Sentencia Penal Nº 166/2008, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 5292/2007 de 19 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00166/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LEON

Sección nº 001

Rollo : 0005292 /2007 PENAL

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de LEON

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000034 /2007

Modelo: 60240

S E N T E N C I A Nº166/08

ILMOS. SRES.:

D. MANUEL GARCÍA PRADA.- PRESIDENTE

D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.- MAGISTRADO

Dª ANA DEL SER LÓPEZ.- MAGISTRADA

En la ciudad de León a diecinueve de junio de dos mil ocho.

VISTOS ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León los autos de Procedimiento Abreviado 34/07 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de León habiendo sido partes de una como apelantes Agustín representado por la Procuradora González Rodríguez siendo Letrada Ana Isabel Fernández Gómez, Benjamín representado por la Procuradora De Prado Sarabia siendo Letrado Juán C. Alvarez González; de otra como apelado EL MINISTERIO FISCAL actuando como Ponente el ILMO. SR. D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de marzo de 2007 se dictó por el Juzgado de 1ª Instancia Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO.- Que debo condenar y condeno a Agustín como responsable en concepto de autor de andelito de lesiones con uso de instrumento peligroso ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN A Benjamín , A SU PERSONA, DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIER OTRO QUE FRECUENTE A UNA DISTANCIA INFERIOR A 150 METROS DURANTE TRES AÑOS Y COMUNICACIÓN CON EL MISMO POR CUALQUIER MEDIO DURANTE TRES AÑOS y debo condenar y condeno a Benjamín como responsable en concepto de autor de una falta de lesiones ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE, PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN A Agustín , A SU PERSONA, DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIER ORO QUE FRECUENTE A UNA DISTANCIA INFERIOR A 150 METROS DURANTE SEIS MESES Y COMUNICACIÓN CON EL MISMO POR CUALQUIER MEDIO DURANTE SEIS MESES, con expresa imposición de costas por mitad a ambos acusados, incluidas las de la Acusación Particular de la Gerencia Regional de Salud, pero sin que se incluyan las costas de las Acusaciones Particulares de Agustín y Benjamín y con la salvedad de que en el caso de Benjamín solo se le imponen las correspondientes a un juicio de faltas.- Agustín indemnizará a Benjamín en las cantidades de 664 euros por días de hospitalización, 2.403 euros por días que de incapacidad, 1.425 euros por días que tardó en curar y 3.758 euros por la secuela y a la Gerencia Regional de Salud en la cantidad de 4.635,68 euros por los gastos de curación de Benjamín , Benjamín indemnizará a Agustín en la cantidad de 233 euros por los días de curación.- Aplíquese el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- Se decreta el comiso del tubo metálico.

SEGUNDO.- Contra la mencionada Sentencia se interpuso por las partes apelantes recursos de apelación.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala de la Audiencia se señaló día para deliberación y fallo.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, cuyo tenor literal es el siguiente: Sobre las 11 horas del día 31 de mayo de 2005 los acusados, Agustín , mayor de edad y sin antecedes penales y Benjamín mayor de edad y sin antecedentes penales, tras protagonizar una discusión cuando se encontraban en la localidad de Benazolve (León) originada por la imputación de Benjamín a Agustín de haberle arrojado a su finca unas piedras, se agredieron mutuamente, procediendo Agustín a golpear en la cabeza de Benjamín con una azoleta que tenía en las manos causándole un traumatismo cráneo-encefálico con heridas inciso-contusas en región parietal izquierda acompañado de fractura ósea abierta con hundimiento en la misma región, lesiones que precisaron tratamiento médico y tardaron en curar ciento catorce días de los cuales sesenta estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales y once hospitalizado, quedándole como secuela un síndrome postconmocional de intensidad leve. Asimismo, Benjamín en el transcurso del altercado golpeó a Agustín con un tubo metálico delgado que portaba, causándole lesiones de carácter contusivo y erosivo en antebrazo derecho, región omoplato izquierdo y región pretibial derecha que precisaron para su curación una única asistencia facultativa y tardaron en curar ocho días.- Los gastos de asistencia sanitaria dispensada por el Sacyl y a Benjamín ascendieron a 4.635,68 euros.- El acusado Agustín ha estado privado de libertad por esta causa desde el 2 de junio de 2005 al 29 de diciembre de 2005.- Agustín había nacido el 26 de marzo de 1945 y Benjamín el 21 de febrero de 1935.

Y se añade el siguiente hecho probado:

D. Agustín ingresó la suma de 12.831,68 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales del Juzgado de lo Penal nº 2 de León, el día 21 de diciembre de 2006 .

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia dictada califica los hechos como constitutivos del subtipo agravado del delito de lesiones previsto por el número 1 del artículo 148 (empleo de instrumentos, objetos o medios peligrosos para la vida o salud física o psíquica del lesionado), en relación con el tipo ordinario previsto por el artículo 147.1 del Código Penal . Esta calificación es plenamente conforme con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular (D. Benjamín ) y la Defensa. Así pues, por estricto respeto al principio acusatorio, no podemos calificar los hechos sino como lo han propuesto tanto la Acusación Particular como el Ministerio Fiscal como la Defensa. La divergencia no radica en la calificación penal de los hechos sino en las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal: la Acusación Particular (D. Benjamín ) estima que concurre la agravante de alevosía (que no es reconocida en la sentencia) y la Defensa estima que concurren las atenuantes de legítima defensa incompleta (artículo 21.1º en relación con el artículo 20.4º CP ), arrepentimiento espontáneo (artículo 21.4º CP ), arrebato u obcecación (artículo 21,3º CP ), la de haber procedido el culpable a reparar el daño causado a la víctima o disminuir sus efectos (artículo 21.5º CP ).

En los recursos interpuestos se recurre a las particulares valoraciones probatorias propuestas por cada una de las partes, exponiendo los argumentos en los que las basan. Pero no debemos de olvidar que, por estricto respeto al principio acusatorio, lo que es objeto de controversia no es la calificación jurídica de los hechos, sino la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, ya sea para agravarla o para atenuarla. A ello debe añadirse el alcance que se ha de otorgar a la pena de prohibición de aproximación (ambas partes formulan impugnación), ya sea para reducir su duración (recurso interpuesto por D. Agustín ) o y para pedir ampliación de la distancia fijada (recurso interpuesto por D. Benjamín ).

SEGUNDO.- Criterios de valoración de la prueba.

El recurso de apelación autoriza al Tribunal de apelación a revisar la valoración probatoria expresada en la sentencia recurrida. Pero como el juez que dicta la sentencia que se recurre se funda en las pruebas que han sido practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, la valoración por él efectuada debe ser respetada salvo que la conclusión fáctica a la que llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia. El artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal atribuye al Juez ante el que se celebra el juicio en primera instancia el deber y la facultad de valorar las pruebas practicadas de acuerdo con el dictado de su conciencia y con arreglo a la lógica y a las reglas de la sana critica (así lo ha declarado el TS en sentencias de 19 de febrero, 11 de octubre de 1978, 15 de marzo de 1980, 22 de septiembre de 1987 y el TC en sentencias de 140/85, de 29 de noviembre, 23 de febrero de 1988 , entre otras), y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo que se demuestre manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias.

En este sentido, la más reciente sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 29 de junio de 2006 dice:

"SEGUNDO.- Hemos dicho muchas veces que en la función de control que el Ordenamiento atribuye a este Tribunal Supremo, está excluida la revisión de la valoración de las pruebas practicadas en la instancia y, en concreto, de aquéllas que por ser estrictamente personales como son las manifestaciones de acusados, coacusados y testigos, son exclusivamente valorables por los jueces a quibus ante los que se prestan en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción, que supone una indiscutible ventaja a la hora de ponderarlas, de la que no goza ni puede gozar esta Sala de casación.

"Pero también hemos declarado en infinidad de ocasiones, que ello no empece que a la vista del total material probatorio y de las circunstancias acreditadas por éste, debamos pronunciarnos sobre la racionalidad y congruencia del resultado valorativo a que llega el Tribunal sentenciador en el sentido de verificar si existen elementos objetivos contrastados y de suficiente entidad que permitan llegar a valoraciones contrarias y a fundamentar la existencia de dudas razonables y justificadas de que los hechos pudieran haber sucedido de modo distinto".

Así pues, la preeminencia de la valoración de la prueba por el juez de instancia tiene como fundamento su presencia en la práctica de las pruebas obtenidas con respeto a las garantías legalmente establecidas, pero su procedencia se funda en la motivación ofrecida. El Tribunal que conoce del recurso contra la sentencia dictada no interviene en la práctica de las pruebas, por lo que su particular apreciación de la prueba difícilmente aparecería justificada, salvo en caso notoria insuficiencia de motivación. A partir de los fundamentos probatorios se puede realizar un análisis crítico sobre la racionalidad de la valoración de la prueba, de modo que las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida sólo se descartarán cuando de los datos obrantes en la causa se puedan extraer contundentes conclusiones contrarias a las expresadas en la sentencia.

De la propia naturaleza jurídica del recurso de apelación se deriva la posibilidad de que el Tribunal de apelación pueda revisar, sin limitación alguna, la valoración de la prueba reflejada en la sentencia, pero lo que no puede es revisar el contenido del material probatorio obtenido por medio de declaraciones emitidas en el curso del acto de un juicio en el que no ha intervenido, ni revisar los elementos de convicción (los subjetivos) que han llevado al juez a otorgar credibilidad en relación con unas declaraciones que no ha presenciado. Como excepción, el Tribunal de apelación sí puede analizar el discurso argumentativo que sirva de fundamento fáctico de la sentencia recurrida, por si se advierte irracionalidad, incoherencia o contradicción.

En este caso, la sentencia razona y expresa los motivos de valoración de la prueba (fundamento primero de la sentencia recurrida) que son compartidos por este Tribunal.

TERCERO.- Recurso interpuesto por D. Benjamín .

Alega error en la valoración de la prueba, y ofrece su propia valoración probatoria en la que funda dos peticiones: absolución de la falta por la que es condenado en la sentencia recurrida y la condena de D. Agustín a la pena de 5 años según calificación emitida en su escrito de conclusiones provisionales, elevada a definitivas en el acto del juicio, si bien añadió petición de prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 1.000 metros.

A/ Sobre la petición de condena de D. Agustín .

En el acto de la vista, la dirección letrada de D. Benjamín elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, con la salvedad de añadir la petición de prohibición de aproximación a distancia no inferior a 1.000 metros. Y fundó tal petición en la comisión de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 148 del Código Penal, con la concurrencia de las agravantes previstas en la regla 1ª y 2ª del artículo 22 del Código Penal . Por lo tanto, y como ya se ha expuesto, para resolver sobre la acusación formulada por D. Benjamín , y que se hace valer por vía de recurso, hemos de ceñirnos a aquellos fundamentos que guarden relación con la concurrencia de la agravante de alevosía, única a la que se hace referencia en el recurso interpuesto.

No puede el Tribunal de apelación entrar a revisar los hechos probados salvo que, de alguna manera, incidan en la apreciación de la agravante invocada. Es decir, no resulta procedente una revisión global de la valoración de la prueba; hemos de ceñirnos a aquellos hechos y fundamentos que determinen la concurrencia o rechazo de la agravante citada.

El recurrente considera que concurre la agravante de alevosía, ya que el primer golpe lo recibió de su agresor cuando ya se encontraba de espaldas a él y se ausentaba del lugar, y porque, después de una primera agresión, llevó a cabo otra cuando D. Benjamín cayó rodilla en tierra después del primer golpe propinado.

En el informe médico-forense se describen las lesiones sufridas como heridas sufridas en región parietal izquierda. Aunque se alude a dos heridas inciso-contusas la fractura ósea fue única, por lo que de los informes médicos no podemos inferir si hubo uno o más golpes. Un solo golpe, según su trayectoria y/o desplazamiento, puede dar lugar a una o más heridas. No podemos determinar, con informes médicos, si hubo uno o más golpes, pero caben ambas posibilidades. Lo que sí es cierto es que las heridas se localizaron en la zona parietal izquierda y que sólo hubo una fractura por lo que no resulta verosímil que se produjeran dos golpes con un objeto contundente y sólo se produjera una fractura, sobre todo si tenemos en cuenta que las dos heridas se localizan en una zona muy localizada y de escasa extensión: la zona parietal izquierda. Aunque no imposible, sería una extraordinaria coincidencia que los dos golpes propinados con la azuela (uno cuando Benjamín estaba de pie y el otro después de caer de rodillas) golpearan en el mismo lugar (zona parietal izquierda), y que, a pesar de lo lesivo del instrumento empleado, sólo se produjera una fractura. Igualmente resulta poco verosímil la versión ofrecida en el escrito de acusación cuando dice que el primer golpe lo sufrió Benjamín cuando ya estaba de espaldas. Un golpe desde atrás se dirigiría a la parte posterior o superior del cráneo, o incluso posterolateral, pero muy difícilmente hacia la zona parietal (anterolateral). Por último, y como se indica en la sentencia recurrida, si Benjamín fue alcanzado en la zona parietal izquierda cuando se encontraba de espaldas al agresor, el movimiento que éste desarrolló tuvo que dirigirse de izquierda a derecha, que es característico de personas zurdas, no diestras como Agustín . Sin embargo, si el golpe se da de frente el movimiento de una persona diestra se dirige de derecha a izquierda y es coherente con un golpe en la zona parietal izquierda.

En el acta del juicio consta que Benjamín dijo (folio 13 del acta): "... el primer golpe fue de espaldas, le dio en el lado izquierdo. Puso la mano en la cabeza y sintió otra golpe en la espalda". Es decir, en la cabeza sólo recibió un primer golpe, no dos como se indica en el recurso, sin que el segundo golpe en la espalda aparezca diagnosticado en ningún informe médico obrante en la causa. Benjamín dijo: "Salía de casa, cogió un tubito que encontró la guardia civil, para hacer un tendejón... Salió con el palo... y le dijo por favor a Agustín ya está bien..." (folio 10 del acta). Ante esa situación ( Benjamín con un palo en la mano y Agustín con una azuela), la confrontación que se produjo ( Agustín tiró una piedra y Benjamín fue a pedir explicaciones), y las lesiones de ambos, la sentencia recurrida llega a una conclusión lógica y racional, pero no tanto por la credibilidad que se atribuya a cada uno de ellos, sino por la verosimilitud de las declaraciones que son contrastadas por la realidad de las lesiones. Dicho de otro modo: la sentencia recurrida se queda con los datos objetivos (las lesiones sufridas por ambos contendientes y el empleo del objeto contundente por parte de Agustín ) para considerar que hubo una riña mutuamente aceptada con acometimiento recíproco, en la que uno de ellos empleó para la agresión un instrumento peligroso y el otro, aunque también causó lesiones a su contrincante, resultó peor parado al sufrir la agresión con la azuela.

Estamos ante versiones confrontadas de dos personas que se acusan recíprocamente. La valoración probatoria ofrecida en el recurso solo es fruto del esfuerzo argumentativo de quien lo interpone, que por muy razonable que se presente no pone en entredicho la recogida en la sentencia recurrida, igualmente razonable y razonada.

En el recurso se exponen diversos argumentos para restar credibilidad a la declaración de D. Agustín , pero ese esfuerzo no puede dar frutos porque la agresión sufrida por D. Benjamín se ha declarado como hecho probado, por lo que -en este sentido- lo que haya dicho D. Agustín es irrelevante.

Cuando la sentencia recurrida afirma que hubo una riña mutuamente aceptada no lo hace tanto por la declaración de D. Agustín como por la realidad de las lesiones sufridas por ambos contendientes y porque descarta la versión ofrecida en el escrito de conclusiones presentado por la representación de D. Benjamín . Por lo tanto, la exclusión de eficacia probatoria a la declaración de D. Agustín no implica que -sin más- otorguemos a D. Benjamín una credibilidad que es cuestionada en la sentencia recurrida con la debida motivación. Por otra parte, el recurso interpuesto se encamina más a restar eficacia a la declaración de D. Agustín que a impugnar la valoración probatoria de la sentencia recurrida, indicando en qué resulta falta de racionalidad, incoherente o contradictoria. En suma, no podemos admitir que hubo dos golpes en lugar de uno, o que se produjera el comportamiento alevoso alegado, sólo con base en la declaración de D. Benjamín , por las razones expuestas en la sentencia recurrida, y por las que hemos indicado anteriormente.

B/ Sobre la petición de absolución de Benjamín .

Nos remitimos a lo ya expuesto sobre la valoración de la prueba en el apartado precedente.

Tal vez Agustín haya ofrecido declaraciones contradictorias y que no resulten verosímiles, pero en la sentencia se expone y razona por qué tampoco acoge las ofrecidas por Benjamín , con lo que al final se encuentra con que ambos sufrieron lesiones que revelan un acometimiento recíproco, aunque la agresión por parte de Agustín tuviera consecuencias lesivas más graves.

En el recurso se alude a lo que expuso el Juez Instructor en su Auto de 14 de junio de 2006 , que sostiene su convicción expresada con la imputación a D. Agustín en su Auto de fecha 31 de enero de 2006 , pero en ese miso Auto también se dice: "Aunque el Juzgador no tiene porqué atender mecánicamente la solicitud de imputación del Ministerio Fiscal...". Y, no obstante afirmar que no está directamente vinculado por la petición del Ministerio Fiscal, amplía la imputación, por lo que es de suponer que alguna racionalidad tuvo que apreciar en la imputación, como también lo debió así entender el Tribunal de apelación que dictó el Auto de fecha 22 de septiembre de 2006 que confirmó la continuación del procedimiento para el enjuiciamiento de la conducta imputada a D. Benjamín .

En el recurso interpuesto se apunta a que las lesiones de D. Agustín se las produjo él mismo. D. Agustín fue examinado por los médicos que lo atendieron y también por el Médico Forense, y ninguno de ellos ha mostrado sospecha acerca del origen de la lesión. Si así hubiera sido, al menos el Médico Forense lo habría hecho constar. Pero es que, además, fueron diagnosticadas unas dos horas después de haber ocurrido los hechos. La revisión por el Tribunal de apelación de la convicción personal obtenida por el Juez ante el que se practica la prueba constituye arbitrariedad. Se pueden revisar los razonamientos cuando no son lógicos y coherentes o cuando resultan contradictorios con los datos objetivos, y, a partir de un examen racional, llegar a conclusiones diferentes, pero sustituir la convicción personal que el Juez de lo Penal obtuvo de la prueba ante él practicada por la que el Tribunal de apelación pueda haber obtenido del examen de las actuaciones, supondría anteponer la convicción de quienes no presenciaron las pruebas a la que obtuvo quien sí las presenció, y tal inversión lógica no puede sino constituir arbitrariedad.

C/ Sobre la pena de aproximación.

No está justificada la ampliación de la distancia de aproximación porque al residir D. Agustín en una pequeña población, si se fijara una distancia superior a la indicada en la sentencia convertiríamos la pena solicitada (prohibición de aproximación) en otra que no lo ha sido (prohibición de residir en determinados lugar). El artículo 57 del Código Penal prevé la posibilidad de imponer una o varias de las prohibiciones previstas en el artículo 48 del Código Penal para caso de delito de lesiones. En el caso que nos ocupa, además, la imposición de alguna de las penas previstas en el citado precepto es potestativa (podía haber sido impuesta o no haberlo sido). Se optó por la imposición de las penas de prohibición de aproximación y de comunicación, previstas en los apartados 2º y 3º del artículo 48 del Código Penal. Si se aplica una distancia de 1.000 metros, como propone la parte recurrente, se estaría privando a D. Agustín de residir en Benazolve, sin que esa pena (apartado 1º del artículo 48 CP ) hubiera sido solicitada.

CUARTO.- Recurso interpuesto por D. Agustín .

En su escrito de Defensa D. Agustín mostró conformidad con la calificación jurídica de los hechos, en los mismos términos que el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular reprensada por D. Benjamín , y, aplicando diversas atenuantes, solicitó una pena de dos años de prisión, por lo que resulta contradictorio que con el recurso solicite la reducción de la pena de privación de libertad impuesta que no es otra que la que él mismo solicitó.

La pena asignada al tipo penal del artículo 148 del Código Penal es la de dos a cinco años. Como la sentencia recurrida no aprecia circunstancias que modifiquen la responsabilidad penal, impone la pena en grado mínimo conforme a la potestad que le otorga el artículo 66.1, 6ª, del Código Penal . Ahora bien, el recurso tiene objeto porque si prospera el recurso interpuesto por la Acusación Particular, y se aprecia la agravante de alevosía, la atenuante podría producir un efecto de compensación en la determinación de la pena (regla 7ª del artículo 66, apartado 1, del Código Penal ).

En todo lo relativo al error en la apreciación de la prueba nos remitimos a lo expuesto en los fundamentos precedentes. Insistimos, no obstante, en que los hechos probados fundan el tipo penal aceptado por la Defensa. Otra cosa es que cosa es que discrepen en la valoración de los hechos que puedan introducir alguna de las atenuantes invocadas por la parte recurrente.

A/ Atenuante de reparación del daño (artículo 21, 5ª del Código Penal ).

Conforme indica la parte en su recurso, y de conformidad con lo expuesto en el escrito presentado por el Ministerio Fiscal, procede aplicar la atenuante prevista por el artículo 21.5ª del Código Penal , al haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima con la consignación que efectuó el día 21 de diciembre de 2006 y, por lo tanto, anterior al acto de juicio oral, aplicando doctrina legal recogida, entre otras, en la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 2 de diciembre de 2003 : "Siguiendo el criterio jurisprudencial de esta Sala expresado, entre otras, en la sentencia de 4 de febrero de 2000 , cabe reiterar que tal como ha quedado redactada en el Código de 1995 la atenuante 5ª del artículo 21 , considera como circunstancia atenuante, la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral".

Y la sentencia del mismo Alto Tribunal de fecha 19 de julio de 2005 , concreta que la consignación judicial de las cantidades pertinentes implica puesta a disposición de la víctimas de las indemnizaciones: "Desde esa perspectiva, la consignación de las cantidades pertinentes en el Juzgado, implica la puesta a disposición de las víctimas de las indemnizaciones que el órgano jurisdiccional encargado del enjuiciamiento venga a considerar procedentes, sin necesidad de iniciar y tramitar un procedimiento de ejecución, más o menos dilatado en el tiempo, de manera que solo quedan pendientes de que el citado órgano acuerde la firmeza y la ejecución de la sentencia y la consiguiente entrega. Es cierto, como señala la sentencia, que no se trata de una entrega incondicional a quien afirma ser la víctima de unos hechos delictivos, pero el beneficio de la víctima respecto de una eventual decisión indemnizatoria del Tribunal, es evidente. Por lo tanto, nada se opone a considerar que la consignación en el Juzgado a disposición del Tribunal es equivalente a la entrega a la víctima a los efectos atenuatorios del artículo 21.5 del Código Penal . En similar sentido las Sentencias de esta Sala núm. 1517/2003, de 18 de noviembre; núm. 768/2004, de 18 de junio; y núm. 1469/2004, de 15 de diciembre ".

Procede por lo tanto, acoger la atenuante precitada.

B/ Atenuante de arrebato u obcecación (artículo 21.3 del Código Penal ).

No la acogemos porque del relato de hechos probados resulta la existencia de una riña mutuamente aceptada. Las sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1999 y de 22 de octubre de 2001 , no admiten como estímulo que puede dar lugar a dicha atenuante las discusiones entre los contendientes. Y también la STS de 12 de noviembre de 2001 : «Tal atenuante será incompatible con aquellas situaciones en que el acaloramiento y la perturbación anímica que produce dicho estado se encuentran consustanciales naturalmente con el desarrollo de la comisión delictiva, como sucede en las riñas mutuamente aceptadas, en donde tras encresparse los ánimos, las palabras se convierten en ardientes arietes que desencadenan una tensión tan fuerte que los sujetos, presos del calor y de la tensión, avivados por la defensa de sus respectivas posiciones, inmersos en la descompostura, continúan por acometerse mutuamente, agrediéndose con intensidad. En ese estadio de ofuscación, naturalmente concurrente en toda riña, no puede apreciarse la circunstancias atenuante de arrebato, como ha declarado esta Sala con reiteración, al no poderse privilegiar el dar rienda suelta a las pasiones, ni menos - como ocurre en este caso- que fruto de tal situación, y para acabar con el oponente, se extraiga un arma blanca, para terminar asestando múltiples puñaladas a su víctima, hasta acabar con su vida».

C/ Atenuante de legítima defensa incompleta (artículo 21.1ª Código Penal ).

El artículo 21, en su regla 1ª , califica como circunstancia atenuante cualquiera de las causas expresadas en el Capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.

Conforme reiterada jurisprudencia, el requisito de la agresión ilegítima no concurre en los casos de riña mutuamente aceptada. Así, la sentencia del TS de 4 de febrero de 2003 : "También ha dicho reiterada y pacíficamente esta Sala que los acometimientos ejecutados en una situación de riña mutuamente aceptada excluyen el concepto jurídico de «agresión ilegítima» porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada".

Si no concurre el requisito de agresión ilegítima no puede darse ni la eximente completa ni la incompleta, porque la agresión ilegítima más que un requisito de la eximente (artículo 20, 4ª, del Código Penal ) es un presupuesto básico para que pueda concurrir.

Como ya hemos indicado, asumimos como propios los fundamentos sobre la valoración de la prueba que se reflejan en la sentencia recurrida. Don Agustín y Don Benjamín se enfrentaron entre sí con objetos contundentes en sus manos, y se acometieron entre sí. Tal vez alcanzara primero Benjamín a Agustín . Con ello se puede establecer una cronología de los hechos pero no por ello se puede afirmar que la intervención del acusado fuera puramente defensiva.

Destacamos, no obstante, que, descartada la agravante de alevosía, la pena de prisión de dos años solicitada por la Defensa en el acto del juicio es la mínima que se podría aplicar dentro del margen previsto por el artículo 148 del Código Penal . Imponer una pena inferior a dos años, aplicando la regla 2ª del artículo 66 del Código Penal , implicaría reducir la pena más allá de lo solicitado por la Defensa en el acto del juicio. En cualquier caso, reiteramos que sólo hemos de acoger la atenuante prevista por el artículo 21.5ª del Código Penal , y que por afectar la agresión a bienes personales (la integridad física) no podemos calificarla como muy cualificada, con lo que la pena de dos años impuesta a la sentencia recurrida es la que se ha de mantener como pena mínima del margen previsto por el artículo 148 CP .

D/ Pena de prohibición de aproximación.

El artículo 57 del Código Penal prevé que cualquiera de las prohibiciones previstas en el artículo 48 se imponga por un tiempo superior en un año a la pena de prisión impuesta. Como la pena de prisión es de dos años la de prohibición no puede ser inferior a 3 años, con lo que la sentencia recurrida fija el periodo mínimo de duración legalmente admisible.

QUINTO.- Las costas de esta alzada de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal han de ser declaradas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Diana González Rodríguez, en nombre y representación de D. Agustín , y se desestima totalmente el interpuesto por la procuradora Dª Cristina de Prado Sarabia, en nombre y representación de D. Benjamín , contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2007 dictada en el procedimiento abreviado nº 34/2007 del Juzgado de lo Penal nº DOS de LEÓN y, en su consecuencia, la REVOCAMOS únicamente para hacer constar que en el acusado D. Agustín concurre la circunstancia atenuante de haber procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y devuélvanse los autos originales al Juzgado de Procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.