Sentencia Penal Nº 166/2011, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 46/2011 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00166/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de OURENSE

Domicilio: PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Telf: 988687072/988687068

Fax: 988687075

Modelo: 213100

N.I.G.: 32054 51 2 2009 0010407

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000046 /2011 (t)

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 2 de OURENSE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000127 /2010

RECURRENTE: Eulalio

Procurador/a: SILVIA ALVAREZ RIO

Letrado/a: JUAN MANUEL RIVERO LOREN

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Clara

Procurador/a: , ANA CRESPO DAMOTA

Letrado/a: , REBECA GONZALEZ-TEJADA JACOME

SENTENCIA Nº 166/2011

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ILMOS/AS. SRES/SRA.:

Presidenta:

DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Magistrados/as:

DON MANUEL CID MANZANO.

DÑA. AMPARO LOMO DEL OLMO.

OURENSE a QUINCE de ABRIL de DOS MIL ONCE.

Vistos, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de OURENSE el Rollo de apelación número 046/2011 , relativo al

recurso de apelación interpuesto por Eulalio , representado por la Procuradora DÑA. SILVIA

ÁLVAREZ RÍO y defendido por el letrado D. JUAN-MANUEL RIVERO LOREN contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo

Penal número Dos de Ourense, en el Procedimiento Abreviado núm.127/10; habiendo sido parte en él el mencionado

recurrente, como parte recurrida Clara , representada por la Procuradora DÑA. ANA

CRESPO DAMOTA y defendida por la Letrada DÑA. REBECA GONZÁLEZ-TEJADA JÁCOME. Es parte EL MINISTERIO

FISCAL en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra . Dña. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Antecedentes

PRIMERO. - En el acto del juicio oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 29 de noviembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : que debo condenar y condeno a Eulalio como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos y deberes familiares del artículo 227 del Código Penal , a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejerció del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Clara en concepto de responsabilidad civil en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia, y que devengará los intereses legales establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; imponiéndole asimismo el pago de las costas procesales".

Y los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO. - Valorando libre y conscientemente, según las reglas de la sana crítica, el resultado de la actividad probatoria desarrollada, esta instancia considera acreditados los siguientes hechos: que mediante sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Bande, con fecha 9 de octubre de 2006 , en los autos de divorcio contencioso núm. 83/2006 se estableció a cargo del acusado Eulalio , mayor de edad con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, la obligación de satisfacer la cantidad de 150,25 euros mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC en concepto de alimentos para su hijo menor, sin que haya hecho frente a la misma desde el año 2007 hasta la actualidad, no existiendo excusa para no cumplir el mandato judicial".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Eulalio que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular, lo impugnan, e interesan la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se formó el Rollo de apelación de su clase nº046/2011 para resolución del recurso interpuesto.

Hechos

Se aceptan los hechos que en la sentencia apelada se declaran probados en lo que no se opongan a los siguientes: El acusado desde Junio del 2007 y hasta Octubre del 2010, vino satisfaciendo a su esposa la suma de 200 euros en concepto de atrasos de pensión de alimentos para el hijo común.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia por la que se condena al acusado como autor de un delito de familia por impago de pensiones establecidas en resolución judicial, se alza el mismo en apelación pretendiendo un pronunciamiento absolutorio, denunciando el error valorativo ante la falta, a su entender, de acreditación de su voluntad de no satisfacer las pensiones establecidas a favor de su hijo, ante su imposibilidad económica , derivada en parte de hacer frente al pago de 200 euros mensuales en cumplimiento de una condena penal anterior.

SEGUNDO.- En definitiva el recurrente mantiene en su recurso que el impago obedece a la imposibilidad económica y a los escasos recursos que poseía en el periodo denunciado como de impago, para responder de las pensiones establecidas a favor de su hijo, alegaciones defensivas cuya realidad corresponde acreditar y probar cumplidamente al recurrente y ello tras ser pacifico hoy en día en la Doctrina , que la referida suficiencia económica, no es un elemento del tipo cuya acreditación le corresponde a la acusación, sino que se enmarca como una causa de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad, de modo tal que la carga de la prueba corresponderá a quién alegue el estado de necesidad o la inexigibilidad de otra conducta.

Con carácter previo ha de señalarse que aun reconociendo las diferentes posturas mantenidas al respecto sobre el denominado periodo de impago, por las AAPP, esta Sala se adscribe decididamente a la postura que considera que el "dies ad quem" que ha de considerarse como periodo objeto de enjuiciamiento o de finalización del período debe determinarse, en función de la incoación del proceso, esto es, por el lapsus de impago sobre el que versa la denuncia o en su caso ampliación de la misma, puesto que sobre esta versará la denominada imputación judicial que se efectúa al encausado en su primera declaración, y será también sobre tal periodo sobre el que será efectuada la delimitación fáctica que se realice en el auto de acomodación a las normas del Procedimiento Abreviado, determinando así el objeto del proceso; y ello porque permitir que en sentencia se puedan considerar los impagos generados hasta el mismo plenario , supondría generar indefensión al acusado, dadas las escasas posibilidades de contradicción y defensa que en tal momento les restarían frente a posibles impagos que exceden del objeto del proceso.

Dando por bueno que el periodo denunciado abarca desde mayo del 2007 y hasta Septiembre del 2009, ha de considerarse que por previa condena penal, el acusado vino, en tal periodo, satisfaciendo en concepto de atrasos 200 Euros, según reza la certificación emitida por la Secretaria del Juzgado de lo penal nº 2 de Ourense, de modo tal que habrá de determinarse si el cumplimiento de ello agotaba sus posibilidades económicas según afirma el acusado.

Y es lo cierto que en el presente caso dando por bueno, que no consta que el acusado posea bienes a su nombre, que percibe unos ingresos de 500 o 600 Euros, y que mantiene deudas con la seguridad social, resulta absolutamente justificado, en tal periodo de tiempo, su incumplimiento, al ser muy limitados sus recursos, que prácticamente le impiden subvenir a sus elementales necesidades.

TERCERO.- Lo indicado conduce a la estimación del presente recurso declarando de oficio las costas de ambas instancias.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación y en atención a lo expuesto:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado frente a la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº Dos de Ourense , en los autos de Procedimiento Abreviado nº127/10, que se revoca en el sentido de absolver al acusado Eulalio del delito de abandono de familia por el que fue condenado, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento. Seguidamente y previas las anotaciones oportunas, procédase al archivo del rollo.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.