Sentencia Penal Nº 166/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 10/2012 de 24 de Febrero de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 10/12- 2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 177/11

Jdo. de lo Penal nº 6 (Bilbao)

Atestado nº: NUM000 GERNIKA NUM001

Apelante: Elias

Abogado: ESTIBALIZ MORENO QUEREJAZU

Procurador: TERESA MARTINEZ SANCHEZ

Apelado: Montserrat

Apelado: Jenaro

Abogado: ROBERTO OAR IBARRA

Procurador: SANTIAGO IBAÑEZ FERNANDEZ

S E N T E N C I A nº 166/12

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE Dña. MARIA JESÚS ERROBA ZUBELDIA

MAGISTRADO D. JUAN MATEO AYALA GARCIA

MAGISTRADO D. MANUEL AYO FERNANDEZ

En Bilbao, a veinticuatro de febrero de dos mil doce.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el núm. 177/11 ante el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Bilbao por delito de ABUSOS SEXUALES contra Elias nacido en Alconchel (Badajoz), el NUM002 de 1935, hijo de Jose y María con D.N.I. nº NUM003 , representado por la Procuradora Dª Teresa Martínez Sánchez y asistido de la Letrada. Dª Estibaliz Moreno; y como acusación particular Jenaro y Montserrat representados por el Procurador D. Santiago Ibañez Fernández y asistido por el Letrado D. Roberto Oar; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal .

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Bilbao se dictó sentencia con fecha 20 de septiembre de 2011 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS:

" UNICO-. Elias , nacido el NUM002 -1935, con DNI NUM003 , sin antecedentes penales, con la intención de obtener satisfacción sexual y prevaleciéndose de su situación de parentesco y de especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad, en la tarde del día 7 de abril de 2010, encontrándose en el interior de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM004 , NUM005 de Bermeo, y tras ofrecerle una recompensa de 5 euros, introdujo a su sobrina nieta Marina de 10 años de edad en uno de los dormitorios donde procedió a tumbarla sobre la cama, y sin llegar a quitarse la ropa, procedió a realizar sobre ella tocamientos impúdicos y otros actos corporales consistentes en movimientos pélvicos sobre la menor, hasta que fue sorprendido por Desiderio , hermano menor de Marina ."

La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

"FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Elias como autor responsable de un delito de abuso sexual del Art.181 del CP a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena accesoria de prohibición de aproximarse al lugar de residencia de Marina así como a cualquier otro lugar en el que se encuentre, o que sea frecuentado por la misma, a una distancia no inferior a 500 metros por un tiempo de 5 años y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de 5 años. De igual modo se le condena al pago de las costas procesales.

Indemnizará a Marina , en la persona de su representante legal en la cantidad de 2000 euros por los daños sufridos e interés legal del Art.576 LEC ."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Elias en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

Se dejan sin contenido a tenor del contenido de la parte dispositiva de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Elias solicitando se revoque dicha resolución en interés de la libre absolución de su representado, subsidiariamente la imposición de la pena mínima del articulo 181 del código penal sin la adopción de penas accesorias o estableciendo una distancia de alejamiento a respetar de 100 metros y por vía de informe solicitando también la anulación de la sentencia, alegando error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de la presunción de inocencia del articulo 24 de la Constitución , indefensión por falta de concreción del tipo penal que fundamente la condena, error en la aplicación del derecho en lo relativo a la vulneración de la tutela judicial efectiva en relación con el deber general de motivación del articulo 120.3 de la Constitución en relación con los artículos 72 y 66.6ª del código penal y también en relación con los artículos 72 y 57 del mismo texto legal .

El Ministerio Fiscal en fecha 10 de octubre de 2011 y la representación procesal de Montserrat y Jenaro en fecha 14 de octubre de 2011 presentaron sendos escritos impugnando el recurso interpuesto e interesando la confirmación de la resolución dictada.

SEGUNDO.- Por razones de lógica procesal se hace preciso resolver con carácter previo aquellos motivos de impugnación de la sentencia invocados por el recurrente que pudiesen determinar la anulación de la resolución dejando en su caso el error en la apreciación de la prueba como motivo ultimo de análisis si tal posibilidad fuese viable lo que adelantamos no tendrá lugar.

En efecto, básicamente el recurrente alega, en primer termino, la indefensión porque existe una falta de concreción e incluso contradicción del tipo penal que fundamenta la condena porque según los Antecedentes de la sentencia el Ministerio Fiscal calificó los hechos constitutivos de un delito de abusos sexuales del articulo 181.1 y 2 en relación con los artículos 181.4 y 57 del código penal , en el FD. 1º de la sentencia se afirma que los hechos son constitutivos de dos delitos continuados de abusos sexuales del articulo 181 en relación con el articulo 57 del código penal y en el fallo se le condena al acusado por un delito de abuso sexual del articulo 181 del código penal lo que le genera indefensión porque ignora los preceptos penales por los que se le condena y máxime teniendo en cuenta que la apreciación de uno u otro apartado del articulo 181 del código penal o la apreciación de delito continuado resulta determinante en cuanto a la determinación de la pena.

En segundo termino, se invoca vulneración de la tutela judicial efectiva en relación con el deber general de motivación del articulo 120.3 de la Constitución en relación con los artículos 72 y 66.6ª del código penal y también en relación con los artículos 72 y 57 del mismo texto legal , lo que se traduce en la falta de motivación de la determinación de la pena y el grado y extensión concreta de la pena impuesta, no pudiendo conocer el razonamiento para determinar el quantum de la pena y además, conforme al articulo 66.1.6ª del mismo texto legal , tampoco se analizan las circunstancias personales del acusado ni la gravedad del hecho y la indefensión es mayor aun si se tiene en cuenta que no queda claro el tipo penal por el que se le condena añadiendo que dadas las circunstancias personales del acusado (76 años,...) no existiría razón alguna para imponer una pena superior a la mínima.

De la misma forma alega también la falta de motivación en relación con las penas accesorias impuestas en la resolución al acusado.

TERCERO.- El deber general de motivación que impone el articulo 120.3 de la Constitución que, según la STC 21/2008, de 31 de enero , FJ. 3º " se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE -conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personal (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997, de 10 de marzo (LA LEY 4771/1997), FJ 6; 108/2001, de 23 de abril (LA LEY 4317/2001), FJ 3; 20/2003, de 10 de febrero (LA LEY 1255/2003), FJ 5; 170/2004, de 18 de octubre (LA LEY 14168/2004), FJ 2; 76/2007, de 16 de abril (LA LEY 14415/2007), FJ 7). Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de abril (LA LEY 4317/2001), FJ 3; 20/2003, de 10 de febrero (LA LEY 1255/2003), FJ 6; 148/2005, de 6 de junio (LA LEY 13274/2005), FJ 4; 76/2007, de 16 de abril (LA LEY 14415/2007), FJ 7).

El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión ( SSTC 20/2003, de 10 de febrero (LA LEY 1255/2003), FJ 6; 136/2003, de 30 de junio (LA LEY 12595/2003), FJ 3; 170/2004, de 18 de octubre (LA LEY 14168/2004), FJ 2; 76/2007, de 16 de abril (LA LEY 14415/2007), FJ 7) y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( SSTC 148/2005, de 6 de junio (LA LEY 13274/2005), FJ 4; 76/2007, de 16 de abril (LA LEY 14415/2007), FJ 7).

Finalmente, hemos de recordar que dicha obligación reforzada de motivar la concreta pena impuesta cobra especial relieve desde la perspectiva constitucional, y así se ha destacado por nuestra jurisprudencia, cuando la misma sea mayor a la solicitada por las acusaciones, como reflejo del principio acusatorio implícito en el art. 24 CE (por todas, SSTC 59/2000, de 2 de marzo (LA LEY 5401/2000), FJ 4; 20/2003, de 10 de febrero (LA LEY 1255/2003), FJ 6; 136/2003, de 30 de junio (LA LEY 12595/2003), FJ 3) y en aquellos casos en que se imponga la máxima pena legalmente prevista ( SSTC 170/2004, de 18 de octubre (LA LEY 14168/2004), FJ 3; 148/2005, de 6 de junio (LA LEY 13274/2005), FJ 4). "

En este caso, de la lectura de la sentencia puede deducirse la ausencia de una motivación absoluta en relación con la pena principal privativa de libertad impuesta con una extensión temporal de 2 años y 6 meses asi como en lo que se refiere a las penas accesorias de prohibición de aproximación al lugar de residencia de la victima y lugares en que se encuentre o que frecuente a menos de 500 metros y de la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio durante un periodo de 5 años, lo que viene además condicionado por una calificación jurídica de los hechos probados que nada tiene que ver con la acusación formulada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular que en ningún momento han considerado que se tratase de dos delitos continuados de abuso sexual y que a su vez se encuentra en franca contradicción con un fallo en el que se condena por un delito de abuso sexual sin que ni siquiera pueda intuirse cuales son los elementos del injusto típico que caracteriza la infracción penada y por consiguiente resulta imposible determinar no solo la extensión o marco de la pena imponible sino también en que grado se ha impuesto, causando una indefensión a todas luces evidente, por lo que se incurre en la nulidad prevista en el articulo 238.3 de la LOPJ .

Por lo tanto, procede estimar los motivos de impugnación alegados y declarar la nulidad de la sentencia para que por la juzgadora de instancia se dicte, en primer lugar, una nueva sentencia en la que se superen las contradicciones existentes entre las calificaciones jurídicas formuladas, la efectuada en su fundamentación jurídica (FD. 1 in initio) y el fallo condenatorio, explicando detalladamente según la calificacion aceptada el injusto típico en el que pueda incardinarse la conducta delictiva del acusado según su valoración probatoria y finalmente caracterizando debidamente la infracción criminal en el fallo condenatorio de la resolución dictada.

En segundo lugar, la sentencia deberá fundamentar debidamente, partiendo del marco de pena imponible que corresponda al hecho típico cometido, las razones por las que se imponen las penas tanto principal como accesorias de manera que pueda conocerse el proceso deductivo lógico que debe seguir el juzgador para la imposición de la pena que corresponda a la conducta infractora.

La estimación de los motivos anteriores convierte en innecesario como ya se anunciaba anteriormente el análisis del motivo de impugnación restante sobre el error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim las costas de esta segunda instancia deben ser declaradas de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Elias contra la Sentencia de fecha 20 de septiembre de 2011 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm.6 de Bilbao en la Causa núm. 177/11 de la que el presente Rollo de Apelación núm. 10/12 dimana, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS íntegramente la misma , devolviendo las actuaciones al objeto de que se dicte nueva sentencia motivada en los términos establecidos en el FD. 3 de la presente resolución, declarando de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.