Sentencia Penal Nº 166/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 129/2019 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2019/0052614
Procedimiento Recurso de Apelación 129/2019
Materia: Lesiones
Apelante: D./Dña. Casimiro
PROCURADOR D./Dña. IRENE ARANDA VARELA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 166/2019
ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA
D. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE
En Madrid, a treinta y uno de julio de dos mil diecinueve.
Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por los Ilmos. Sres.
Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº RPL 82/2019 (Asunto Penal 129/2019),
correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 479/2018, procedente de la Sección 23ª de la Audiencia
Provincial de Madrid, siendo parte apelante la procuradora D.ª GEMMA MUÑOZ MINAYA, en nombre y
representación de Casimiro , asistido por el letrado D. JORGE E. CUADRA BELMAR y como parte apelada
el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTAN los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 11 de febrero de 2019, en autos Procedimiento Abreviado nº 479/2019, con el siguiente fallo: 'Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Casimiro , como autor penalmente responsable de un delito de lesiones con deformidad, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Fermín en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, a su lugar de trabajo o cualquier otro que éste frecuente y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio durante un periodo de cuatro años, así como al pago de las costas, En concepto de responsabilidad civil indemnizara a Fermín en la cantidad de 1260 euros por las lesiones sufridas y en la cantidad de 7.137 euros por las secuelas cantidad que devengará el interés legal del artículo 576 de la LEC .

Abónese al acusado, para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone, el tiempo que haya estado privado provisionalmente de su libertad por esta causa.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la procuradora D.ª GEMMA MUÑOZ MINAYA, en nombre y representación de Casimiro , con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte sentencia por la que se absuelva al recurrente y subsidiariamente se dicte condena como autor de un delito de lesiones de las previstas en el art. 147 del Código Penal.

Asimismo, por la procuradora D.ª FÁTIMA BEATRIZ DEMA JIMÉNEZ, en nombre y representación de Isaac , se interpuso recurso de apelación con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte sentencia por la que se absuelva al recurrente y subsidiariamente la aplicación de las atenuantes conjuntas o en singular, con la reducción de la pena correspondiente.



CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al MINISTERIO FISCAL, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, con el nº RPL 82/2019 (Asunto Penal 129/2019), y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución.



SEXTO.-SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: 'Se considera probado que: l.- Sobre las 19:00 horas del día 11 de marzo de 2016, el acusado Casimiro mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de l994,natural de Perú , de nacionalidad española con documento nacional de identidad n' NUM001 y sin antecedentes penales, se acercó a Fermín cuando éste se encontraba en la calle Peña Gorbea de la localidad de Madrid, para a continuación, con ánimo de menoscabar su integridad física golpear al referido Fermín y propinarle un mordisco en la oreja izquierda arrancándole parte de ésta hasta que aquél se marchó ante la intervención de terceras personas.

Como consecuencia de tales hechos, Fermín sufrió lesiones consistentes en amputación parcial del pabellón auricular izquierdo, las cuales requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico consistente en reimplante del fragmento de oreja amputado mediante sutura del pabellón auricular avulsionado previa limpieza y anestesia local con puntos de piel separados con Prolene 5-0 y steristip, comprobándose posteriormente su necrosis y eliminándose regularizándose los bordes del mismo con curas locales posteriores, que tardaron en curar 42 días, durante los cuales el lesionado no estuvo impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales y que le dejaron secuelas consistentes en amputación parcial de pabellón auricular izquierdo, secuela que es visible y permanente y que le produce defecto estético al afearle el rosto.'

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.



SEGUNDO.- Por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 11 de febrero de 2019, por la que se condena a Casimiro , como autor responsable de un delito de lesiones, previsto y penado en el art. 150 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de prisión de TRES AÑOS, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Fermín en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, a su lugar de trabajo o cualquier otro que éste frecuente y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio durante un periodo de CUATRO AÑOS, así como al pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Fermín en la cantidad de 1.260 euros por las lesiones sufridas y en la cantidad de 7.137 euros por las secuelas. Cantidad que devengará el interés legal del art. 576 LEC.

Frente a esta resolución se interpone el presente recurso de apelación, en los términos ya expuestos.



TERCERO.- Examinadas las alegaciones de la parte apelante, del Ministerio Fiscal, así como la prueba practicada, procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia, cuyos fundamentos jurídicos no han quedado desvirtuados.



CUARTO.- A.- Como primer motivo se alega la vulneración del art. 24.2 CE , al haberse procedido a dictar una sentencia condenatoria, sin que haya existido pruebas de cargo suficientes para destruir la presunción constitucional de inocencia.

a) Considera la parte recurrente que el fundamento principal del fallo de la sentencia impugnada, se basa en la descripción que hace el denunciante frente al denunciado, sin que esté corroborado por otros medios de prueba. Existen contradicciones entre el denunciante y la testigo Marí Trini . Sus declaraciones no gozan de la ausencia de incredibilidad subjetiva y en suma no existen pruebas suficientes para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

b) Cabe señalar, en primer lugar, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

La prueba de cargo principal, que ha tenido en cuenta el tribunal a quo, está constituida por la declaración de la víctima Fermín , de una testigo, Marí Trini , de los agentes de policía intervinientes, así como por la documental obrante en autos y especialmente dentro de ésta la médica y los informes médico forenses.

Dicha prueba se ha practicado y valorado en el plenario, con sujeción a los principios ya señalados.

La Sala de instancia ha valorado dicha prueba, así como la declaración del acusado y de la testigo de la defensa, con arreglo a lo que dispone el art. 741 L.E.Crim., por lo que en principio se cumplen las exigencias constitucionales, derivadas del art. 24.2 de la Constitución española para, basándose en la existencia de prueba de cargo, no desvirtuada por la de descargo, a juicio del Tribunal a quo, dictar una sentencia condenatoria.

Por último la Sala ha expuesto de forma razonada y razonable, la valoración de cada prueba, por lo que existe una motivación correcta y suficiente, traduciéndose en la expresión de la convicción que alcanza sobre la culpabilidad del recurrente, no habiendo manifestado tener dudas al respecto.

c) Centrándonos en el motivo de impugnación formulado, error en la valoración de la prueba, con carácter previo y general al recurso de apelación planteado, y a los efectos de la valoración de la prueba practicada, hay que referirse al alcance del recurso de apelación en esta instancia.

Tiene señalado esta Sala, en sentencia de fecha 17 de enero de 2018 el siguiente criterio: 'Como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada.

Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 ROJ: STS 1899/2017- ECLI:ES:TS:2017:1899: La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes.

Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.' En similares términos, la sentencia del mismo Tribunal del 17 de mayo de 2017 ROJ: STS 1978/2017- ECLI:ES:TS:2017:1978 dice: Las alegaciones... sobre la presunción de inocencia obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras).' Dicho criterio es mantenido en reiteradas resoluciones de esta Sala, por ejemplo de 18-6-2019 y 3-7-2019.

d) El examen por esta Sala de la prueba practicada, con el visionado del DVD del juicio oral, nos lleva a no compartir las alegaciones vertidas en el motivo, siendo, por el contrario que las conclusiones valorativas que alcanza la Sala de instancia, son coherentes con el resultado de dicha prueba.

El Tribunal a quo, desde la inmediación que privilegiadamente le alcanza, ha dado pleno valor a la declaración de la víctima, que ha sido clara, lo suficientemente precisa, dentro de la confusión con la que recibió la agresión del acusado y mantenida a lo largo del procedimiento.

La Sala de instancia no aprecia móviles espurios en su declaración, debiendo salir al paso de la alegación del recurso, que sitúa éstos en una inicial hipótesis de que quisieran sustraer el dinero que llevaba.

El que, efectivamente, hable la víctima de que pensó que iban a robarle los 400 euros que dice llevaba, no es más que una posible justificación subjetiva del inopinado ataque del acusado. Que fuera por dicha razón o por otra, la propia del delito de lesiones: causar un resultado lesivo ilícito, resulta indiferente, y no merma la credibilidad que ha apreciado la Sala de instancia, al igual que es irrelevante, a estos efectos, el que no se haya acusado por un hipotético delito de robo.

No se ha acreditado, por otra parte, que la víctima, como mantuvo el acusado, quisiera sustraer una mochila a otra persona, lo que motivó la intervención el acusado, de manera que su declaración estuviera movida por algún afán de venganza.

La declaración de la víctima, aun a pesar de dicha condición y de que pudiera tener un interés -legítimo por otra parte-en obtener una reparación, debiendo ponerse de relieve, que en el caso presente ni siquiera se ha personado como acusación particular, puede servir de prueba de cargo suficiente e incluso única, siempre que se examine con cuidado por el tribunal, para basar en ella una condena.

Pues bien la víctima ha relatado con sencillez cómo se vio sorprendido por un golpe del acusado por la espalda, al que previamente no había visto venir, y que para evitar que le siguiera golpeando se agarró al mismo y cayeron al suelo y en dicha situación es cuando le muerde la oreja, indicando incluso que al principio no fue consciente de que le había arrancado un trozo del pabellón auditivo, alcanzando dicha realidad cuando una persona le entregó el correspondiente trozo.

A la ausencia de móviles espurios, que desvirtúen su credibilidad y a la persistencia en su declaración, debe añadirse, en el presente caso, la concurrencia de prueba periférica que avala la versión de los hechos que da la víctima.

La realidad de la lesión sufrida y su alcance, incluido el carácter deformante causado, lo que no es discutido por la defensa, resulta patente a la vista de la documental médica obrante en autos (fols. 18, 19 y 86) y del informe médico forense (fol. 68), ratificado en la vista.

Ciertamente lo anterior no acredita la autoría, pero sí lo hace la declaración de la víctima, que identifica al acusado como quien le agredió y mordió, y de una testigo presencial, Marí Trini .

Dicha testigo manifiesta que conocía previamente a la víctima, del hecho de coincidir paseando los perros - lo que confirma la víctima--; que vio el enfrentamiento. Le agarró del cuello, de frente; se quiso defender pero no pudo, porque cayeron al suelo. Vio como el acusado tenía la 'oreja' en la boca, la sacó y la tiró. No vio sangre en la boca y tampoco sangró la víctima - lo que es concordante con lo que manifiesta la víctima, de que apenas sangró (unas gotitas).

El motivo alega que existe contradicción entre lo declarado entre el denunciante y la testigo, y que centra en el detalle de que el primero declaró que al caer él estaba encima del acusado, mientras que la testigo indica lo contrario.

La contradicción, en primer lugar es intrascendente, por no ser sustancial para desvirtuar los hechos, empezando por que ambos cayeron al suelo, fruto, sin duda de la reacción de la víctima al ser agredida y como manera de evitar que siguiera golpeándole, para lo que se agarró y en el trance, perfectamente pudo producirse la caída conjunta. Por otra parte, la distinta posición, arriba o abajo, puede ser compatible con las dos afirmaciones de denunciante y testigo, desde el momento en que siendo el hecho de caer al suelo, agarrando al acusado, algo dinámico, bien pudieron ocupar ambas posiciones víctima y agresor, en un momento dado.

En otro orden de cosas y si bien, quizás, presente cierta confusión, el hecho que introduce la testigo, ajeno a los que se enjuician, de que previamente, sin precisar cuánto, el acusado le había robado en su piso, no impide valorar como creíble la versión de los hechos que nos ocupan, desde el momento en que éstos quedan fijados fundamentalmente por la declaración de la víctima y no al revés, por lo que, aun cuando pudiera considerarse que exista un motivo espurio, de venganza, resentimiento, etc. de la testigo, puede ser superado, a la hora de valorar su credibilidad por lo dicho. Lo contrario sería tanto como afirmar la connivencia de la víctima y de la testigo para imputar el delito al acusado, con no se sabe qué fin y sin olvidar que para ello la víctima debía sufrir, quizás para dar mayor verosimilitud, la pérdida de una parte de su anatomía.

Concurren, dentro de dicha prueba periférica, las declaraciones de los agentes de policía que intervinieron en los hechos, que manifestaron que el acusado les reconoció que había mordido a la víctima.

Dichas manifestaciones, en cuanto reproducidas en la vista, pueden ser valoradas por el tribunal, en cuanto manifestaciones espontáneas del acusado. Son manifestaciones de referencia, pero tienen la validez de ser la de testigos que las han escuchado del acusado, no apreciándose móviles espurios que las invaliden.

Frente al resultado de la prueba de cargo, la de descargo resulta insuficiente.

El acusado, ciertamente, niega los hechos, en cuanto a que agrediera y mordiera en la oreja, con el traumático resultado final que conocemos. Sin embargo ha dado unas explicaciones, que la Sala de instancia considera inverosímiles y contradictorias. Valoración que, volvemos a recordar, se hace desde la inmediación y la apreciación conjunta de la prueba y que esta Sala comparte.

Es cierto que al acusado no le corresponde la carga de probar su inocencia, que se presume, pero también tiene señalado la doctrina del Tribunal Supremo, que cuando se aporta una versión de los hechos, la carga de su prueba sí corresponde al acusado y si dicha versión no resulta acreditada, puede tenerse en cuenta, en cuanto que no desvirtúa el posible resultado de la prueba de cargo, que por principio debe ser apta y suficiente por sí para acreditar los hechos en que se funde la acusación.

En este sentido cabe citar la STS. de 29 de abril de 2019: 'Frente a ello, las explicaciones ofrecidas por los acusados en la forma que describe la sentencia, están huérfanas de toda corroboración probatoria, por lo que no hacen sino asentar todavía más la robustez de la tesis acusatoria.

En este punto, debe recordarse que tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han venido declarando que, existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, si a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, la falta de una explicación alternativa y plausible, refuerza la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada ( sentencia núm. 758/2006, de 4 de julio ); de esta forma, la explicación absurda o inverosímil del inculpado, puede ser objeto de valoración probatoria y, si bien no puede fundar por sí misma la convicción de culpabilidad como único indicio, sí puede ser utilizada razonablemente para reforzar la propia cadena de las pruebas de cargo o indicios que conforman la inferencia, sin que ello suponga lesión alguna del derecho fundamental a la no autoincriminación, tal como ha declarado el Tribunal Constitucional ( SSTC 56/96 , 24/97 ó 61/2005) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia del TEDH de 8 de febrero de 1996, caso John Murria, de 6-6-2000 caso Averill contra Reino Unido ; sentencia del TEDH de 4-10-2005 caso Shanon contra Reino Unido )'.

Pues bien, la versión que da, según la cual intentó evitar que el denunciante le sustrajera una mochila a un compañero con el que estaba, tenía tan fácil prueba acreditativa como la de traer al citado compañero al juicio, cosa que no hizo la defensa. El que vinieron 7 u 8 personas, que le tumbaron en el suelo y le golpearon en la cabeza, desde el momento en que manifiesta que eran conocidas, también pudo ser propuesta para su declaración en el juicio, lo que no se hizo.

Manifiesta inicialmente que le golpearon en la cabeza con una botella, para posteriormente decir que le golpearon con un bate de béisbol. Cabría pensar que un golpe en la cabeza con un bate de béisbol, debe dejar una lesión significativa, y puede llegar a ocasionar incluso la muerte, como demuestra la experiencia.

Sin embargo en el parte facultativo (fol. 14) emitido con ocasión de ser llevado por la Policía a un Centro de Atención Primaria, no revela contusión alguna. Es más cabe comprobar que se le plantea tratamiento analgésico y manifiesta el acusado que no desea.

En el informe médico obrante al fol. 54, tres días después de los hechos, tan solo se refleja 'herida por SCALP en región parieto occipital necrótica.' La etiología de la herida indica su producción por tracción, lo que no parece compatible con un golpe de las características que señala el acusado. Más se correspondería con el forcejeo para separar al denunciante y al acusado. En cualquier caso no revela que haya sido golpeado en la forma que indica, con una botella o con un bate de béisbol.

La presencia de varias personas, que al parecer intervinieron en los hechos, y que tanto el acusado, como el testigo de la defensa, como la víctima y la testigo Marí Trini , coinciden en su realidad, en modo alguno se acredita que lo fueran con ocasión de agredir al acusado y sí resulta más lógico y acorde a la experiencia, que su intervención fuera para separar a los protagonistas. En esta tesitura la afirmación que se hace en el recurso de que 'terceras personas que estuvieran encima del denunciante pudieran morder por error la oreja de este y mas (sic) al intentar separarlos', solo puede considerarse como un dislate de la defensa, máxime cuando la víctima y la testigo Marí Trini , respectivamente, identifican al acusado como el que le mordió y el que tenía la porción de oreja arrancada en la boca, a lo que hay que añadir que los agentes de policía manifestaron que el acusado les reconoció que había mordido a la víctima.

Resulta, por último, ilógico que, partiendo de la versión del acusado, en la que él sería más bien la víctima, una vez que llega la Policía, no denunciara los hechos, sino que, como él mismo declaró en la vista, se fue y vino la Policía detrás, deteniéndose cuando se lo pidieron.

Tampoco desvirtúa la contundencia de la prueba de cargo, tal como la valora la Sala de instancia, la testifical ofrecida por Caridad , al parecer pareja del acusado en el momento de los hechos, y cuya declaración es calificada por el Tribunal a quo de muy contradictoria, hasta el punto de hacerle la oportuna advertencia de la obligación de decir la verdad, una vez aclarado el estatus que la une al acusado en el momento de la vista.

En el mejor de los casos es confusa al describir los hechos y su dinámica y si bien mantiene la versión exculpatoria del acusado, en referencia a que la víctima intentó robar, no deja de manifestar que no sabe cómo ocurrió lo del mordisco. Refiere también el golpe en la cabeza que sufrió el acusado. Dicha circunstancia, al igual que lo del robo no ha tenido apoyo probatorio, por lo que tan solo cabe enmarcar su declaración en la misma línea exculpatoria del acusado, quizás movida por la relación sentimental que mantuvieron.

La falta de contenido exculpatorio de dicha declaración cabe apreciarla, también, de su carácter un tanto exagerado, en el caso de la referencia a que al acusado le mordieron en un dedo, pues, a la vista del examen médico inicial, no se aprecia dicha lesión y en el que se le practica tres días después se describe como: 'dos heridas milimétricas en el tercer dedo de la mano derecha, en fase de cicatrización, sin supuración.' En conclusión, no aprecia la Sala el alegado error en la valoración de la prueba, en que se funda el motivo, por lo que debe ser desestimado.

B.- Como segundo motivo del recurso se alega infracción de las normas del ordenamiento jurídico, con quebrantamiento de la normativa y la jurisprudencia.

El motivo, a su vez, se desglosa en dos apartados: 1. Infracción por inaplicar la atenuante de intoxicación plena o semiplena o su analógica y 2. Infracción de las normas del ordenamiento jurídico por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

B'.- La primera de las alegaciones, referidas a la inaplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad de intoxicación etílica, debe ser desestimada por dos razones: La primera porque dada la vía empleada para impugnar por dicho motivo la sentencia de instancia, debe partirse del respeto absoluto al relato de hechos probados, y conforme al mismo, no se refleja que el acusado tuviera, en el momento de cometer los hechos sus facultades intelectivas o volitivas afectadas, y que por lo tanto debiera haber sido apreciado por el Tribunal de instancia algún tipo de modificación de su responsabilidad penal.

La parte recurrente debería haber utilizado el cauce de la impugnación del relato de hechos probados, por error en la valoración de la prueba, para la apreciación de los elementos fácticos que definen la circunstancia modificativa de la responsabilidad que invoca.

Al respecto no puede obviarse que: 'El Tribunal Supremo Sala 2ª en Sentencia nº 2144/2002 de 19 de diciembre, señala que 'Es doctrina reiterada de esta Sala que las bases fácticas (los hechos probados) de las circunstancias atenuantes y eximentes deben estar tan acreditadas como el hecho mismo, igual que otras muchas: la STS nº 1474/1998, de 25 de noviembre, por lo que correspondía a la defensa acreditar tales extremos'. La jurisprudencia de esa Sala, en reiteradas ocasiones, ha recordado que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal exige , en todo caso, la plena acreditación del supuesto fáctico que le da vida, como se recogen entre otras en las SSTS. de 2 de marzo de 2012' En este sentido también las SSTS. de 11 de diciembre de 2009 y de 12/06/2019 'Se insiste en la exigencia de prueba por la defensa de estos extremos de la misma manera, y con igual carga probatoria que a la acusación los hechos que se le exigen para la condena, de las bases para apreciar esa anulación de la conciencia y voluntad del sujeto a la hora de perpetrar el acto.' Con todo y al hilo de lo que acabamos de exponer, en segundo lugar el motivo debe desestimarse por la insuficiencia probatoria, como así lo declara la Sala de instancia y efectivamente cabe comprobar.

Con carácter general sobre la incidencia del consumo de alcohol en la responsabilidad criminal del sujeto activo, tiene señalado el Tribunal Supremo que: '...se ha de partir necesariamente de que no basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, por ello, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas es necesario determinar de alguna forma no solo los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, sino además, precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión ( STS. 1424/2005 de 5.12 ), y en este sentido es particularmente útil acudir a la conducta del sujeto no solo en relación a los concretos hechos constitutivos del delito, sino también a todos aquellos otros periféricos al mismo que pueden aportar datos sobre su estado ( STS. 631/2004 de 13.5 ). La influencia de la embriaguez debe ser de tal intensidad que anula considerablemente la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. No es, desde luego, un resorte automático para dulcificar la necesidad de la pena, en todo caso ( STS. 136/2007 de 8.2).' ( STS. 12-12-2014) Por otra parte y en cuanto a la apreciación como circunstancia modificativa de la responsabilidad la STS.

de 12/06/2019, contemplando tanto los supuestos de drogadicción como los de embriaguez tiene establecido: 'La embriaguez, como circunstancia modificativa de la responsabilidad, exige la confluencia de dos elementos imprescindibles: la causa, una intoxicación aguda producida por la ingesta de bebidas alcohólicas, y el efecto que consiste en la afectación de las bases de la imputabilidad -intelecto y voluntad- de modo que será la intensidad de la alteración la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad desde la inoperancia en la responsabilidad hasta la exoneración completa o incompleta de la misma.

Hay que precisar que en torno a la admisión del consumo de bebidas alcohólicas como eximente incompleta debemos recordar que para poder apreciar la circunstancia de consumo de alcohol, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción al alcohol como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto al consumo de alcohol, o que había bebido bastante sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10).

Así, en la misma línea, el Tribunal Supremo, Sala Segunda , de lo Penal, Auto 692/2017 de 20 Abr.

2017, Rec . 37/2017 señala que: 'Se advierte una ausencia de datos objetivos para determinar el estado psicopatológico de la procesada en el momento de los hechos, y aunque existía documentación acreditativa de consumo de sustancias estupefacientes (o alcohol) no había sido diagnosticada desde hacía cuatro años. No consta, pues, que en el momento de cometer los hechos estuviera bajo los efectos del síndrome de abstinencia, ni que tuviera sus facultades volitivas o intelectivas tan alteradas que no fuera consciente del alcance de sus actos. Para apreciar la eximente o la eximente incompleta se requiere la anulación o la perturbación grave de las facultades intelectivas o volitivas del sujeto activo, y ese requisito no se advierte en la imputabilidad de la recurrente, tal como se razona en la sentencia de instancia .

En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 645/2018 de 13 Dic. 2018, Rec. 10456/2018 añade que: 'Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes (o alcohol), aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas (o alcohol), ni basta con ser drogadicto (o alcohólico) en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos (o alcohólico), ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto.

Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave, a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado .

Además, no podría convertirse en analógica porque se exige la afectación al momento de los hechos.

Una adicción al alcohol menos grave no determina que ello sea causa del delito, o le haya influido en su comisión, que es lo que permite aplicar la rebaja de la pena. Es decir, que debe constar una afectación a la conciencia y voluntad del sujeto autor del delito, y ello debe constar acreditado y motivado en la sentencia, lo que en este caso no ocurre, por lo que resulta improcedente aplicarla en la forma en la que lo ha hecho el Tribunal.

La exención -completa o incompleta- deriva de la producción de un 'estado' de intoxicación plena -o menor, si se trata de exención incompleta-. Tal estado ha de producir unos efectos sobre la capacidad de culpabilidad del autor. Ésta debe aparecer anulada -o muy mermada, en la exención incompleta- porque se anulen, o mermen, las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión.

La atenuante se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos o alcohol que, en todo caso, debe ser 'grave', calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción al alcohol en este caso.

Así, frente a la plenitud en la afectación de la eximente completa, la eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia del alcohol, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva, lo que no consta en modo alguno.

Esto es a lo que se refiere con acierto la Fiscalía cuando reclama que para apreciar una circunstancia que exima o aminore la imputabilidad del sujeto, es preciso no solo la presencia de la causa biopatológica, sino también la constatación de la afectación real de la bases de la imputabilidad y determinar la intensidad de tal afectación. No es suficiente, con ello, con precisar la causa que las origina, es obligado especificar los efectos producidos en el caso concreto. La deficiencia de datos constitutivos de la circunstancia modificativa no puede determinar la apreciación de la eximente incompleta, como la insuficiencia de elementos típicos del delito impide la condena.

Y en este caso la insuficiencia de estos datos exigentes es absoluta, ya que: 1.- No consta en los hechos probados la afectación que le provocó el consumo de alcohol.

2.- No hay motivación alguna acerca de su afectación a la conciencia y voluntad del sujeto.

3.- Incluso en el fundamento de las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal se hace constar que no se aprecia ninguna.

4.- En la parte dispositiva no se recoge el reconocimiento de la eximente incompleta.

5.- Solo en la determinación de la pena se rebaja en un grado sin mayor especificación, incumpliendo la doctrina afectante al reconocimiento de las circunstancias modificativas de responsabilidad penal.' En el caso presente, la sola manifestación del acusado de que estaba bajo los efectos el alcohol, no acredita, más allá, en todo caso, de que hubiera podido consumir alguna bebida de esta naturaleza, que estuviera afectado por dicha ingesta y mucho menos que sus facultades intelectivas y/o volitivas estuvieran afectadas, no ya de manera plena, como exige la estimación de la eximente, sino gravemente, como requiere la eximente semi plena ni tampoco sustancialmente como necesita la atenuante simple. La falta de acreditación de tal perturbación, impide siquiera la construcción de una atenuante analógica.

Dicha manifestación del acusado tan solo viene acompañada, lo que también supone no superar la mencionada insuficiencia probatoria, de las más que imprecisas y subjetivas impresiones de los agentes de policía intervinientes, que recorren todo el arco de posibilidades, desde el que dice que estaba bastante bebido, hasta el que no aprecia dicha circunstancia, pasando por el que tanto dice que sí como que no lo sabe.

En consecuencia no se acredita la concurrencia de la circunstancia de embriaguez, en la conducta del acusado al cometer los hechos, con efectos jurídicos positivos para eximir o atenuar su responsabilidad criminal.

B''.- Como segundo sub motivo, se denuncia la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Tiene establecido la STS. 16-11-2016: 'La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional - traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c.

España; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6, entre otras).

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art.

24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2; 269/2010, de 30-3; 338/2010, de 16-4; 877/2011, de 21-7; y 207/2012, de 12-3).' En el caso presente la labor de señalar los periodos de paralización la ha realizado la Sala de instancia y a ellos contrae el recurso la base de la apreciación de la atenuante.

La tramitación durante la fase de instrucción no plantea, por tanto, objeción alguna.

En realidad la dilación se restringe al período que va desde que se dicta el Auto de Apertura del Juicio Oral, el 5-11-2016 hasta que se le notifica el 6-11-2017.

Dicho Auto se notifica a la procuradora del acusado el 18-11-2016.

Por la citada procuradora se presenta escrito el 21-11-2016, en el que comunica su baja profesional, a lo que se provee mediante diligencia de ordenación de fecha 11-10-2016 (¿), solicitando del Colegio de procuradores el nombramiento de un nuevo procurador.

El Colegio de Procuradores contesta al requerimiento mediante escrito de fecha 5-3-2017, comunicando que ha vuelto al ejercicio profesional la citada procuradora y que debe seguir ostentando la representación del acusado.

El Auto de Apertura del Juicio Oral se intenta notificar al acusado en el domicilio que tenía designado, no pudiendo hacerse personalmente, por lo que se intenta su localización domiciliaria, teniendo el Juzgado constancia el 6-11-2017 de que se encuentra en el Centro penitenciario Madrid-V, por otro Juzgado. En dicha fecha se le notifica personalmente.

Como cabe apreciar de los hitos procesales señalados, no puede hablarse de una paralización de la actividad del órgano judicial, así como tampoco el que no se haya producido la incidencia de otros en el normal desarrollo procesal, desde la disfunción de la inicial baja profesional de la procuradora, que podría haber dado información de la situación de su representado, e incluso una cierta dejadez del propio acusado, quizás entendible por la situación personal de preso por otro Juzgado, pero que no le impedía , aunque no le interesase, poner en conocimiento del Juzgado en el que se seguía la causa que nos atañe, su nueva situación y domicilio.

Por lo tanto no ha existido una injustificada paralización procesal por parte del Juzgado y tampoco cabe apreciar el plazo transcurrido como extraordinario, conforme a los parámetros que utiliza el Tribunal Supremo, para apreciar la atenuante.

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo examinado.



QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª GEMMA MUÑOZ MINAYA, en nombre y representación de Casimiro , frente a la sentencia de fecha 11 de febrero de 2019, dictada por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos Procedimiento Abreviado nº 479/2018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.