Sentencia Penal Nº 166/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 119/2015 de 10 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000166/2015

En Pamplona/Iruña, a 10 de septiembre de 2015.

El Ilmo. Sr. D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ , Magistrado Presidente de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra, ha visto en grado de apelación el Rollo Penal de Sala nº 119/2015, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado por el Juzgado de primera instancia en Instrucción Nº 3 de Pamplona/Iruña , en el Juicio de Faltas nº 2096/2014 , seguido por una presunta falta de infracción del régimen de custodia prevista y penada en el Artículo 622 del Antiguo Código Penal ; siendo apelante el denunciante Sr. Javier , representado procesalmente por el Procurador de los Tribunales Señor Miguel Arnedo Jiménez, asistido por la Abogada Señora Patricia Moracho Jimenez

Estando apelados : el Ministerio Fiscal .

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los del Auto, recurrido en apelación.

SEGUNDO.-Con fecha 21 de enero pasado, el Juzgado de primera instancia en Instrucción Nº 3 de Pamplona/Iruña , en el Juicio de Faltas nº 2096/2014 , seguido por una presunta falta de infracción del régimen de custodia prevista y penada en el Artículo 622 del Antiguo Código Penal , dictó resolución cuya parte dispositivaes del siguiente tenor literal:

' Se DESESTIMAel recurso de reforma interpuesto por el procurador de los tribunales D. Miguel Arnedo Jiménez en la representación de D. Javier , y se confirma el Auto de fecha 16 de Diciembre de 2014 y su contenido, sin imposición de costas.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución , por la representación procesal del denunciante Don. Javier , mediante escrito presentado el 9 de febrero pasado, evacuando el traslado conferido , evacuando el traslado conferido con arreglo a lo dispuesto en el artículo por el artículo 776.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , designó los particulares que tuvo por conveniente, ratificándose por lo demás implícitamente, en las alegaciones expuestas en su escrito fechado el 15 de enero pasado, en el cual se interponía recurso de reforma y subsidiario de apelación frente al Auto de fecha 16 de diciembre de 2014, incoando juicio de faltas y señalando para la vista el día 19 de enero, solicitando la práctica de diligencias de averiguación, a fin de que la causa fuera seguida un delito de desobediencia, a la autoridad judicial contemplado en el artículo 556 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal, realizando las alegaciones que tuvo por conveniente, con arreglo al contenido de su informe del pasado 23 de febrero.

CUARTO.- Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección 2ª, formándose el rollo Penal de Sala 119/2015.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan se aceptan los razonamientos jurídicos de los Autos de 16 de diciembre de 2014 y de 21 de enero de 2015.

PRIMERO.-Por medio de Auto de fecha 16 de diciembre de 2014, ante la denuncia presentada por Don. Javier , en las dependencias en las dependencias del Cuerpo Nacional de Policía de Tudela,de Tudela, con fecha 15 de noviembre pasado, frente a su 'ex-pareja', Señora Almudena y por considerar el Ilustrísimo Señor Magistrado Juez a quo, que los hechos relatados en dicha denuncia pudieran tener el carácter de falta de incumplimiento de obligaciones familiares, se acordó incoar juicio de faltas y señalando para la vista el día 19 de enero.

Por la representación procesal del denunciante Don. Javier , mediante escrito presentado el 15 de enero pasado, se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, frente al anterior resolución; en el cual después de realizar las diversas denuncias, presentadas y que dieron lugar a diversos procedimientos, se argumentaba que:

'...entendemos que debido a la repetición de los hechos alegados por el denunciante, exceden del ámbito del juicio de faltas, debiendo ser calificados como delito puesto que existe un incumplimiento reiterado y continuo por la denunciada del régimen de visitas establecido en sentencia , constituyendo un delito de desobediencia a la autoridad judicial, regulado en el artículo 556 del Código Penal .

El juicio de faltas no permite desarrollar la actividad probatoria necesaria en éste caso para determinar si ése incumplimiento es voluntario, por lo que entiende ésta parte que debería continuar el procedimiento como un procedimiento abreviado regulado en los artículos 757 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que se pueda llevar a cabo la prueba necesaria con el objeto de determinar la causa de éstos incumplimientos.

QUINTA. Para averiguar la realidad y relevancia de los hechos sería necesaria la práctica de las siguientes diligencias que desde este momento dejamos interesadas:

-Se lleve a cabo por un Psicólogo forense un informe pericial psicológico del menor y de la madre que valore si existen los alegados incumplimientos del régimen de visitas y el motivo de los mismos, puesto que la denunciada alega que se deben a que el menor no quiere estar con el denunciante.

CUARTO.-Así las cosas entendemos que debe dejarse sin efecto el auto recurrido, acordando la calificación de los hechos como delito y su continuación por el trámite del procedimiento abreviado.

Conferido el oportuno traslado, el recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal, con arreglo al contenido de su informe, del pasado 20 de enero.

El recurso fue desestimado mediante auto de 21 de enero pasado.

El argumento desestimatorio, se contenía en el razonamiento primero de dicha resolución, en el que se razonaba:

'Se indica por la parte recurrente en primer lugar que se debe revocar la reputación de los hechos denunciados como falta contra las obligaciones familiares y seguir las diligencias previas por delito de desobediencia y en segundo lugar solicita pericial psicológica del menor para determinar la causa y veracidad de los incumplimientos del régimen de visitas denunciados reiteradamente.

Comenzando por la segunda de las peticiones, no ha lugar a dicha diligencia de prueba ya que la misma es inútil, en el sentido legal de la palabra, para determinar el origen de dichos supuestos incumplimientos. El origen ha sido determinado como se dice en el recurso por la denunciada, no siendo necesario que el menor explique o no nada, ya que en su caso la infracción no la comete el menor, y por otra parte como indica el Ministerio Fiscal en su escrito, es una diligencia que podría tener en su caso cabida en el procedimiento civil por modificación de medidas que se pudiese plantear, si así se considera oportuno.

En cuanto al elemento principal del recurso, hemos de reiterar los dos argumentos dados por el Ministerio Fiscal para desestimar el mismo. Así siendo aportadas numerosas denuncias, únicamente se tiene conocimiento de sentencias absolutorias, por lo que ante la decisión final de esos hechos, donde no se califican los mismos como delictivos, no podemos estar de acuerdo en dicha reiteración, si de denuncias, pero no de hechos delictivos.

Por otra parte la existencia de dicho delito exige entre otros requisitos objetivos que previamente exista una orden directa y terminante de la autoridad o sus agentes, dictada con las formalidades legales y por la que se imponga al particular una conducta activa o pasiva. No hace falta que al dictar la orden se le advierta al sujeto que de no cumplirla podrá incurrir en un delito de desobediencia. Asimismo se exige gravedad en cuanto a la desobediencia. Si no existiera la gravedad, aunque se hubiese desobedecido, estaríamos frente a una falta.

En el presente caso, ni se acredita dicha gravedad como antes se ha argumentado, ni existe dicho mandato directo mas allá de la existencia de lo dicho en la resolución judicial, que si bien lógicamente está para cumplirse, sin embargo no conlleva las notas características de dicha orden directa y terminante.

Por todo ello ha de confirmarse el Auto de fecha 16 de Diciembre de 2014 y su contenido, desestimando por tanto el recurso de reforma planteado.'.

Por la representación procesal del denunciante Don. Javier , mediante escrito presentado el 9 de febrero pasado, evacuando el traslado conferido con arreglo a lo dispuesto en el artículo 776.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , designó los particulares que tuvo por conveniente, ratificándose por lo demás implícitamente, en las alegaciones expuestas en su escrito fechado el 15 de enero pasado, en el cual se interponía recurso de reforma y subsidiario de apelación frente al Auto de fecha 16 de diciembre de 2014, incoando juicio de faltas y señalando para la vista el día 19 de enero, solicitando la práctica de diligencias de averiguación, a fin de que la causa fuera seguida un delito de desobediencia, a la autoridad judicial contemplado en el artículo 556 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal, realizando las alegaciones que tuvo por conveniente, con arreglo al contenido de su informe del pasado 23 de febrero.

SEGUNDO.-Primeramente es preciso señalar, que las resoluciones en las que en su momento se acordó, la tramitación de la presente causa penal con arreglo a las prescripciones procedimentales a la sazón vigentes propias de la regulación procesal, dispuesta para el enjuiciamiento de los hechos delictuales susceptibles de ser calificados como ' falta de incumplimiento de obligaciones familiares', estaban perfectamente acomodadas, al criterio substancial normativo que para la calificación de las conductas que fueron materia de denuncia, regía al tiempo de la presentación de tal acto de iniciación procesal por Don. Javier , en las dependencias del Cuerpo Nacional de Policía de Tudela, con fecha 15 de noviembre pasado, frente a su 'ex-pareja', Doña Almudena .

En efecto la reiteración en la presentación de denuncias , no es reveladora de una contumaz actitud de deliberado desconocimiento por parte de Doña Almudena , en orden al cumplimiento del régimen de visita, con respecto al pequeño Calixto . Especialmente, si se tiene en cuenta, que al y como se argumenta con plenitud de razón jurídica, en el auto de 21 de enero pasado, las expresadas denuncias han concluido en sentencias de carácter absolutorio. Y las decisiones adoptadas para el cumplimiento de sus propios términos, del régimen de guardia y custodia y atribución del derecho de visita, sobre el pequeño, no puede entenderse que hayan sido 'desconocidas...', por la persona denunciada, hasta el punto de ignorar deliberadamente, los requerimientos para su cumplimiento, dirigidos de un modo personal y con las advertencias legales de obligado la observancia para integrar una actuación constitutiva de delito -es preciso insistir en el sistema normativo vigente hasta el pasado 1 de julio-, de desobediencia.

La fijación del anterior criterio, determina que en este momento haya de establecerse una decisión ciertamente 'de fondo', en lo que atañe al devenir de la presente causa

En efecto, en la nueva regulación que para los delitos 'leves', se contiene en la Ley Orgánica 1/2005, se ha despenalizado totalmente, entre otros supuestos de anteriores hechos provistos de relevancia penal, la falta de infracción del régimen de custodia, judicialmente establecido, que fue el hecho entonces ' delictual', que denunció Don. Javier , en las dependencias en las dependencias del Cuerpo Nacional de Policía de Tudela, con fecha 15 de noviembre pasado, frente a su 'ex-pareja', Doña Almudena .

En una cuestionable estrategia, desde la perspectiva de la política criminal , el Legislador ha optado por despenalizar totalmente las 'faltas', de los artículos 618 , 619 y 622 del código penal .

Bien es cierto, que como se expone en el propio Preámbulo la Ley Orgánica 1/2005, buena parte de las conductas encuentra su asiento en concretos preceptos del CP cuando las mismas adquieren cierta gravedad; pero la elevación del tope de la relevancia penal podría generar peligrosos espacios de impunidad, que con innegables dificultades encuentran una respuesta ágil en el Derecho Civil de Familia - especialmente, en el procedimiento específico ordenado para la ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas, en el artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -. Así sucede, especialmente en cuanto al abandono de menores de edad, de personas con discapacidad y en el supuesto de personas de avanzada edad .

Otra parte de las conductas encuentra su asiento en concretos preceptos del CP cuando las mismas adquieren cierta gravedad.

En lo que se refiere específicamente, a las concretas actuaciones delictuales, que fueron en su momento objeto de denuncia; se ha materializado la despenalización de los incumplimientos de los regímenes de guarda y custodia y atribución del derecho de visita, con la vuelta al sistema anteriormente existente de acudir a la vía civil, o a la búsqueda de requerimientos que pudiera dar lugar, a la comisión de un delito de desobediencia, en la nueva estructura típica de dicha actuación delictual, configurada en el artículo 556 del CP LO1/2015 : '... 1. Serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

2. Los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de multa de uno a tres meses.'.

Como se ve, en la regulación ya en vigor desde el pasado 1 de julio, para la comisión de del delito de desobediencia, es preciso que la misma revista los caracteres de 'grave'.

Cierta doctrina jurisprudencial relacionaba el incumplimiento grave o reiterado de los deberes relacionados con el derecho de visitas del progenitor no custodio con el delito de abandono de familia del art. 226.1 del CP . Así, han merecido tal tratamiento el supuesto de impedimento de disfrute del menor con el progenitor no custodio de su parte de vacaciones escolares estivales - SAP de Guipúzcoa 2074/2009, de 22 de diciembre - , o incumplimientos generalizados por parte del progenitor custodio que van más allá de días concretos acumulados o de una posible situación de continuidad delictiva SAP de Madrid, Secc. 23.ª, 684/2009, de 1 de septiembre -, pero en las concretas circunstancias del caso que ahora nos ocupa, como antes se ha expresado, la decisión sobre la integración en el tipo delictual enunciado, no fue apreciada razonadamente, en la inicial calificación de los hechos que determinó el seguimiento de la presente causa penal por el trámite entonces habilitado para el 'juicio de faltas', y así, no se apreció la indispensable gravedad del contenido incumplidor, que justificara su enjuiciamiento a través del cauce procesal propio del 'procedimiento abreviado'. Bien al contrario, de un modo plenamente justificado, la conducta que fue objeto de denuncia, fue considerada , para su enjuiciamiento en el marco propio de la falta de infracción del régimen de custodia, que ha sido despenalizada.

TERCERO.-Por las razones expuestas, ha de acordarse el sobreseimiento libre de la causa, en base al supuesto normativo contenido en el número 1 del artículo 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que los hechos susceptibles de enjuiciamiento ciertamente en el momento actual y por las razones expresadas ya '... No son constitutivos de delito'.

En base a las razones que se acaban de expresar, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación .

Fallo

Por las razones expresadas en la presente Sentencia, procede acordar elsobreseimiento libre de la causa , en base al supuesto normativo contenido en el número 1 del artículo 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que los hechos susceptibles de enjuiciamiento ciertamente en el momento actual y por las razones indicadas, ya '... No son constitutivos de delito '.

Declarando de oficio el las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

Imponiendo al recurrente las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.