Sentencia Penal Nº 166/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 117/2020 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2016/0236323

ProcedimientoRecurso de Apelación 117/2020

Materia:Tenencia de armas sin licencia o permiso

Apelante:D./Dña. Roberto

PROCURADOR D./Dña. ARIADNA LATORRE BLANCO

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 166/2020

EXCMO. SR. PRESIDENTED. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. DAVID SUAREZ LEOZ

En Madrid, a trece de mayo de 2020.

Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, el presente rollo de apelación nº 91/2020 (ASUNTO PENAL 117/2020), correspondiente al Procedimiento Sumario ordinario nº 335/2019, procedente de la Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo parte apelante la procuradora Dña. ARIADNA LATORRE BLANCO, en nombre y representación de Roberto, asistido por la letrada Dña. LARA MORENO FERNANDO y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. DAVID SUAREZ LEOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTANlos Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 18 de noviembre de 2019, en autos Sumario ordinario nº 339/2019, en la que se declararon probados los siguientes hechos: 'sobre las 21:00 del día 21 de noviembre de 2016, el procesado, Roberto, en compañía de un tercero -que ha sido declarado en rebeldía en este proceso, por Auto de 3 de diciembre de 2018- y del procesado, Aureliano, que conducía el vehículo de su propiedad Seat Ibiza matrícula X-....-VV, se dirigieron a la calle Santuario de Madrid, lugar frecuentado por Jose Ángel, quien previamente había mantenido un altercado no resuelto, con dicho tercero, en una discoteca.

Al llegar a la altura donde se encontraba Jose Ángel, se bajaron del vehículo Roberto y el tercer individuo, y mientras el procesado hacía ostentación de la pistola que llevaba, del calibre 9 mm y cuyas demás características se desconocen, la metió entre sus ropas, y fueron a rodear a Jose Ángel, produciéndose un enfrentamiento entre Jose Ángel y dicho tercero; momento en el que éste le pidió al procesado Roberto la pistola que llevaba, que el otro le entregó inmediatamente, disparando a Jose Ángel en el hemitórax izquierdo, para causarle la muerte, y huyendo del lugar los procesados, acto seguido, si bien, el disparo no alcanzó su propósito de darle muerte.

Como consecuencia del disparo Jose Ángel sufrió lesiones consistentes en herida por arma de fuego en hemitórax izquierdo con orificio de entrada en región submamilar a nivel del 6° arco costal y orificio de salida en región lateral de línea axilar posterior- contusión pulmonar-.

Dichas lesiones requirieron para su sanidad además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgico: limpieza y cura de heridas; medidas generales de control, hospitalario en UNCI politrauma incluyendo control analgésico. Dichas lesiones tardaron en curar 20 días impeditivos, uno de ellos con ingreso hospitalario. Le quedan como secuelas: cicatriz hipercrómica de 2 por 1 cm en región submamilar y cicatriz de 2 por 1 cm en región lateral axilar posterior.

El procesado Roberto carecía de licencia de armas y de guía de pertenencia para la posesión del arma utilizada, aun siendo legal y reglamentariamente preceptiva, y que no ha sido hallada.

El procesado Roberto fue detenido el 24 de octubre de 2018 y se encuentra en prisión provisional en virtud de Auto de 25 de octubre de 2018.'

TERCERO.-La referida Sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva: 'Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS Aureliano de los hechos por los que fue acusado.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Roberto, como responsable en concepto de autor de un delito de tentativa de homicidio ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE años de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y a que indemnice a Jose Ángel en la cantidad de 3.050 euros por los daños y perjuicios sufridos. Todo ello con el interés legal del artículo 576 de la LEC .

Y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS años de prisión.'

CUARTO.-Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la procuradora Dña. ARIADNA LATORRE BLANCO, en nombre y representación de Roberto, con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se absuelva a Roberto del delito de homicidio en grado de tentativa y del delito de tenencia ilícita de armas, con los demás pronunciamientos de rigor.

QUINTO.-Admitidos a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al Ministerio Fiscal, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas, solicitando la desestimación del recurso.

SEXTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, con el nº 91/2020 (ASUNTO PENAL 91/2020) y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución con fecha 12 de mayo de 2020.

SEPTIMO.- SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOSde la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTANlos fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve, por el que se condena al ahora recurrente como responsable en concepto de autor de un delito de tentativa de homicidio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Jose Ángel en la cantidad de 3.050 euros por los daños y perjuicios sufridos, con el interés legal del artículo 576 de la LEC, y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, así como al pago de las costas procesales causadas. Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional y detención policial sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Frente a dicha resolución se interpone por la defensa del acusado, recurso de apelación, en los términos ya señalados. Examinadas las alegaciones de la otra parte apelante y del Ministerio Fiscal, así como la prueba practicada, procede desestimar el recurso formulado, al no desvirtuar los fundamentos de la sentencia impugnada.

TERCERO.-El recurso interpuesto por la defensa del acusado impugna la sentencia de instancia en tres motivos distintos; un primer motivo, basado en vulneración de principio de presunción de inocencia, con respecto al primero de los delitos por los que es condenado, un segundo motivo relativo a vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con la falta de motivación de la sentencia, y un tercer motivo en el que se alega aplicación indebida del artículo 564.1 del Código Penal, que fundamenta en la ausencia de acreditación de dicho delito.

Considera la parte apelante en el primer motivo del recurso de apelación interpuesto que se ha condenado al acusado por un delito de homicidio en grado de tentativa, no existiendo prueba de cargo directa suficiente, ya que para llegar a la conclusión del fallo condenatorio se hace referencia únicamente a la declaración del acusado y a la prueba testifical, de tal forma que la conclusión del Tribunal resultó del simple contraste de los términos de la declaración del ahora recurrente en el plenario, contestando con simples negativas, frente a los términos de la declaración que prestara en sede judicial, ante el juez instructor, y una vez negada su participación en los hechos, corresponde a la acusación probar la culpabilidad del mismo, no pudiendo fundamentarse la condena de las declaraciones prestadas en fase de instrucción por el propio acusado, quien nunca ha reconocido su participación en los hechos, y da en el juicio oral explicación del motivo de porqué prestó declaración en los términos que lo hizo en fase de instrucción.

Asimismo, y con respecto a la declaración testifical de cargo, afirma que nunca el acusado ha sido reconocido ni por la víctima ni por testigo presencial alguno, como partícipe o autor de los hechos, de tal forma que la víctima ni en fase de instrucción ni el acto del juicio oral le ha reconocido como partícipe en los hechos, y por otra parte, la testigo compañera sentimental de la víctima, presente en el momento de los hechos, tampoco le reconoció como aquel que le entregó la pistola a quien finalmente disparó a su novio.

Tenemos que comenzar señalando que el derecho a la presunción de inocencia que se dice quebrantado se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos, y es objeto de reiterada doctrina tanto del Tribunal Supremo (por todas, sentencia 118/2018 de 13 de marzo) como del Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 125/2017 de 13 noviembre) que viene a exponer que tal derecho implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad, con arreglo a la Ley, mediante un proceso justo, en los términos que se exponen en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esa declaración de culpabilidad debe estar sustentada en una actividad probatoria de cargo, desarrollada con arreglo a las previsiones constitucionales y legales; se añade que esta prueba ha de estar valorada con criterios de racionalidad, con arreglo a las normas de la lógica, a las máximas de experiencia y los conocimientos científicos de tal modo que el Tribunal pueda alcanzar determinada certeza de contenido objetivo sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, excluyendo la presencia de dudas razonables que impidan su consideración en contra de los intereses de éste. En esas circunstancias, el control que un Tribunal superior debe llevar a cabo sobre la resolución sometida a su revisión se centra en verificar la validez y suficiencia de la prueba así como la racionalidad de su valoración, pero sin que sea posible proceder a un nuevo análisis de la practicada. Es más un juicio sobre el juicio que no un nuevo juicio del juicio. Consiste, en definitiva, en verificar si el tribunal se ha ajustado a las reglas de la lógica, si no ha omitido injustificadamente las máximas de experiencia y si no ha orillado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, la valoración de las pruebas se ajusta a un canon de racionalidad y no es manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente. A lo anterior debe añadirse que para que una resolución considere enervada la presunción de inocencia deberá plasmar en su contenido la motivación, las razones por las que se ha considerado culpable al acusado. Estas posiciones, se reitera, aparecen contestes en la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo (EDJ 2005/61837), 300/2005, de 21 de noviembre (EDJ 2005/197279), 328/2006, de 20 de noviembre (EDJ 2006/311594), 117/2007, de 21 de mayo (EDJ 2007/39871), 111/2008 (EDJ 2008/172221) de 22 de septiembre y 25/2011, de 14 de marzo; y SSTS 544/2015, de 25 de septiembre, 822/2015, de 14 de diciembre, 474/2016, de 2 de junio y 948/2016, de 15 de diciembre).

La sentencia del Tribunal Supremo 671/2019, de 15 de enero (EDJ 2020/504739), sintetizando la doctrina que se refleja en las sentencias del Tribunal Constitucional 68/2010, de 18 de octubre (EDJ 2010/240747), 107/2011, de 20 de junio (EDJ 2011/136382), 111/2011, de 4 de julio (EDJ 2011/135691), 126/2011, de 18 de julio (EDJ 2011/143375) y 16/2012, de 13 de febrero (EDJ 2012/25990), determina que 'se vulnerará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) con ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria no revestida de las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos'.

En conclusión, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, hay que señalar que la Sala de lo Penal de los TSJ, en este recurso de apelación, debe controlar si en el juicio oral se ha practicado prueba válida (control que se refiere solamente a la existencia de actividad probatoria); si ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos, lo que ha de realizarse por el mismo cauce procesal; y si los medios de prueba que se practicaron fueron realmente de cargo.

Así, tiene señalado esta Sala, en sentencia de fecha 17 de enero de 2018 el siguiente criterio: 'Como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarcan el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada.

Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 (ROJ: STS 1899/2017- ECLI:ES:TS:2017:1899 ): La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.'

En este sentido también nuestras sentencias STSJ de Madrid de 26 de junio, 2 de julio, 8 y 9 de octubre, todas de 2019, 27 de diciembre de 2019, 29 de noviembre de 2019, 4 de febrero de 2020, 8 de enero de 2020, 15 de abril de 2020.

Pues bien, el análisis por parte de esta Sala de lo Civil y Penal, en uso de esas facultades como tribunal de apelación, de todo el acervo probatorio, con el visionado de todo el desarrollo del acto del juicio oral, en especial de las declaraciones prestadas por la víctima en el acto del Juicio Oral, como de las declaraciones del resto de los testigos que han depuesto en el mismo, no permiten compartir las apreciaciones que efectúa el recurrente con respecto a este primer motivo.

La Sala de instancia examina la prueba practicada en el acto del juicio Oral, y llega a la conclusión - correcta - de que el acusado ahora recurrente es autor, a título de cooperador necesario, de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal, en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal, e igualmente esta Sala llega a esta conclusión condenatoria a partir de la prueba testifical, pericial, y documental practicada en el acto de la vista.

En primer lugar, el Sr. Jose Ángel, víctima del delito objeto del procedimiento, afirma en el acto del Juicio Oral no haber tenido ningún incidente con los acusados presentes en el acto, con anterioridad al día en que sufrió el disparo, protagonizado por un tercero - que se halla en rebeldía - y afirma, en el acto del Juicio, de forma completamente diversa a lo manifestado en Comisaría, folio 29 a 34 de las actuaciones, y ratificado por lo manifestado en declaración ante el Juez Instructor, como el día de autos fue a una peluquería con su novia, y que cuando llegaron allí había unos dominicanos, como lo es él, que todos los de su nacionalidad son muy violentos, y que empezó a discutir con uno de ellos, que le miró mal uno de ellos, que estaba allí con más personas, aun cuando no concreta su número, que llegaron en un Seat Ibiza, que no sabía quién lo conducía, y que en el reconocimiento en rueda dijo que la persona que identificaba como quien le entregó el arma al autor del disparo se le parecía, pero no está seguro. Afirma igualmente que sí reconoció al primero, que fue quien le disparó, en fase de instrucción y ante la policía, porque fue quien le disparó, pero, de forma evasiva, afirma que no vio como uno de ellos entregaba la pistola a quien finalmente le disparó. Que quien le disparó, y quien le entregó la pistola, se fueron corriendo, y que se fue al hospital tras sufrir la agresión, que ya en el centro sanitario apareció la policía.

Como quiera que su declaración en el acto del Juicio Oral en principio arrojaba contradicciones con lo que manifestó en fase de instrucción, de conformidad con el artículo 714 LECr, se procedió a la visualización de la declaración prestada en tal fase de instrucción, grabada en soporte audiovisual, resultando de plena eficacia procesal y probatoria, y donde manifestó haber tenido un incidente en una discoteca un par de meses antes, que discutieron por una tontería, que le miró mal, que el día del disparo, observó sin lugar a dudas que había tres personas en el coche, que uno de ellos hacía un gesto como que sacaba un arma de la cintura, que no fue quien le disparó, reitera que iban tres y que le entregó el arma a otro de los que iban en el coche, persona con apodo ' Sardina', que estuvo discutiendo con este, que su pareja le dijo que había visto la pistola, que la llevaba otro de los ocupantes, que se metió en el chino para proteger a su pareja y que salió de este con un cuchillo en la mano, y que ' Sardina' le pidió al otro la pistola, que este se la entregó y le disparó con ella, que a continuación salieron corriendo, que el conductor lo único que hace es salir del coche y sin intervenir en nada, se quedó apoyado en el coche.

Afirmó entonces que no sabía el nombre de quien le entregó el arma al ' Sardina' y, a pesar de ver a este con la pistola, él decidió salir del establecimiento donde había escondido a su pareja, con el cuchillo en la mano. Afirma, igualmente, a preguntas de la defensa, que había muchas personas en los alrededores, que no quiso identificar porque nada tenían que ver con lo ocurrido. Que sabía el nombre de quien le disparó, ' Sardina', al que conocía de vista, que fue con quien tuvo el incidente en la discoteca, aproximadamente unos cuatro meses antes, que fue quien le disparó con la pistola. Que el dueño del establecimiento, un chino, intentó cerrar la puerta pero que él le dijo que quería salir, con el cuchillo en la mano.

Ciertamente, y como hace la Sentencia de instancia en su valoración de tal prueba, la declaración testifical de la víctima en el acto del Juicio Oral resultó evasiva, y no corrobora datos que había ofrecido tanto en la fase inicial de investigación policial, como en su declaración judicial en instrucción, pero tras la reproducción de esta última, y por las preguntas que se le formularon al hilo de tales contradicciones, no existe duda alguna de que identificó al ahora recurrente como aquel que entregó el arma a quien finalmente le disparó, y se justifica tales respuestas evasivas en las relaciones comunes a todos los implicados, no solo de pertenencia y procedencia dominicanas, sino porque además, en el atestado, obrante a los folios 49 y ss, y ratificado en el acto de la vista por su autor, el agente NUM000, fue la víctima la que le dijo a tal agente que uno de los que participaron en el hecho sacó una pistola y se la entregó a quien le disparó, y fue plenamente identificado en sede policial mediante la exhibición de fotografías, de tal forma que en la composición fotográfica identifica al recurrente como aquel que se bajó de la parte de atrás del Seat Ibiza de color gris plata, guardándose inicialmente una pistola en el bolsillo, para después pasársela al varón dominicano que le disparó en el pecho, y afirma tal instructor del atestado que ya en noviembre de 2016 comenzaron la investigación a raíz de tales identificaciones, que el otro coacusado fue detenido en abril, y de toda la investigación concluye que el perjudicado tenía previo conocimiento de todos los que intervinieron en los hechos, que son de la misma nacionalidad, que participan todos en hechos similares y que la detención de Roberto se produjo en Barajas cuando intentó salir de territorio nacional.

A ello hay que añadir que fue la víctima quien reconoció fotográficamente, sin lugar a dudas, al ahora recurrente, como aquel que le entregó el arma al tercero hoy en paradero desconocido y que fue quien efectuó el disparo, y en el atestado - folios 49 y ss. - se hace constar que el presunto autor del disparo, la propia víctima y una tercera persona se hospedaron en un hotel de Alcorcón, días después de ocurridos los hechos, llegando la conclusión en tal atestado, ratificado por su autor, que se podría afirmar que nos encontramos ante un grupo organizado de origen dominicano, extremadamente peligroso, armado y perfectamente estructurado formado por el presunto autor del disparo, la víctima y el otro coacusado, y liderado por el primero.

La Sala de Instancia ha contado con tales datos que ofrece la instrucción policial, tendentes al esclarecimiento de lo ocurrido y la identidad de sus autores, iniciada el mismo día que ocurrió el hecho, con plena inmediatez de las gestiones practicadas por los agentes, ya que la Sala de instancia contó con la declaración del agente NUM001, quien afirma en el acto del Juicio que tras recibir un comunicado cuando se hallaban patrullando, se personaron en lugar de los hechos, y que se personó en el hospital donde atendían a la víctima, que la pareja de la víctima le dijo que tres personas se personaron en el lugar, que comenzaron a discutir con su pareja, y que uno de los que estaban allí le entregó una pistola a otro de los presentes, que le disparó con ella. Igualmente, la víctima del hecho le manifestó que habían sido tres personas, que comenzaron a discutir, que sólo conocía a uno de ellos, que describió a las tres personas, que habían llegado en un vehículo Seat Ibiza, que era una persona gruesa, que de copiloto iba quien efectuó el disparo, y que el arma se la había pasado quien estaba en el asiento trasero del vehículo. Igualmente, el agente NUM002 afirma que se acercaron al hospital 12 de octubre, donde identificaron el vehículo de la víctima, que en Urgencias encontraron a una chica muy nerviosa, que les relató que iba con su pareja, que se había bajado del coche y que empezaron a discutir, que en un momento dado se refugiaron en una tienda y que se produjeron unos disparos, que la víctima les dio una descripción detallada de los autores, que les dijo que los agresores habían llegado en un vehículo Seat gris, el apodo de la persona que había disparado contra él, que conocía a las tres personas que iban en el vehículo, que les describió la posición de cada uno de los ocupantes, que el conductor era grueso, que el otro portaba un arma y que esta se la entregó al autor del disparo. Afirma este agente que la víctima les dijo que conocía a los tres protagonistas, que eran gente peligrosa, y que describió el vehículo donde llegaron los tres ocupantes, diciéndoles incluso donde podrían encontrarlo.

Por otra parte, Adela, pareja de la víctima, afirma que todo ocurrió muy rápido, que alguien sacó algo de una bolsa negra y empezó a pegar tiros, que su pareja le metió en un chino y el dueño bajo el cierre, que iban en el coche, que su pareja se bajó del coche y empezó a discutir con quienes estaban allí, que como la discusión se puso muy alta, los otros se fueron para el coche y sacaron una cosa envuelta en algo negro, que le dijo a su pareja 'cuidado, cuidado', y que no vio si uno de ellos entregaba la pistola al otro, que antes de meterse en el chino sonó algún disparo, que su pareja le metió en el chino, de un empujón, y él volvió a salir, que al salir fueron al hospital y no le dijo nada en el trayecto. Que cuando entraron en el hospital le llamó su madre preguntando qué había pasado.

Dicha prueba de cargo, practicada con todas las garantías y con plena eficacia probatoria, no resulta contradicha o contrarrestada por la de descargo. Así, el ahora recurrente se acoge a su derecho a contestar, exclusivamente, a las preguntas de su Letrado, y en clara contradicción con lo que había sostenido a lo largo de la tramitación de la causa - afirma en el acto del juicio que su reconocimiento de los hechos en fase de instrucción lo hizo aconsejado por su abogado, porque así podría salir en libertad al reconocer los hechos - en el acto del Juicio vino a negar cualquier participación en los hechos, e incluso su presencia en el lugar y ocasión en que ocurrieron, niega conocer a nadie de aquellos por los que se le pregunta, ni del resto de los implicados; negó igualmente haber portado armas, así como haber usado el teléfono objeto de intervención telefónica, limitándose a expresar su itinerario de vida antes de los hechos objeto de acusación. Sin embargo, en fase de instrucción afirmó que sabía de qué se le acusaba, que había sido orientado por su abogado, y allí manifestó que Ismael, del que es prácticamente familia, le pidió que le acompañara a una peluquería y que cuando llegaron en el coche, un Seat Ibiza conducido por Aureliano, que de buenas a primeras observa la presencia de un señor con un cuchillo, y que Ismael le disparó, aunque niega que llevara el arma con la que Ismael acabó disparando, y que este le ha arruinado la vida, reiterándole que no le pasó el arma a quien efectuó el disparo, que iba en el asiento trasero del coche, que se bajó y que allí ocurrió a lo que ocurrió, mientras saludaba a otras personas, concluyendo su declaración con la afirmación de que por implicar a Ismael, teme por su vida.

Dicha prueba es directa, y apta, para desvirtuar la presunción de inocencia. Prueba de cargo que se ha aportado regularmente por la acusación al procedimiento y practicada en el plenario sujeta a los principios ya expuestos. La Sala analiza toda la prueba, no sólo la declaración del acusado prestada en el acto del juicio oral, al ponerla en relación con lo declarado en instrucción e igualmente analiza pormenorizadamente la declaración testifical de la propia víctima, en relación con la prestada en fase de instrucción, que hubo de ser reproducida en el acto del juicio oral de conformidad con el artículo 714 LECr, así como analiza la del resto de testigos, las periciales médicas y el informe de balística, ratificados en el acto del juicio Oral. Por lo tanto, se cumple el presupuesto constitucional de que el principio de presunción de inocencia, que ampara al acusado, solo puede venir desvirtuado por la aportación en su contra de prueba de cargo con dichas características.

Existe, por tanto, respecto del delito de homicidio en grado de tentativa, prueba de cargo, válida y apta para, como concluye el Tribunal a quo, desvirtuar el principio de presunción de inocencia y fundar en la misma un fallo condenatorio, en los términos que se plasman en el fallo de la sentencia impugnada. Es todo ello lo que nos permite rechazar la alegación en esta alzada de que el Tribunal a quo tan solo ha tenido en cuenta el testimonio del denunciante, ante la negativa del acusado a reconocer siquiera su presencia en el lugar de los hechos el día de autos.

CUARTO.-Tal suerte desestimatoria debe correr igualmente el segundo de los motivos alegados por la defensa del acusado, esto es, vulneración del derecho a la tutela Judicial efectiva del artículo 24.1 CE, por falta de motivación de la Sentencia, ya que, a su juicio, en la Sentencia recurrida, para llegar a la conclusión de un fallo condenatorio se hace referencia únicamente a la declaración del acusado, y a la prueba testifical, pero sin un razonamiento explicativo, con valoración expresa de los elementos de corroboración que justifique el fallo condenatorio.

La falta de motivación de la sentencia, que se esgrime como motivo del recurso, se agota en una pura referencia enunciativa (ni se señala el precepto que ampara su admisibilidad, ni las disposiciones que se consideran infringidas) y su desarrollo se concentra en refutar la existencia de prueba sobre la participación del acusado en los hechos enjuiciados, rebatiendo de modo extenso, pero tópico, la interpretación de cada uno de los elementos de prueba.

Como nos recuerda la Sentencia de esta Sala de 22 enero de 2019 (EDJ 2019/569783), '( l)a Sala tiene que insistir, ante todo, en el alcance que revisten las quejas por déficit de motivación lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), y su autonomía y diferenciación de la más radical vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo e irracional valoración de la que se pondera.

En este sentido, recordábamos en nuestras Sentencias 49/2018, de 7 de mayo -procedimiento del Tribunal del Jurado nº 66/2018 , FJ 1º.2, roj STSJ M 2019/2018 - y 105/2018 , de24 de julio - procedimiento de apelación nº 119/2018 , FJ 1º, roj STSJ M 8816/2018 - cómo 'en torno a la motivación de las resoluciones judiciales y su posible infracción de los derechos constitucionales, también el Tribunal Supremo ha diferenciado los efectos de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva -que ampara a todas las partes del proceso- y de la presunción de inocencia -dirigido a amparar al acusado. La Sentencia de este alto tribunal de 29 de noviembre de 2017 (ROJ: STS 4373/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4373 ) distingue las diversas consecuencias que se derivan de la infracción de esos derechos constitucionales: En relación a la tutela judicial hemos dicho que la vulneración constitucional de la garantía de tutela judicial efectiva no concurre por la mera insuficiencia de la motivación expuesta en la resolución combatida. Para que pueda hablarse de contenido constitucional, en relación a la suficiencia de la motivación de que se discrepa, se requiere que no exista en absoluto ninguna motivación, o la expuesta sea inequívocamente arbitraria. El derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad por las razones que el Tribunal expone que le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido. El derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza, a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos, de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal. De ahí la diversidad de efecto de la vulneración de una y otra garantía. La nulidad de la sentencia, que no hace la debida tutela y la absolución del acusado cuya presumida inocencia no ha sido debidamente enervada. (VidSTS 598/2014 , así como las 131 , 255 , 561 y 1429 de 2011 , o las 241 y 272 de 2012 ).'

Continúa la referida Sentencia, recordando lo recogido en anteriores de esta Sala de 7 de mayo y de 24 de julio de 2018, que 'en torno a la motivación de las resoluciones judiciales y su posible infracción de los derechos constitucionales, también el Tribunal Supremo ha diferenciado los efectos de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva -que ampara a todas las partes del proceso- y de la presunción de inocencia -dirigido a amparar al acusado (al tiempo que hemos transcrito parte de la STS de 29 de noviembre de 2017 (ROJ: STS 4373/2017 )', y concluye, tras traer a colación la doctrina que hace el Tribunal Constitucional en su St. de 25 de mayo de 2015, y St. de 23 de junio de 2014 donde se afirma que'se produce infracción constitucional cuando no hay motivación -por carencia total-, o es insuficiente, pues está desprovista de razonabilidad, desconectada con la realidad de lo actuado.'Y que 'son arbitrarias o irrazonables las resoluciones carentes de razón, dictadas por puro capricho, huérfanas de razones formales o materiales y que, por tanto, resultan mera expresión de voluntad ( STC 215/2006 , de 3 de julio (EDJ 2006/105181)), o, cuando, aún constatada la existencia formal de la argumentación, el resultado resulte fruto del mero voluntarismo judicial, o exponente de un proceso deductivo irracional o absurdo ( STC 248/2006 , de 24 de julio (EDJ 2006/112564)',que 'cumple recordar que no basta exponer el resultado de la prueba practicada, sino que es necesario una valoración crítica de la misma con la correspondiente exposición de razones por las que el Tribunal considera que el contenido de la prueba se ajusta a la verdad de lo ocurrido, que es precisamente en lo que consiste la justificación de los hechos probados.', así como que '(S) in entrar en el más exigente canon justificativo de la presunción de inocencia, es inconcuso que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el Tribunal no expone, con mínimo desarrollo argumental, la ratio decidendi (FJ 2º.3 STS 1036/2013, de 26.12 (EDJ 2013/273812), roj STS 6396/2013). Con idéntico criterio, más recientemente, entre muchas, la STS 597/2018, de 27 de noviembre - FJ 2.C (EDJ 2018/649953), roj STS 4041/2018.'

Pues bien, de todo lo hasta aquí recogido en el motivo de apelación anterior, se evidencia que el Tribunal a quo, sin escatimar esfuerzos ha hecho un recorrido minucioso y completo a la prueba que le ha sido proporcionada, incluida la declaración del acusado: la conducta del acusado hoy recurrente se ha fundado no en una sospecha de la Sala de instancia sobre la veracidad de las declaraciones de los testigos, sino sobre la convicción fundada y razonada sobre la credibilidad de dichos testimonios en conjunto con otras pruebas a las que ya nos hemos referido, y llega a la conclusión lógica, racional, razonable y no arbitraria de que ha existido prueba de cargo y suficiente, y, con apoyo en la misma, que se han cometido por el acusado todos y cada uno de los hechos objeto de enjuiciamiento.

Las razones de la decisión recurrida han sido cabalmente plasmadas en la sentencia apelada, y ha sido ello - precisamente - lo que ha permitido al recurrente ir rebatiendo una a una las explicaciones dadas en ésta sobre el resultado probatorio, criticándolas con mayor o menor acierto, pero en todo caso con detalle.

Por tanto, habremos de rechazar este aspecto de la controversia (falta de motivación de la sentencia), más bien afectante a la presencia o ausencia de estructura argumental en la sentencia, y que de ser apreciado determinaría su declaración de nulidad (lo que no se ha solicitado), para pasar a examinar si procede o no revocar el pronunciamiento condenatorio en relación con el delito de tenencia de armas de fuego careciendo de permiso necesario, en función de si hay o no razones para la condena (por infracción de la presunción de inocencia).

QUINTO.-Como hemos adelantado, en un tercer motivo de apelación, en lógica consecuencia con el primer motivo alegado, postula el apelante la indebida aplicación del artículo 564.1 CP, ya que se le condena por el delito de tenencia de armas de fuego careciendo de las licencias o permisos necesarios, ya que falta el elemento material u objetivo consistente en el arma de fuego, y que, a pesar de que no se ha conseguido encontrar el arma, ni en los hechos probados ni en los fundamentos de derecho se identifica la misma, ya que el informe de balística se refiere a los vestigios de una vaina, un cartucho y una bala, pero nada respecto a un arma, y menos sobre su estado de funcionamiento.

Pues bien, aun cuando el arma no ha sido hallada, de toda la prueba practicada en el acto del juicio resulta meridianamente claro que el ataque que sufrió la víctima tuvo como instrumento de agresión un arma de fuego, que no olvidemos los peritos de balística ratifican en el acto del juicio que sin duda alguna funcionaba correctamente, porque fueron hallados en el lugar de los hechos una vaina percutida, una bala y otro proyectil no percutido, y que si tales vestigios fueron hallados, lo es porque el arma empleada, una pistola 9 mm, funcionaba correctamente.

No puede considerarse, por tanto, que sea irracional o contrario a principios de experiencia que, con estas circunstancias, el acusado, que como hemos dicho fue quien se la entregó a un tercero, tuviera la posesión, siquiera mediata o la posibilidad de disposición, en un momento dado de dicha arma y que, en la medida en que no poseía ni licencia ni permiso de armas, dicha posesión deba calificarse como un delito de tenencia ilícita de armas, tal como establece la sentencia de instancia.

Dicho lo cual, no podemos menos de observar que en la Sentencia de Instancia se impone la pena de dos años de prisión, por la comisión del delito de tenencia ilícita de armas del artículo 654.1 CP, pena que se establece en un último párrafo de la parte dispositiva, sin mención alguna a la necesaria motivación en la fundamentación jurídica de la Sentencia de las razones por las que se impone la pena señalada en su límite máximo.

Pues bien, conforme a lo dispuesto en resoluciones anteriores de esta misma Sala - cfr. St. Nº 173/2019, de diez de septiembre dos mil diecinueve - '( h)emos recordado en anteriores ocasiones la necesidad de que las sentencias exterioricen razonablemente los elementos que han de tenerse en consideración en cada caso concreto a la hora de individualizar la pena que corresponde imponer, sin que sirva de justificación a tan importante tarea una remisión genérica a expresiones como 'las circunstancias personales'. Cuando hablamos de individualización de la pena, y por lo tanto de la forzosa concreción que dentro de un arco cronológico posible ha de llevar a cabo el tribunal, no podemos acudir a reglas abstractas inamovibles, sino que hemos de basarnos en una aplicación ajustada a las circunstancias fácticas, personales y contextuales del objeto de enjuiciamiento; de cada caso concreto. Incluso en aquellos tipos penales que a su vez contemplan supuestos agravados en función de datos que el propio Código recoge, la dimensión básica de las penas se extiende en períodos que resulta necesario acotar.

Como señala, entre otras, la STS de 7 de noviembre de 2017 (ROJ: STS 4071/2017 ): 'el significado constitucional de la motivación de la pena, cobra sentido, desde la perspectiva de la defensa, en la media que el órgano decisorio se aparte del mínimo legal imponible; de forma que se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone cuando con el ejercicio de la discrecionalidad normativamente prevista la concreción de la individualización más se aleje del mínimo previsto, motivación que en su corrección es controlable en casación (cfr. SSTS 958/2010, 10 de noviembre y 1478/2001, 20 de julio , entre otras muchas; STC 57/2003, 24 de marzo , FJ.5)'.

Por otra parte, se trata esta de una cuestión que no ha sido alegada por el recurrente, como motivo de su recurso de apelación, pero lo cierto es que pide la absolución de su defendido por este delito, y la jurisprudencia emitida al respecto, viene manteniendo que el Tribunal de apelación puede revisar de oficio la impuesta en la instancia, puesto que, interesada la absolución, 'quien pide lo más, pide lo menos', e igualmente, de acuerdo con lo señalado en la STS de 14 de diciembre de 2016, '(e)n caso de efectiva ausencia de motivación de la individualización de la pena, concorde reiterada jurisprudencia, caben tres posibles remedios:

a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;

c) Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 2 LOPJ en la redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 ('en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.'

Dado que no se solicita la nulidad de la sentencia por este motivo, ni tampoco es posible abordar la subsanación del defecto advertido partiendo de los elementos disponibles en la sentencia apelada, al no resultar detallados todos los elementos que pudieran haberse acopiado para determinar, con arreglo a las exigencias del artículo 66 del CP, la correcta dimensión de la pena, en especial en lo relativo a las circunstancias personales del acusado, y al ser igualmente mayoritaria la Jurisprudencia al considerar que, si no se aportan elementos que permitan una adecuada valoración de esos aspectos personales y circunstancias concurrentes al supuesto enjuiciado se impondrá la pena en su grado mínimo.

SEXTO.-No se aprecian razones para una especial imposición de las costas de los recursos, que se declaran de oficio ex art. 240.1º LECrim.

En virtud de lo expuesto y vistos los artículos de aplicación,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de Roberto, CONFIRMAMOS la Sentencia nº 840/2019, de 18 de noviembre, dictada por la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Madrid en autos de Procedimiento Sumario Ordinario nº 335/2019, SALVO LA DURACIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN impuesta por el delito del artículo 564.1CP por el que es condenado, que se fija en un año de prisión, así como a la pena de inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ratificando todos los demás pronunciamientos y sin especial imposición de las costas del recurso que se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por la Sra. letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la L.E.Crim., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la L.E.Crim., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.