Sentencia Penal Nº 166/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 198/2015 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00166/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

664250

N.I.G.: 30030 51 2 2009 0000501

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000198 /2015

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Sebastián

Procurador/a: D/Dª MARIA SONSOLES BARROSO HOYA

Abogado/a: D/Dª JUAN SORO MATEO

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

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Ilmos. Sres.:

Don Jaime Bardají García.

Presidente.

Don Francisco Navarro Campillo.

Doña María Ángeles Galmés Pascual.

Magistrados.

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SENTENCIA Nº166/16

En Murcia, a veintitrés de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente Recurso de Apelación nº 198/15, en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia de fecha 13-7-15 en Juicio Oral 38/2009, dimanantes de las Diligencias Previas 4.756/07 y, a su vez, Procedimiento Abreviado nº 116/2008, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Murcia, por un supuesto delito estafa, habiendo sido partes, como acusado D. Sebastián , asistido del Letrado Sr. Soro Mateo, y representado por el Procurador Sra. Barroso Moya, habiendo sido parte asimismo el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número 2 de Murcia, se dictó con fecha 13-7-15 sentencia en Juicio Oral nº 38/2009 , siendo hechos declarados probados: 'Resultando probado y así se declara que en fecha no concretada del mes de Agosto de 2.007, el acusado Sebastián , nacido el día NUM000 de 1.961, con DNI número NUM001 , y sin antecedentes penales, se hizo con documentación personal de Apolonia , y simulando tratarse de dicha persona contrató con Telefónica Móviles las líneas de teléfono NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 , y con Telecor Móviles los números NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM015 , domiciliando los pagos en todos los casos en una cuenta abierta por el acusado en la oficina sita en la Ronda de Garay 10 de esta capital, de la entidad Cajamar, en la que figuraban como titulares el acusado y la citada Apolonia , a sabiendas de que dicha cuenta carecía de fondo alguno, resultando impagados un total de 1.740,10 euros, de los que 671,44 euros corresponden a perjuicios sufridos por Telecor por la utilización de las líneas telefónicas reseñadas llevada a cabo por el acusado, y el resto a Telefónica Móviles, que pese a los reiterados intentos realizados en la causa, no ha atendido el llamamiento judicial para hacerle el correspondiente ofrecimiento de acciones'.

En dicha sentencia se condena a D. Sebastián como autor criminalmente responsable de un delito de estafa continuado en grado de tentativa del artículo 248 , 249 , y 74 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas procesales, debiendo indemnizar a la compañía Telecor en la cantidad de 671,44 euros y a Telefónica Móviles, en la cantidad de 1.068,66 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.-Por la Defensa se interpuso recurso de apelación contra la misma. Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal en su dictamen impugnaba el recurso de apelación interpuesto, solicitando la desestimación del mismo y confirmación de la sentencia dictada.

TERCERO.-Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Segunda el oportuno Rollo con el nº 198/15, señalándose el día 23 de febrero de 2.016 su deliberación y votación.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Navarro Campillo, quien expresa el parecer de la Sala.

ÚNICO.-No se aceptan los hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes: 'Resulta probado y así se declara que en fecha no concretada del mes de Agosto de 2.007, el acusado Sebastián , nacido el día NUM000 de 1.961, con DNI número NUM001 , y sin antecedentes penales, movido por un ánimo ilícito se hizo con documentación personal de Apolonia con el pretexto de que le iba a ayudar a la misma a encontrar un puesto de trabajo, procediendo seguidamente a la apertura de una cuenta en la oficina sita en la Ronda de Garay 10 de esta capital, de la entidad Cajamar, en la que figuraban como titulares el acusado y la citada Apolonia , utilizando a tal fin la documentación de identidad obtenida de la misma afirmando falsamente ante el personal de la oficina que eran pareja, que la misma estaba en una entrevista de trabajo y que pasaría después a firmar, y aprovechándose de que era conocido por el personal de la oficina bancaria; con posterioridad, simulando tener relación con Apolonia contrató a nombre de ésta con Telefónica Móviles las líneas de teléfono NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 , y con Telecor Móviles los números NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM015 , domiciliando los pagos en todos los casos en la cuenta previamente abierta por el acusado en la oficina sita en la Ronda de Garay 10 de esta capital, de la entidad Cajamar, en la que figuraban como titulares el acusado y la citada Apolonia , a sabiendas de que carecía de fondo alguno, resultando impagados un total de 1.740,10 euros, de los que 671,44 euros corresponden a perjuicios sufridos por Telecor por la utilización de las líneas telefónicas reseñadas llevada a cabo por el acusado, y el resto a Telefónica Móviles, que pese a los reiterados intentos realizados en la causa, no ha atendido el llamamiento judicial para hacerle el correspondiente ofrecimiento de acciones.'

Fundamentos

PRIMERO.-Discute el apelante el pronunciamiento que le condena como autor responsable de un delito continuado de estafa, interesando su revocación y el dictado de una sentencia absolutoria.

En soporte de su censura, suscita el recurrente expreso alegato de error en la apreciación de la prueba determinante de una incorrecta determinación de hechos probados concurriendo incongruencia por contradicción en la sentencia y, con carácter subsidiario, se alega en síntesis incorrecta aplicación por indebida del art. 248 del C. Penal al no concurrir en el caso de autos uno de los elementos integradores del delito de estafa cual que el engaño precedente o concurrente sea 'bastante', tratándose de un incumplimiento de las normas de contratación imputable a la entidad bancaria y a las entidades de telefonía perjudicadas.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto devolutivo en los términos expuestos, conviene partir de que en relación con el denunciado error en la valoración de la prueba constituye doctrina reiterada y constante la que señala que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el/la 'Juez a quo', en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el/la Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española , pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, siendo ésta doctrina sentada en Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras, únicamente habrá de ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el/la Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que ella misma tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será susceptible de rectificación por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el/la Juez a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos. Examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por la Juzgadora, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( STC de 18 de mayo de 2009 y TS de 14 de octubre de 2011 ). Asimismo, conviene recordar que es reiterada la doctrina que resuelve que el derecho a la presunción de inocencia solo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio. En tal sentido la STS de 3 de marzo de 2006 señala que 'El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'.

TERCERO.-Pues bien, reexaminadas en esta alzada las actuaciones, si bien resulta procedente la rectificación de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida en apelación en la forma expuesta, sin embargo, procede anticipar que esta Sala considera procedente la desestimación del recurso, por cuanto se estima que la resolución impugnada fue adoptada por el Juez 'a quo', después de analizar y sopesar las pruebas practicadas en su presencia en el acto del juicio oral, con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción.

Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se detallan las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia de los recurrentes, las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva de las actuaciones y en particular el visionado del soporte videográfico que aparece unido y en donde quedó documentado el desarrollo del acta de la vista oral), es claro que no se comparte el criterio sobre la equivocación denunciada, estimando al contrario plenamente ajustado a derecho el pronunciamiento sobre su culpabilidad.

Y en concreto, en el caso de autos, a la vista de las alegaciones contenidas en el escrito de recurso, debe recordarse que en la STS 37/2013, de 30/01/2013 , se declara que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación. Además, el engaño ha sido ampliamente analizado por la Jurisprudencia del T. Supremo, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ). Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).

Ahora bien, la STS. 1508/2005 de 13.12 insiste en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa. Por ello, en la STS. 918/2008 de 31.12 se ha declarado que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12 ). Ahora bien, debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o 'filo- mish', billete de lotería premiado o 'tocomocho', timo del pañuelo o 'paquero', etc...).

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas; así la STS. 1243/2000 de 11.7 declara que 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.'.

Pues bien, en el caso de autos, fueron practicadas en el acto del juicio oral las declaraciones testificales de Dª. Apolonia , Dª. Angustia (empleada de la entidad bancaria) y D. Patricio (representante de Telecor), amén de la lectura de la declaración prestada por el acusado en sede de instrucción, dada la incomparecencia del mismo a pesar de estar citado de comparecencia en legal forma, siendo de destacar que Dª. Apolonia manifestó, según se expone en la sentencia, que entregó al acusado su DNI en la confianza de que iba a ayudarla a conseguir trabajo, que no se confabuló con él, que no sabía que con dicha documentación iba a abrir una cuenta ni iba a adquirir móviles, que ella comenzó a recibir facturación de los móviles en su domicilio y fue entonces cuando tuvo conocimiento de los hechos, formulando la correspondiente denuncia, mientras que Dª. Angustia expuso según consta igualmente en la sentencia que el acusado se presentó en la oficina bancaria sita en la Ronda de Garay 10 de esta capital y abusando de la confianza generada en la empleada por su condición de cliente de dicha entidad bancaria, le manifestó que aportaba el DNI de su mujer, para la apertura de una cuenta corriente, a nombre del mismo y de su mujer, dado que esta lo precisaba un numero de cuenta para recibir la remuneración por un trabajo, quedando con la empleada una vez que obtuvo la apertura de la cuenta, con los veinte dígitos en pasar con su mujer por la entidad para la firma de la documentación, sin que después concurriera a ello y que dicha cuenta corriente nunca tuvo ni ingresos ni movimiento alguno. Es igualmente de destacar que D. Sebastián en fase de instrucción manifestó que son ciertos los hechos que se le imputan, que no tiene casi relación con la denunciante que fue a la tienda de teléfonos móviles y dio el nº de cuenta de la que son titulares el declarante y la denunciante, que ha realizado algunas compras de móviles y gastos derivados de de los mismos con cargo a la cuenta de la que son titulares los dos, y que lo hizo sabiendo que no iba a ingresar ninguna cantidad y que no se iban a pagar por carecer de fondos.

Por tanto, comparte la Sala el criterio expuesto por la juez 'a quo' referente a la efectiva concurrencia de la totalidad de los elementos típicos del delito de estafa y, en particular, reputándose bastante la conducta engañosa desplegada por el acusado dirigida en un primer momento a Dª. Apolonia y Dª. Angustia y, con posterioridad a los empleados de las entidades Telecor y Telefónica Móviles, tratándose de actos que se sucedieron temporalmente con evidente inicial finalidad defraudatoria, obteniendo en primer lugar la documentación de identidad de Dª. Apolonia mediante engaño (falsa disposición de encontrarle un trabajo), que después utilizó para la apertura de una cuenta bancaria nuevamente mediante engaño y aprovechándose de la confianza generada por el mismo en Dª. Angustia (empleada de la entidad bancaria) por ser cliente de la misma (alegación falsa de ser pareja de la denunciante y que necesitaba el número de cuenta para recibir un dinero, con el compromiso de pasar después a firmar) y, finalmente, aportando la documentación de identidad y los datos bancarios conjuntos acreditativos de una inexistente previa relación entre ambos, a los empleados de los establecimientos comerciales, obteniendo de ellos la realización de actos de disposición patrimonial descritos en perjuicio de las referidas entidades mercantiles y en exclusivo beneficio propio, con evidente inicial finalidad defraudatoria, sin que conste en modo alguno otra versión de los hechos por parte del acusado en el acto del juicio oral dada su incomparecencia injustificada al mismo, compartiendo pues la Sala idéntico juicio convictivo que el que ha sido expuesto en la sentencia recurrida, reputándose claramente enervado el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

CUARTO.- Procede por ello, junto con lo razonado por la Juez 'a quo', a pesar de la modificación de la redacción de los hechos declarados probados, la desestimación íntegra del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal art.239 EDL 1882/1 art.240.1 EDL 1882/1 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Sebastián , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia de fecha 13 de julio de 2015 , con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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