 88.2 del Código Penal , habrá de ser sustituida en la propia sentencia que se dicte en la apelación por una pena de multa de 28 cuotas a razón de 2 euros cuota".

Aunque el Código Penal no ofrece una concreta noción sobre el carácter muy cualificado que pueda adornar una atenuante, la doctrina legal acude a índices cuantitativos y cualitativos que presten mayor intensidad a la en principio considerada como genérica, y atribuye la facultad de así estimarlo al órgano judicial sentenciador, revisable en alzada; mas dificultad reviste construir una atenuante por analogía y reputarla como muy cualificada, asimilándola en definitiva a una eximente incompleta a efectos penológicos, y ello atribuyéndole efectos de "mayor intensidad" sin punto legal de referencia, a pesar de lo cual la doctrina ha evolucionado llegando a admitir tal figura (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de abril y 26 de septiembre de 1994, 3 de marzo de 2003, y 12 de marzo y 7 de julio de 2004 , con referencia a dilaciones indebidas, si bien la última recuerda que no cabe orillar otros factores como la complejidad del litigio o el comportamiento de los litigantes), aunque advierte que sólo será posible en casos excepcionales (sentencias de 26 de octubre de 1998 y 19 de febrero de 2001 ), y precisa una apoyatura fáctica (p.e. sentencias de 10 de diciembre de 1981 y 28 de abril de 1994 ) por mor del carácter circunstancial y condicionado a las particularidades del caso concreto, lo que exige la necesidad de que la influencia se vea reflejada en la premisa de los hechos.

En el presente caso el factum no incluye ninguna observación al respecto, y el examen de los autos revela una demora notoria, si bien justificada en algunos lapsos temporales, cual el relativo al tratamiento médico del lesionado, sin que, por otra parte, se rebase claramente el margen propuesto por la Jurisprudencia para acoger la analógica ordinaria -v.gr. sentencias de 3 de marzo y 8 de mayo de 2003, 12 de marzo de 2004, 18 y 15 de febrero y 3 de marzo de 2005, 2 de octubre de 2007 y 20 de mayo de 2008 -.

Como, a mayor abundamiento, resulta que los gravísimos e irreparables perjuicios que ahora se atribuye el reo como anudados a la dilación pudieron ser quizá removidos mediante denuncia del retraso, como contemplan las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero y 19 de diciembre de 2002 y el Pleno de 21 de mayo de 1999 , hemos de concluir descartando la pretensión.

QUINTO.- Es igualmente objeto de reproche la indebida preterición de la norma penal vigente cuando ocurrieron los hechos, artículo 147.2 del Código Penal conforme a la redacción de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre .

La Disposición transitoria 1ª de la Ley Orgánica 15/2003 , acorde a los postulados de legalidad y seguridad jurídica, que ya marcó la Disposición transitoria 1ª de la Ley Orgánica 10/1995 , establece que los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esa Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión, no obstante se aplicará la nueva una vez en vigor si las disposiciones de la misma son más favorables al reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad; si bien la Ley Orgánica 11/2003 no contiene una norma semejante, el tenor del artículo 2 del Código Penal , reflejo del artículo 25 de la Constitución, impone igualmente aquellos principios, y por tanto la necesidad de que los hechos ahora objeto de enjuiciamiento sean sancionados aplicando alguna de las penas previstas en la inicial redacción: arresto de siete a veinticuatro fines de semana o multa de tres a doce meses, lo que en las actuales circunstancias, desaparecido el arresto de fin de semana, nos aboca a seleccionar la pena de multa, que además es idónea como reproche penal en el presente caso, individualizándola como luego diremos.

Las protestas que esgrime la Acusación Particular al impugnar el motivo no pueden prosperar por mucho que lo ahora dispuesto le resulte sorpresivo, desde la óptica de que el objeto del proceso penal son los hechos, no una determinada calificación jurídica, y la incardinación de los mismos con acomodo a los principios de legalidad e irretroactividad de la ley penal reviste carácter imperativo aun a costa de que suponga una cuestión nueva en la alzada. Además, no es aceptable la homogeneidad predicada por la Acusación Particular de las penas de arresto de fin de semana y prisión si se observa que incluso impuesta en su límite superior la de arresto (24 fines de semana) es mucho menos gravosa que el límite inferior de la pena de prisión (tres meses), y por ende la permuta que entre una y otra se pretende al socaire de su semejante naturaleza quebranta las disposiciones legales dichas más arriba y la "conversión" a posteriori del arresto en prisión no cabe, sin perjuicio de la oportunidad de los criterios de política criminal expresados en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 15/2003 y que llevaron al legislador a modificar el sistema de penas para el futuro.

Procede imponer la pena de multa de tres meses en atención a las circunstancias concurrentes, con una cuota diaria de diez euros, atendiendo a los datos que en cuanto a la situación económica del reo obran en la causa o de ésta pueden inferirse, como es el desarrollo de una actividad económica remunerada y la capacidad laboral del penado.

SEXTO.- El postrero motivo se dirige a evitar la imposición de las costas con singular referencia a las correspondientes a la Acusación Particular, tachando su actuación de innecesaria y pasiva, lo que propiciaría la exención, discurso que olvida la doctrina legal surgida en torno a los artículos 239 y 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal, p.e. sentencias de 25 de enero y 12 de febrero de 2001, 27 de marzo de 2002, 28 de marzo de 2003, 25 de marzo de 2004, 12 de abril de 2006 y 18 de mayo de 2007 , en cuanto sostienen que la condena en costas ha de incluir las devengadas por la Acusación Particular, y la exclusión sólo conviene cuando su proceder haya sido notoriamente inútil o superfluo, lo que no acontece en el supuesto de méritos, y basta para comprobarlo contemplar la responsabilidad civil, o gravemente perturbadora, o sostuviese posiciones absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y las acogidas en la sentencia, situaciones ajenas ahora.

SEPTIMO.- El recurso interpuesto por Millán se limita al pronunciamiento sobre indemnización de daños y perjuicios por lesiones y secuelas, y la censura abarca aspectos fácticos y jurídicos relativos a dicha cuestión, que el disconforme articula en tres motivos con las rúbricas "error en los hechos probados", "error en la fundamentación jurídica" y "error en la fijación de la indemnización", si bien en definitiva aluden todos a un mismo punto: la determinación de las lesiones y secuelas, que el recurrente propone con dos hipótesis, la primera, que tardó de curar de sus lesiones 340 días, de los que 2 fueron de hospitalización, 30 impeditivos y 310 no impeditivos, habiendo precisado para sanar de la lesión definida como perforación timpánica, de intervención quirúrgica consistente en miringoplastia en oído izquierdo, restándole como secuela un leve déficit de agudeza auditiva, ligera caída en audiometría a 8000 Hz que no genera hipoacusia en actividades habituales de la vida diaria, y la segunda, consistente en que tardó en sanar 60 días, de los que 5 fueron impeditivos, presentando como secuela perforación timpánica traumática, restándole además el leve déficit mencionado ut supra, presupuestos fácticos ambos que tendrían su respectivo soporte probatorio en los distintos informes periciales evacuados en fase de instrucción y en el juicio oral, y en la documental incorporada, y así a favor de la primera opción abona el informe médico forense emitido el día 8 de agosto de 2007 -folio 205-, mientras que la segunda encontraría apoyo en los informes forenses de fecha 17 de diciembre de 2003 y 4 de febrero de 2004, pues califican de secuela la perforación timpánica traumática, y dictamen del Dr. Juan Ignacio , y, en definitiva, se postula la misma indemnización total -20.000 euros- por uno u otro camino.

Entiende la Sala que el relato fáctico ha de ser modificado en cuanto omite conceptuar de secuela la perforación timpánica postraumática, calificándola simplemente de lesión precisada de intervención quirúrgica y con el efecto único en orden a la indemnización de incluir como días de incapacidad los dos de hospitalización, pues en realidad lo que se desprende de los informes documentados es que esa consecuencia es una secuela tras la estabilización lesional, y después puede someterse el paciente a un tratamiento reparatorio, para mayor restablecimiento de su salud, paliando la secuela por implantación de tejido para sustituir el tímpano dañado; ciertamente el periodo que transcurra una vez consolidada la lesión hasta el remedio quirúrgico no tiene el encaje médico forense de "días de lesión" pero implica una situación de menoscabo físico perdurable en el tiempo, detrimento al que acompañan la penosidad y el riesgo, por lo que tal estado de cosas ha de ser resarcido mediante indemnización como secuela; sin perder de vista que a la postre se tradujo en un leve déficit de agudeza auditiva consistente en ligera caída en audiometría a 8000 Hz que no genera hipoacusia en las actividades habituales de la vida diaria, pero ponderando estos males en atención a la edad del perjudicado, entendemos que una indemnización global de 5.000 euros resarce sus secuelas.

En otro orden de cosas, la suma otorgada por los días que tardó en sanar, a razón 60 euros por día de impedimento y 24 euros por día de lesión no incapacitante, se ajusta a las sumas habitualmente concedidas en casos semejantes, y por lo mismo procede su confirmación.

Todo ello, sin perjuicio de precisar, a los efectos previstos en el art. 576.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por ser revocatoria en parte esta resolución, que los intereses procesales se entenderán devengados desde la sentencia dictada en primera instancia respecto a la suma allí reconocida, y desde la presente data serán aplicados al aumento ahora dispuesto.

OCTAVO.- Por las razones dichas procede estimar en parte ambas impugnaciones, y revocar parcialmente la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada, al amparo de lo previsto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás aplicables,

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por Millán y por Prudencio contra la sentencia de fecha 29 de Mayo de 2008, dictada por el Titular del Juzgado de lo Penal de Ávila, en la causa num. 424/2007, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución en los particulares relativos a la pena, que fijamos en multa de tres meses, con una cuota diaria de 10 euros, sin perjuicio de la responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista para caso de impago, y a la responsabilidad civil, fijando en 6.692 euros la suma en que Prudencio indemnizará a Millán , y a la que se aplicarán los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia de instancia respecto a la suma en ella reconocida, y desde esta data a la restante.

Confirmamos la resolución en sus demás pronunciamientos.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Con certificación de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.