Sentencia Penal Nº 166/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 116/2020 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE INSTRUCCION

NUM. DOS DE LINARES

PROC. ABREVIADO NÚM. 85/2015

ROLLO DE SALA P.A. NÚM. 116/2020

SENTENCIA Núm. 166

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. PIO AGUIRRE ZAMORANO

MAGISTRADA: D. JOSE JUAN SAENZ SOUBRIER

MAGISTRADO: D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

En la ciudad de Jaén, a 25 de Septiembre de 2020.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 85/2015, seguida por delito societario de administración desleal, apropiación indebida, estafa y falsedad documental, ante el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Linares, contra los acusados Dª. Santiaga, con DNI nº NUM000, sin antecedentes penales y declarado insolvente; D. Casiano, con DNI nº NUM001, sin antecedentes penales y declarado insolvente; D. Cornelio, con DNI nº NUM002, sin antecedentes penales y declarado insolvente; y Dª. Araceli, con DNI nº NUM003, sin antecedentes penales y declarado insolvente; representados por la Procuradora Dª. María Moreno Poyatos y defendidos por el Letrado D. Ignacio Moreno Garrido.

Siendo parte acusadora particular Dª. Adelina, D. Everardo, Dª. Andrea y D. Fidel, representados por la procuradora Dª. María Antonia Viola Vaz-Romero y defendidos por el Letrado D. Juan Manuel Seoane Pérez.

Siendo parte acusadora pública el MINISTERIO FISCAL.

Y, Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que instruidas las presentes diligencias por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Linares, en su momento se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, habiéndose calificado los hechos por el Ministerio Fiscal como constitutivos de un delito societario por administración desleal, previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 1 /2015, de 30 de Marzo, por ser más beneficiosa para los acusados, respondiendo los mismos en concepto de AUTORES, artículos 27 y 28 del Código Penal, por haber actuado los acusados Santiaga, Casiano, Cornelio, Araceli, como administradores de derecho de la Cooperativa, y el acusado Jacinto, como administrador de hecho de la mencionada Cooperativa, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procediendo imponer a los acusados la pena de dos años y seis meses de prisión, y accesoria consistente en inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la imposición del pago de las Costas del procedimiento, proporcionalmente de conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados de forma conjunta y solidaría, junto con la Sociedad Cooperativa Andaluza, 'JARDINES DE LINAREJOS y la mercantil inmobiliaria Quijuan, deberán ser condenados a indemnizar a los socios cooperativistas Adelina, Everardo, Andrea, y Fidel en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia o en el acto del juicio oral por los perjuicios ocasionados como consecuencia de su actuación. Cantidades que se incrementarán con el interés legal del dinero previsto en el artículo 576 de la LEC.

SEGUNDO.-La acusación particular calificó, además del delito societario por administración desleal, los hechos como Un delito de falsedad en documentos mercantiles del artículo 392 del Código Penal, Un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253, en concurso medial con un delito continuado de estafa del artículo 250, en relación con el art. 74, todos del Código Penal, siendo los acusados responsables en concepto de autores de los arts. 27 y 28 del C.P. y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; debiéndose imponer a los acusados las penas de:

1 - Por el delito continuado societario por administración desleal, la pena de cuatro años de prisión, más accesorias.

2.- Por el delito de falsedad en documentos mercantiles la pena de dos años de prisión y multa de 9 meses, con una cuota diaria de 12,00 euros, más accesorias.

3.- Por el delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con el delito de estafa, la pena de siete años y seis meses de prisión y multa de 12 meses, con una cuota diaria de 12,00 euros, más accesorias.

Como responsables civiles directos los acusados, deberán indemnizar a nuestros principales de manera conjunta y solidaria, en las siguientes cantidades:

- A Doña Adelina en la cantidad de SESENTA MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UN EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS DE EURO (60.471,40 €).

- A Everardo en la cantidad de NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (93.247,74 €).

- A Doña Andrea en la cantidad de SESENTA Y TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA EUROS CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS DE EURO (63.790,29 €).

- A Don Fidel en la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (47.984,43 €).

TERCERO.-Por la defensa de los acusados tras las alegaciones contenidas en su escrito de defensa, oponiéndose a los correlativos de las acusaciones, se solicitó la libre absolución de sus defendidos.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones y turnadas a este Tribunal para su enjuiciamiento, se señaló para la celebración del Juicio Oral.

El día 4 de mayo del año en curso la representación del acusado D. Jacinto presentó escrito por el que ponía en conocimiento del Tribunal el fallecimiento de su defendido el día 4 de Abril de 2020, adjuntando la documentación acreditativa del mismo.

Tras diversas suspensiones, se celebró finalmente el acto del juicio los días 15 y 16 de Septiembre. Una vez resueltas las cuestiones previas y practicada la prueba, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, quedando los autos conclusos para sentencia.

Aparece probado y así se declara que por escritura de fecha 10 de Noviembre de 2,003 se constituyó la Sociedad Cooperativa Andaluza, 'JARDINES DE LINAREJOS', y por la que se designaban como miembros del Consejo Rector a los acusados, Dª. Santiaga, secretaria, D. Casiano, presidente, D. Cornelio, vicepresidente y a Dª. Araceli como tesorera.

La mencionada Cooperativa tenía como finalidad la construcción en la localidad de Linares de un complejo asistencial geriátrico en régimen de propiedad horizontal, en el seno del cual los distintos cooperativistas adquirirían una denominada 'unidad habitacional' a la que se unirían distintos servicios comunes de carácter asistencial.

Este Consejo Rector y en concreto los acusados, actuando como administradores de derecho de la mencionada Cooperativa y dentro del marco de las funciones que les atribuía dicho nombramiento, en fecha 16 de diciembre de 2003, suscribieron un contrato para la gestión y asesoramiento del mencionado proyecto con la mercantil INMOBILIARIA QUIJUAN, S.L., cuyo administrador único era el otro acusado D. Jacinto.

En el marco de esa gestión encomendada y dado que la Cooperativa carecía de liquidez suficiente pues se encontraba en pleno proceso de captación de cooperativistas, Jacinto se encargó de la adquisición del terreno en donde se ubicaría el futuro complejo asistencial geriátrico. Dicha compra fue realizada el 10 de marzo de 2004 a través de la mercantil Sofia de la Merced SL, de la que era socio-administrador, adquiriendo las fincas registrales rústicas NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007 por un importe de 426.000 €.

Una vez adquiridos los terrenos se iniciaron conversaciones con el Ayuntamiento de Linares para lograr la recalificación de los mismos a los efectos de acomodar el uso dotacional geriátrico al PGOU, suscribiéndose hasta 3 convenios con el citado Ayuntamiento con fecha 12/3/2004, 6/10/2004 y 13/11/2006.

En el transcurso de ese proceso de recalificación, la mercantil Sofía de la Merced vendió a la cooperativa Jardines de Linarejos con fecha 26 de Abril de 2005 la finca registral NUM004 por un importe de 1.258.772 €, estableciéndose en la citada escritura el pago del citado precio mediante 6 pagarés con vencimiento previsto entre el 26/4/2005 y el 15/3/2006. No consta en autos cuales de los citados pagarés fueron satisfechos realmente o cuales fueron renegociados.

Finalmente la recalificación del terreno como suelo urbanizable ordenado de equipamiento dotacional geriátrico se obtuvo por acuerdo del Ayto de Linares de fecha 14/10/2008, publicado en el BOJA el 23/2/2009.

Tras la citada recalificación el citado terreno fue valorado pericialmente por Euroval en la cantidad de 3.013.541,92 €.

Inmobiliaria Quijuan SL encargó la elaboración del proyecto para la realización del citado complejo geriátrico y una vez elaborado inició el correspondiente expediente ante la Junta de Andalucía para obtener la oportuna aprobación. Por parte de la Administración Autonómica se informó desfavorablemente la posibilidad de división horizontal del citado complejo, por lo que hubo de reformar el proyecto suprimiendo la aludida división horizontal.

Esta modificación de la idea inicial unida a las dificultades de financiación del proyecto, provocó que muchos de los cooperativistas solicitasen la baja.

El Consejo Rector aprobó las citadas bajas y acordó la devolución de las cantidades entregadas mediante diversos pagarés, los cuales se fueron haciendo efectivos hasta que faltó liquidez suficiente.

El 14 de Enero de 2008 se celebró una Asamblea General de la Cooperativa en donde se expusieron los problemas de financiación y las posibles soluciones a adoptar.

En el acta de la citada Asamblea General y la correspondiente certificación que expidió la Secretaria del Consejo Rector para su incorporación a la Notaría, se estableció que la Asamblea había adoptado el acuerdo unánime de autorizar al Consejo Rector para otorgar escritura de apertura de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria a favor de Inmobiliaria Quijuan SL por un importe máximo de 1.826.378,75 € en donde de gravaba el suelo adquirido por la Cooperativa.

Dicha escritura fue otorgada el 15 de Enero de 2008, sin que la misma haya sido ejecutada hasta la fecha.

Mediante escritura pública de 31/12/2009 se acordó ofertar a todos los acreedores de la Cooperativa (en la aludida escritura se señalaban a un total de 42 acreedores) para que pudieran integrar su crédito en la aludida escritura hipotecaria con igual rango. No consta que los querellantes aceptaran dicha integración.

Se ha acreditado en autos que a los querellantes en el presente proceso se le adeudan las siguientes cantidades:

1º.- A Adelina.- Fue aceptada su baja como cooperativista el 28/9/2007 entregándole 2 pagarés en concepto de devolución de las cantidades que había entregado previamente para su ingreso en la Cooperativa, por un importe de 23.800,27 € y 20.519,67 € respectivamente, los cuales no le han sido abonados a su vencimiento.

2º.- A Everardo.- Fue aceptada su baja como cooperativista el 3/12/2007 entregándole 3 pagarés en concepto de devolución de las cantidades que había entregado previamente para su ingreso en la Cooperativa, por un importe de 23.799,10 €, 20.519,67 € y 1.000 € respectivamente, los cuales no le han sido abonados a su vencimiento.

3º.- A Andrea.- Fue aceptada su baja como cooperativista el 11/3/2008 entregándole 2 pagarés en concepto de devolución de las cantidades que había entregado previamente para su ingreso en la Cooperativa, por un importe de 20.519,67 € y 24.004,44 € respectivamente, los cuales no le han sido abonados a su vencimiento.

4º.- A Fidel.- No ha pedido la baja en la Cooperativa, reclamando las cantidades entregadas a cuenta por importe de 6.070,22 € con fecha 18/1/2005 y 35.174,51 € con fecha 5/7/2006.

Se ha acreditado que el acusado Jacinto falleció el 4 de Abril de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.-Dado que en el seno del presente procedimiento se ha producido el fallecimiento de uno de los acusados, concretamente la de D. Jacinto, acaecida el 4 de Abril de 2020, procede acordar el sobreseimiento libre de la causa contra el mismo por aplicación del art 130.1º del CP al haberse extinguido la posible responsabilidad criminal y por tanto la acción penal ejercitada en su día contra el mismo.

La extinción de dicha acción penal conlleva igualmente la de la eventual responsabilidad civil dimanante de la misma, la cual solo podrá ejercitarse en su caso contra sus herederos o causahabientes pero fuera de la jurisdicción penal ( art 115 de la LECr).

SEGUNDO.- Por la defensa de los acusados se plantearon diversas cuestiones previas en el acto del juicio que fueron desestimadas en dicho acto y que ratificamos en esta resolución exponiendo las razones de dicha decisión.

Se planteó en primer lugar la nulidad de actuaciones desde el dictado del auto de apertura de juicio oral al entender que no se había emplazado a las mercantiles que aparecían designadas en el mismo como responsables civiles, concretamente a la SCA Jardines de Linarejos y a la Inmobiliaria Quijuan SL.

Tal y como consta en las actuaciones el emplazamiento de las aludidas mercantiles se hizo a través de las personas físicas que eran sus representantes legales y que coincidían con los acusados, por lo que ninguna indefensión podía ser invocada por las aludidas mercantiles que generara la pretendida nulidad.

Se planteó en segundo término la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación a la admisión por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de un incidente de nulidad de actuaciones que permitió a la acusación particular presentar un escrito de acusación que inicialmente había sido considerado como presentado fuera de plazo.

Con respecto a este extremo debemos de reiterar lo ya expuesto por la Sección 3ª en el auto de 6 de Marzo de 2019, Rollo de Apelación 156/2019, en donde se motivaba de forma suficiente las razones por las que se entendía que se había producido un vicio de nulidad en el procedimiento que obligaba a dar un nuevo traslado a la acusación particular para presentar el escrito de acusación, lo que efectivamente se llevó a efecto. No existe por tanto vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de derecho a una resolución fundada en derecho.

Se planteó igualmente como cuestión previa la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, lo cual según el proponente afectaría a la validez propia del proceso. Sobre tal cuestión debemos de traer a colación los acertados razonamientos contenidos en la STS de 10 de Junio de 2020 al señalar que 'La proclamación expresa del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE, cuenta también con repetidos antecedentes en nuestro sistema constitucional. No es casual que la Constitución de Cádiz de 1812, en el capítulo destinado a reglar la administración de justicia en lo criminal, dispusiera que las leyes arreglarán la administración de justicia en lo criminal, de manera que el proceso sea formado con brevedad y sin vicios, a fin de que los delitos sean prontamente castigados(art. 286), incluyendo entre las competencias regias la de cuidar de que en todo el Reino se administre pronta y cumplidamente la Justicia(art. 171.2). La defensa aspira, sin embargo, a que la reparación por los perjuicios derivados de ese injustificado aplazamiento vayan más allá de la generosa reducción de pena operada en la instancia. El desarrollo argumental del motivo no precisa a qué tipo de reparación se refiere. Si se trata de una compensación de naturaleza económica, estaría el recurrente desbordando los cauces naturales del recurso extraordinario de casación. Y si a lo que se aspira es la absolución por los hechos imputados, se actuaría de forma absolutamente contraria a lo que ha sido proclamado por la jurisprudencia de esta Sala, que descarta el paso del tiempo como artificial presupuesto de una causa de justificación. Hemos dicho que las dilaciones '...no constituyen una causa de justificación o de inculpabilidad determinantes de una sentencia absolutoria. La reparación exigible, que se fundamenta en razones de justicia y equidad, debe manifestarse a través de la disminución de la pena' ( SSTS 1733/2003, 27 de diciembre y 854/2004, 7 de julio). También ha descartado la doctrina de la Sala que la existencia de dilaciones indebidas pueda ser el presupuesto para la validez del proceso, de suerte que la sentencia tuviera que ser declarada nula por retrasos en su dictado. En definitiva, de lo que se trata con la atenuación es de mantener la proporcionalidad de la pena que ha de ser, en todo caso, paralela a la culpabilidad. También hemos dicho que la rebaja de la sanción ha de explicarse por la disminución en el merecimiento de pena (cfr. SSTS 146/2005, 7 de febrero; 1733/2003, 27 de diciembre y 1373/2009, 28 de diciembre). Se trata, pues, de una fundamentación complementaria que aspira a justificar el tratamiento atenuado de la responsabilidad penal por la incidencia de una ralentización en el proceso, ajena en su causación a la actitud del acusado. En definitiva, frente a lo que sostiene el recurrente, el lamentable retraso en la recta administración de justicia, la vulneración del derecho de todo ciudadano a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE) y a un proceso en un plazo razonable ( art. 6 Convenio Europeo), no puede tener como efecto la construcción de una ficticia y sobrevenida causa de justificación que santifique los hechos enjuiciados. Los perniciosos efectos del excesivo y desmesurado transcurso del tiempo en las labores de investigación y enjuiciamiento, no generan como efecto el derecho a la libre absolución. Tampoco pueden actuar, en el ámbito extraordinario del recurso de casación, como la premisa para el logro de una reparación económica.'.

Por último se planteó finalmente como cuestión previa la prescripción de los delitos objeto de enjuiciamiento.

Con referencia al instituto de la prescripción, en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 26 octubre de 2010, se estableció que 'Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.' .

A este respecto la sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de julio de 2010 señala que: 'la determinación de las previsiones legales aplicables sobre la prescripción han de ser las correspondientes no al título de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal. De lo contrario, se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por lo tanto, tampoco habría de ser responsable. ...Además no resulta una interpretación constitucionalmente admisible en cuanto es una interpretación restrictiva contra reo carente del necesario rigor en relación con el tenor literal de la norma que le sirve de fundamento y con los fines de la prescripción. En este sentido, en modo alguno resulta ocioso recordar que este Tribunal tiene declarado que por estar en juego el principio de legalidad por imposición de la propia Constitución ( art. 25.1 CE), 'resulta patente que los términos en que el instituto de la prescripción... venga regulado han de ser interpretados con particular rigor en tanto que perjudiquen al reo', 'sin posibilidad de interpretaciones in malam parte' de la normativa reguladora de la prescripción ( art. 25.1 CE), 'que está al servicio de la seguridad jurídica de los imputados y que implica... una limitación al ejercicio del ius puniendi del Estado como consecuencia de la renuncia del mismo'.

La necesidad de valorar la prescripción en la resolución final del proceso una vez declarada cual es la infracción realmente cometida conlleva, tal y como recoge el TS en Sentencias de 21 de Abril de 2016, 25 de Junio de 2015 o 20 de Noviembre de 2014, que para apreciar la prescripción manera anticipada como cuestión previa en el acto del juicio no debe existir duda alguna sobre la concurrencia de sus presupuestos, lo que no ocurrirá cuando las peticiones de las acusaciones en sus tipos agravados y la continuidad delictiva permitan ampliar el marco de la acusación hasta penas que determinarían una plazo prescriptivo mayor, en cuyo caso lo procedente seria diferir la cuestión al tribunal sentenciador después de la celebración del juicio oral y resolver la cuestión en sentencia. Y por ello al obstarse la continuación del juicio e impedirse la práctica de prueba sobre esas circunstancias fundamentadoras del título de imputación de la acusación, se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva.

En el caso de autos debemos de tener en cuenta que se están imputando inicialmente la existencia de una continuidad delictiva tanto en la apropiación como en la estafa, así como una actuación permanente de administración desleal, conductas que se habrían producido al menos hasta el 2008, por lo que dado que la querella se presentó en Septiembre de 2011, no concurriría en principio prescripción alguna a los efectos de pronunciarse sobre la misma como cuestión previa del acto del juicio.

TERCERO.-Por parte del Ministerio Fiscal se califican los hechos como constitutivos de un delito de administración desleal del art 295 del CP en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015.

Por la acusación particular, además de la administración desleal a la que alude el Ministerio Fiscal, considera que igualmente los hechos serían constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con un delito continuado de estafa, además de un delito de falsedad en documento mercantil.

Dejando al margen el delito de falsedad documental al que posteriormente nos referiremos, para el análisis del resto de delitos (administración desleal, estafa y apropiación indebida) debemos de tener en cuenta que dado el fallecimiento de uno de los inicialmente encausados ( Jacinto) que era el administrador de la Inmobiliaria Quijuan SL, mercantil en la que se había delegado la gestión y administración del proyecto, el resto de acusados lo son por su condición de miembros del Consejo Rector de la Cooperativa y por tanto garantes del patrimonio depositado por los Cooperativistas, entendiendo las acusaciones que realizaron una dejación de sus funciones y permitieron o consintieron la despatrimonialización de la Cooperativa llevada a cabo por la Inmobiliaria Quijuan SL.

En este contexto en ningún caso podría hablarse de que los miembros del citado Consejo Rector cometieran un delito de estafa. El elemento nuclear de la estafa es el engaño, el cual ha de ser idóneo para conseguir el desplazamiento patrimonial del perjudicado, desplazamiento que no se habría producido de no haber mediado dicho engaño.

Ello nos llevaría a analizar si por parte de los miembros del Consejo Rector se creó una apariencia de negocio jurídico tendente a captar fondos de distintas personas, pero sin que existiera propósito alguno de cumplir dicho negocio.

Al respecto, la jurisprudencia tiene declarado ( SSTS 4-5-01, con cita de las anteriores de 16-6-95, 31-12-96, 20-7-98, 17-9-99 y 19-6-00), que la estafa es compatible con una apariencia de contrato civil, ya que la doctrina jurisprudencial incluye entre las modalidades de engaño integradoras del delito de estafa la concurrente en los denominados negocios jurídicos criminalizados que son aquellos contratos civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir, viniendo a concluir que, cuando el engaño es inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial originador de un perjuicio, nos encontramos ante un comportamiento típicamente integrador de un delito de estafa ( STS 11-6-02), esto es, el engaño ha de ser precedente o antecedente, a diferencia del llamado dolo civil descrito que tiene carácter 'subsequens' y se concurre en los supuestos de incumplimiento civil, en los que se observa normalmente una actividad encaminada a llevar a efecto el contrato, no lográndose este objetivo, debido a una serie de factores que aparecen normalmente acreditados en el proceso correspondiente. En definitiva, la estafa no supone criminalizar todo incumplimiento contractual, puesto que el ordenamiento jurídico tiene remedios, reiteramos, apartados de los principios de fragmentariedad, subsidiariedad y ultima ratio del Derecho Penal, a fin de restablecer siempre el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios civiles, como es el dolo contractual ( STS Sala 2ª de 15-3 y 8-6-2003).

En este sentido la STS de 29 de Junio de 2012 recuerda que 'desde la perspectiva del delito de estafa, no basta con constatar un incumplimiento de alguna de las prestaciones pactadas por las partes. No faltan precedentes en esta Sala en los que el engaño se define como ' la espina dorsal ' del delito de estafa (cfr. por todas, SSTS 1092/2011, 19 de octubre, 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo). Y es que el engaño ha de ser antecedente, no sobrevenido. Así lo viene declarando de forma reiterada la jurisprudencia de esta Sala. Ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél (837/2007, 23 de octubre; 414/2004, 25 de marzo y 415/2002, 8 de marzo). Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 956/2003, 26 de junio y 270/2006, 10 de marzo). El engaño ha de ser causa del perjuicio, con lo que el dolo tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no admitiéndose el dolo sobrevenido ( SSTS 1727/1999, 6 de marzo 2000; 1316/1997, 30 de octubre y 109/1999, 27 de enero). Que el engaño sea causal supone la existencia de un nexo de causalidad entre éste y la disposición patrimonial, de forma que ésta sea generada por el engaño que actúa como antecedente necesario sin el cual no se hubiese producido el acto de disposición (cfr. por todas, STS 161/2002, 4 de febrero). Como recuerdan las SSTS 21/2008, 23 de enero y 987/2011, 5 de octubre, la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.'.

En el caso de autos la captación de dinero a través de las aportaciones de los socios cooperativistas se realizó con la finalidad de la construcción en la localidad de Linares de un complejo asistencial geriátrico en régimen de propiedad horizontal, en el seno del cual los distintos cooperativistas adquirirían una denominada 'unidad habitacional' a la que se unirían distintos servicios comunes de carácter asistencial. No se trataba de un proyecto ficticio o imaginario, sino completamente real. Se adquirió el terreno en donde se iba a construir el complejo, se iniciaron los trámites de recalificación del uso del suelo (lo cual finalmente se consiguió) y se presentó un proyecto ante la Junta de Andalucía para conseguir la licencia de actividad, lo cual igualmente se consiguió tras realizar las modificaciones exigidas por la Administración Autonómica. Sin embargo el proyecto no llegó a materializarse, no por un propósito inicial de alguno de los encausados, sino por las dificultades financieras sobrevenidas ante la salida masiva de cooperativistas por las modificaciones del proyecto y por las dificultades de encontrar financiación externa.

En este contexto de circunstancias tampoco podemos hablar de la existencia de apropiación indebida o administración desleal en los términos solicitados por las acusaciones.

La diferencia de ambas figuras delictivas conforme a la legislación vigente en el momento de producirse los hechos (anterior a la reforma operada por la LO 1/2015) aparecía expuesta entere otras en la STS de 15 de febrero de 2018 al señalar que 'Tal como se viene a sostener en la STS 656/2013, de 22 de julio, y se acoge en la sentencia de síntesis 206/2014, la tesis delimitadora más correcta entre los tipos penales de la distracción de dinero y bienes fungibles ( art. 252 del C. Penal), del delito de administración desleal es la que se centra en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal. De modo que ha de entenderse que las conductas previstas en el art. 295 del CP comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de actos de administración desleal. En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252 del C. Penal, ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico. Este criterio no solo tiene la ventaja de la claridad conceptual y funcional a la hora de deslindar el ámbito de aplicación de ambas figuras delictivas, sino que también permite sustentar con parámetros más acordes de justicia material la diferencia punitiva que conllevan ambos preceptos (el art. 252 y el 295). Y es el criterio también aplicado en la STS 517/2013, de 17 de junio, que ubica la diferencia entre ambas figuras en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, mientras que en la apropiación indebida se comprenden los supuestos de apropiación genuina con 'animus rem sibi habendi' y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad', siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador.' Doctrina igualmente recogida en las SSTS de 20 diciembre de 2017 y 19 julio de 2017.

Los hechos descritos en la relación de hechos probados no podrían ser constitutivos de un delito de apropiación indebida y ni de administración desleal.

La frustración del proyecto y la quiebra técnica de la Cooperativa no se produjo por una actuación desleal o apropiatoria imputable a los miembros del Consejo Rector sobre los que se ejerce la acusación, sino a las dificultades sobrevenidas en el desarrollo del proyecto, motivadas básicamente por un cambio del mismo por exigencias de la Junta de Andalucía, prohibiendo la división horizontal de las distintas 'unidades habitacionales' adquiridas por los cooperativistas, lo cual generó una salida masiva de cooperativistas, situación que se agravó además con las dificultades de encontrar financiación externa.

En el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se especifican como hitos fundamentales de las administración desleal imputada tres cuestiones:

1º.- La adquisición del terreno pactando un precio desproporcionado.

2º.- La realización de contratos de asesoramiento y servicios inexistentes y a precio desproporcionado.

3º.- La constitución de una hipoteca sobre el suelo a favor de Inmobiliario Quijuan.

Con respecto a la primera de tales operaciones difícilmente se puede hablar de administración desleal en los miembros del Consejo Rector por la adquisición de un terreno por importe de poco más de 1.000.000 de € (cuyo precio además no consta que fuera abonado en su totalidad) cuando se ha acreditado que ese mismo terreno, tras la autorización del uso dotacional del mismo, fue valorado en más de 3.000.000 de €.

Con respecto a la contratación de asesoramiento o servicios inexistentes o a precios desproporcionados, ninguna prueba se ha realizado sobre dicho extremo en el acto del juicio oral más allá de las genéricas afirmaciones contenidas en el escrito de acusación.

Finalmente la constitución de la hipoteca a favor de la Inmobiliaria Quijuan SL se ha acreditado en autos que la misma no agravó la situación financiera de la Cooperativa que ya en aquella fecha era muy delicada por la salida masiva de cooperativistas, sino que se utilizó como una vía de intentar salvaguardar el único bien que poseía la Cooperativa que era el suelo ya recalificado, ofreciéndose incluso a distintos cooperativistas que eran acreedores de la Sociedad a que se integrasen en esa garantía hipotecaria.

En definitiva no podemos considerar acreditado que por parte de los miembros del Consejo Rector hubiese un incumplimiento de su deber de fidelidad en la administración del patrimonio de los Cooperativistas, o una conducta apropiatoria del mismo, por lo que procede su libre absolución con respecto a estos delitos objeto de acusación.

CUARTO.- Por la acusación particular se realiza también acusación por un delito de falsedad en documento mercantil en relación a la certificación emitida por la Secretaria del Consejo Rector que se incorporó a la Notaría de cara a la constitución de la hipoteca a favor de Inmobiliaria Quijuan.

Según la acusación esa certificación era falsa en cuanto a su contenido pues no era cierto que en la Asamblea del día anterior se aprobase la constitución de dicha hipoteca y tampoco eran ciertas las cantidades que en dicho certificado se recogían como adeudadas a la Inmobiliaria Quijuan SL.

Para resolver la cuestión planteada debemos de seguir lo dispuesto en la STS de 28 de Mayo de 2020 en donde, en un caso análogo al de autos, en donde las afirmaciones contenidas en la certificación de la Secretaria de la Junta no se correspondían con la realidad, declaró la atipicidad de dicha conducta.

En la aludida Sentencia el TS señalaba lo siguiente: 'Ahora bien, estamos ante una falsedad efectuada por un particular y de naturaleza ideológica. No se falsea el acta, sino una certificación y, además, en un momento en que la legislación societaria era menos estricta en el punto afectado. La certificación no es un documento totalmente simulado (art. 390.1. 2º). Es un documento que expide realmente quien lo firma (no se simula su intervención), aunque lo certificado no se ajuste a la realidad (es una mentira de un particular por escrito). Es falsedad ideológica del art. 390.1.4º CP y como tal atípica ( art. 392 CP). Además, se ha desvanecido su carácter instrumental respecto de un delito de Administración desleal que, según hemos visto, ha desaparecido. Los hechos no encajan en los arts. 390 y 392 CP aplicados.'.

Siguiendo ese criterio jurisprudencial procede absolver libremente del delito de falsedad objeto de acusación.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas ( Art. 239 y siguientes de la LECr.) dada la absolución de los acusados.

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación. En nombre del Rey:

Fallo

1º.- Se decreta el sobreseimiento librede las actuaciones con respecto a D. Jacintoal haber fallecido durante la tramitación del proceso, extinguiéndose la acción penal.

2º.- Se ABSUELVE LIBREMENTEa Dª. Santiaga, D. Casiano; D. Cornelio y Dª. Araceli, de los delitos objeto de acusación.

3º.- Se declaran de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Cr.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia doy fe.