Sentencia Penal Nº 166/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 362/2016 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000362/2016
NIG: 3501943220160000415
Resolución:Sentencia 000166/2017
Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000006/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelante Jose Pablo Eduarcarlos Lopez Mendoza Marta Isabel Perez Rivero
Acusador particular BET 90 SPORTS BAR S.L Jose Antonio Perez Alonso Margarita Maria Garcia
Gonzalez
SENTENCIA
ROLLO: 362/16
Apelación Delito
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Emilio Moya Valdés
Magistrados:
D. Salvador Alba Mesa
D. Carlos Vielba Escobar
En Las Palmas de Gran Canaria, a treinta de marzo de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado
de lo Penal más arriba indicado, por delito de apropiación indebida, contra Jose Pablo , representado por la
Procuradora Doña Marta Pérez Rivero y defendido por el abogado Don Eduardo C. López Mendoza, siendo

parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el
condenado, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio Moya Valdés.

Antecedentes

Primero: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Segundo: Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 1 de febrero de 2016, con el siguiente fallo: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Jose Pablo , como responsable criminalmente en concepto de autor de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo se impone al acusado el pago de las costas procesales.

Del mismo modo debo condenar y condeno a D. Jose Pablo a indemnizar a la entidad Bet 90 sports Bar, S.L. en la cantidad de 500 euros por los perjuicios causados, más los intereses del art. 576 de la LEC .'.

Tercero: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Cuarto: En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por el exceso de asuntos de carácter preferente a resolver.

SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA

Fundamentos

Primero: El apelante estima que la sentencia recurrida incurre en vulneración de numerosos derechos fundamentales y principios procesales: derecho a la presunción de inocencia, derecho a un procedimiento con todas las garantías, derecho a la proscripción de la indefensión, principio de legalidad, derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a la igualdad ante la ley, alegando igualmente que se trata de versiones contradictorias y la existencia de errores manifiestos en la valoración de la prueba. El folio tres del recurso de apelación tiene cuatro párrafos y en el primero, tercero y cuarto se repiten la misma relación de derechos vulnerados, amén del desliz de referirse a la insuficiencia de reconocimiento fotográfico en sede policial, alegando que su defendido, el Sr. Edemiro , no tuvo participación eficiente en ninguna de las falsificaciones y estafas objeto del procedimiento, lo cual es un lapsus sin importancia, pero que quizás revele que el error no alcance solo a esa alegación, sino también a otras, pues en el caso de apropiación indebida por el que ha sido condenado el Sr. Jose Pablo , no se adivina la causa de la vulneración del principio de igualdad. Dicho lo cual, en primer lugar, esta Sala ha de precisar, una vez más que, la alegación conjunta de vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba, resulta incompatible como viene estableciendo desde hace tiempo el Tribunal Supremo (v. S.T.S. de 28.11.1990 , con cita de las del mismo Tribunal de 07.05 y 12.12.1988 en la que puede leerse lo siguiente: '... Se ha dicho ya, con reiteración que, al invocarse la infracción de dicho principio constitucional, el estudio del mismo lleva implícito igualmente el del presunto error, y también que por lo general resulta incompatible la conjunta alegación de quebrantamiento del principio de presunción de inocencia y el 'error facti' en la apreciación de la prueba ya que denunciar un error es partir de la existencia de prueba incriminatoria y sabido es que lo que realmente constituye la esencia del derecho a la presunción de inocencia, o verdad interina de inculpabilidad, es la constatación en la causa de una prueba de cargo, que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma regularmente procesal, y una vez verificado tal acreditamiento, no cabe sustituir al Tribunal sentenciador en su exclusiva valoración de la prueba, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ...').

Segundo: Los hechos son muy simples y es la determinación de si el acusado se cogió para sí la cantidad de 500 euros de la caja registradora del establecimiento donde trabajaba, local de apuestas deportivas Bet 90 Sports Bar, S.L., correspondientes a la recaudación del día en que tuvieron lugar los hechos, 18 de noviembre de 2015. La prueba que se ha practicado es esencialmente testifical, acusado, testigo de cargo, novia del acusado, testigo ex - empleada, informático de la empresa y otras testificales. En definitiva, se trata de pruebas de carácter eminentemente personal en las que adquiere un papel preponderante el principio de inmediación. Como proclama, por ejemplo, la STS 866/2010, de 7 de julio , y esto es aplicable tanto a efectos casacionales como en sede del recurso de apelación, el juicio de autoría ha de construirse 'con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal' y no puede hacerse depender 'de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas'. No valen, pues, las intuiciones, los presentimientos o las percepciones íntimas que no puedan ser enlazados con el resultado de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral. Lo que, por decirlo de otro modo, como señalan numerosas resoluciones del Alto Tribunal, que en la valoración de la prueba, fundamentalmente de los testimonios prestados en el juicio oral, cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha presenciado la prueba, y un segundo nivel en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Es esta estructura racional del discurso valorativo la que puede ser revisada en segunda instancia, censurando las fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias, o bien que sean simplemente contradictorias con el principio constitucional de presunción de inocencia.

Tercero: Pues bien, todo lo anterior supuesto, en modo alguno se advierten en esta alzada motivos para revisar la apreciación probatoria de la sentencia apelada, la cual aparece razonada de forma adecuada con base en la prueba practicada en el juicio oral. La resolución apelada cumple con las exigencias constitucionales inherentes al derecho a la presunción de inocencia en cuanto que valora prueba de cargo válidamente practicada y de significado inequívocamente incriminatorio, exteriorizando el análisis de su resultado de modo suficiente para concluir que se ha producido una valoración racional, en la línea anteriormente anunciada.

En efecto, las testificales se han valorado de forma racional y lógica, apoyándose el fallo condenatorio en las mismas. Así, en la del encargado, principal testigo de cargo, que afirma haber recibido 1.500 euros, tal y como se reflejó en el documento firmado, y no 2.000, la seguridad del sistema informático; en la declaración de la persona que acompañó al encargado y que declaró haber oído cuando viajaban en el vehículo, como el encargado llamó al acusado y le dijo que preparaba 1.500 euros; o en la declaración del informático con más de treinta años de experiencia y que lleva todo el sistema informático de la empresa asegurando que el sistema no da fallos. Claro que esas declaraciones están en contradicción con las de la defensa, una ex- empleada que fue objeto de un despido disciplinario, o la compañera sentimental del acusado, o la de otra empelada. Pero es el juez del primer grado jurisdiccional el que ha valorado tales declaraciones y razonado la credibilidad de las primeras de cargo, en detrimento de las de la defensa. El acusado afirma que el día 18 de noviembre de 2015 entregó 2.000 euros al encargado, pero éste le firmó un documento en que sólo se hacía constar la entrega de 1.500 euros, por lo que lo puso de manifiesto al encargado, quien le dijo que rectificara el documento. Reconoce que el encargado contó el dinero en su presencia, pero que él no prestó atención a dicho recuento, pues estaba ocupando en desembalar una silla que le acababan de traer. El testigo de cargo afirma que sólo retiró 1.500 euros, cantidad que coincidía con la hoja de caja que él firmó, y que el acusado no le comentó, inmediatamente después de la firma, que hubiera error alguno en la hoja de caja, lo cual desvirtúa la versión del acusado Sr. Jose Pablo . También, continúa declarando la sentencia recurrida que contradice dicha versión la declaración del Sr. Emiliano , que acompañaba al encargado pora la retirada del dinero, quien dijo que el encargado comunicó al acusado que iba a retirar 1.500 euros y no 2.000. Por otra parte, de ser cierta la versión del acusado lo lógico hubiera sido que encargado hubiera firmado en ese momento la hoja de caja rectificada, con lo cual habría desparecido toda posible controversia, razonamientos que hacemos nuestros y que desvirtúan el principio de presunción de inocencia al estimar que la prueba se ha practicado con todas las garantías y es suficiente y de signo incriminatorio. También debe hacerse contar la declaración del profesional de la informática de cuya credibilidad no existe motivo para dudar y que no advirtió fallos en el sistema informático, sin que exista pericial alguna que determine lo contrario. Por la defensa se aportan en el recurso de apelación una serie de documentos, como páginas de mensajes de whatsApp que se originaron en el 2015 y, por tanto, habiéndose celebrado el juicio en febrero de 2016 son absolutamente extemporáneos, con cambio o sin cambio de Abogado, lo cual es irrelevante. A pesar de que no se formuló escrito de defensa, se aportó y se admitió, tanto la documental que se estimó conveniente, como las testificales de la defensa aludidas, sin que nada se alegase sobre la prueba que ahora se considera tan fundamental. Por lo que, no estimándose vulnerado derecho alguno, no puede alcanzar éxito el motivo alegado Cuarto: En cuanto a la pena impuesta, se impone al acusado un año de prisión como autor de un delito de apropiación indebida del art. 253 del CP , razonando en la sentencia que 'Se tiene en cuenta para ello, tanto la escasa cuantía de lo apropiado, -también cercana al límite con la infracción penal leve del artículo 253.2 del CP -, como el abuso por parte del acusado de las funciones propias de su puesto de trabajo y de la confianza en él depositada por la dirección de la empresa de cuyo dinero se apropió'. Se alega en el escrito de recurso que 'estimo que la pena debiere reducirse a su mínimo legal de seis meses, atendiendo que el abuso de confianza se inscribe precisamente en la dinámica comisiva del tipo de apropiación indebida ex art. 253.1 CP , por lo que lo anterior no puede suponer una mayor exacerbación penológica en la determinación de la pena', sin embargo, lo cierto es que el abuso de superioridad no forma parte del tipo del 253.1 CP, por lo que si se ha cometido el hecho aprovechando tal circunstancia, la pena a imponer se estima que no puede ser la mínima, es decir seis meses, pero dada la escasa diferencia con el delito leve, se considera más apropiado y ajustado al principio de proporcionalidad, la imposición de ocho meses de prisión y este es en el único sentido que debe ser modificado el fallo de la sentencia dictada.

Quinto: Por todo ello, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, procede la revocación en la misma medida de la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas en esta alzada ( arts.

239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número CUATRO de Las Palmas de fecha 1 de febrero de 2016 a que se contrae el presente Rollo, que revocamos, tan solo en cuanto a la pena de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo que se determina en OCHO MESES, confirmando el resto de pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada, si las hubiera.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.