Sentencia Penal Nº 166/2021, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 91/2018 de 14 de Mayo de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 51-49

Fax: 922 34 94 50

Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: PED

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000091/2018

NIG: 3803843220150010590

Resolución:Sentencia 000166/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000305/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Encausado: Ezequiel; Abogado: Clara Boza Borrego; Procurador: Joaquin Cañibano Martin

Encausado: Felicisimo; Abogado: Carlos Andres Hernandez Perdomo; Procurador: Maria Teresa Asin Jimenez

Interviniente: Rollo De Sala 46/2018

Interviniente: Lucía

Querellante: Gabriel; Abogado: Beatriz Fariña Hernandez; Procurador: Esther Maritza Hernandez Davila

SENTENCIA

SALA Presidente

ILMO. SR.D./Dª. CARLOS DE MILLÁN HERNÁNDEZ (Ponente)

Magistrados

ILMO. SR.D./Dª. EMILIO MORENO Y BRAVO

ILMA.SR. Dª MARÍA VEGA ÁLVAREZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de mayo de 2021.

Esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000091/2018 instruida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de San Cristóbal de La Laguna en el Procedimiento Abreviado nº 3.233/2015, que ha dado lugar al Rollo de Sala 46/2018 y registro general arriba indicado, por el presunto delito de estafa (todos los supuestos), contra D./Dña. Ezequiel y Felicisimo, nacido el NUM000 de 1979 y NUM001 de 1954, hijo/a de D. Maximo y Joaquín y de Dña. Vanesa y Violeta, natural de SEVILLA y SANTA CRUZ DE TENERIFE, con domicilio en CENTRO PENITENCIARIO SEVILLA I, Mairena del Alcor y CLAVEL, 9-2º PLANTA OFICINA 1 Y 6, EDIF BARRANQUILLO, Santa Cruz de Tenerife, con DNI núm. NUM002 y DNI núm. NUM003, respectivamente, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. JOAQUIN CAÑIBANO MARTIN y MARÍA TERESA ASIN JIMÉNEZ y defendido D./Dña. CLARA BOZA BORREGO y CARLOS ANDRÉS HERNÁNDEZ PERDOMO, en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y D. Gabriel como acusación particular, representado por la procuradora ESTHER MARITZA HERNÁNDEZ DÁVILA y con la asistencia técnica de la letrada BEATRIZ FARIÑA HERNÁNDEZ, siendo ponente el ILMO. SR. D. CARLOS DE MILLÁN HERNÁNDEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales fueron incoadas en virtud de denuncia presentada en fecha 03 de junio de 2015 por D. Gabriel y que dio lugar al atestado de la Policía Nacional NUM004. Finalizada la instrucción de la causa por el Juzgado de Instrucción nº 3 de San Cristóbal de La Laguna, en el Procedimiento Abreviado 3.233/2015, el mismo fue elevado al Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, el cuál en el seno de su Procedimiento Abreviado 305/2018, por auto de fecha 12/12/2018, procedió a elevar exposición motivada a la Audiencia Provincial al entender como órgano competente para el enjuiciamiento de la causa. Turnada ésta a la Sección Sexta, se procedió a su aceptación para su posterior enjuiciamiento declarándose concluido, y habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo previsto en las leyes procesales, señalándose para la celebración del juicio oral el día 26 de enero de 2021, con el resultado obrante en las correspondientes actas.

SEGUNDO.- Terminada la práctica de la prueba el Ministerio Fiscal modifica sus conclusiones provisionales añadiendo un delito de alzamiento de bienes (insolvencia punible), entendiendo responsable del mismo en concepto de autor al procesado D. Ezequiel, petición a la cuál se adhiere la acusación particular. Sin perjuicio de lo anterior se elevan a definitivas las conclusiones por la acusación particular, entendiendo que los hechos relatados son constitutivos de un delito estafa de los artículos 248, 249 y 250.1.5º y 6º del Código Penal, siendo criminalmente responsables en concepto de autores los acusados, con la concurrencia en ambos acusados la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal.

Por último se solicita que se condene a ambos acusados indemnizarán de forma directa y solidaria a Gabriel en la cantidad de 135.000 euros por la cantidad estafada y en 6075,42 euros por perjuicios, con aplicación del interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose de asegurar las responsabilidades civiles en la correspondiente pieza separada de responsabilidad civil aperturada a tal efecto.

La acusación particular se adhiere a la petición del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Por la defensa de Ezequiel se eleva a definitivas las conclusiones provisionales, solicitando además la libre absolución del delito de alzamiento de bienes.

Por la defensa de Felicisimo se elevan las conclusiones provisionales a definitivas y subsidiariamente y en caso de condena solicita que no se aplique a su patrocinado la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP, al tiempo que solicita la no aplicación subtipo agravado del art. 250.1.6º por entender que la relación entre su patrocinado y D. Gabriel era la de médico-paciente y no de amistad.

Hechos

Resultando probado y así se declara que

PRIMERA: Los acusados Ezequiel y Felicisimo, ambos mayores de edad y ejecutoriamente condenado Ezequiel, entre otras, en sentencia de 4 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal º 2 de Lorca en el procedimiento abreviado 188/14 por un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal a la pena de 6 meses de prisión, y Felicisimo ejecutoriamente condenado en sentencia de 26 de febrero de 2010 por un delito de apropiación indebida a la pena de 1 año de prisión, por un delito de falsedad documental a la pena de 9 meses de prisión y por un delito de estafa a la pena de 3 meses de prisión, penas cuya ejecución le fue suspendida por 5 años en fecha 25 de marzo de 2011, y en sentencia de 13 de septiembre de 2010 por un delito de apropiación indebida a la pena de 3 meses de prisión, puestos de común acuerdo en la acción y con ánimo de procurarse un beneficio patrimonial ilícito, idearon el plan de ofrecer a Gabriel la posibilidad de arrendar o comprar la mitad de un pozo situado en Arafo, llamado Pozo El Volcán, titularidad de MELLORINA,S.L., siendo socios de dicha entidad al 50% Ezequiel y Juan Alberto, convenciéndole previamente de que se trataba de un negocio rentable, cuando lo cierto es que no lo era, sabiendo los acusados que el pozo carecía de idoneidad y suficiencia para poder ser inmediantemente explotado, no siendo susceptible de aprovechamiento ni de comercialización inmediata. Y ocultando, los acusados, que precisaba, por el contrario, de cuantíosas inversiones, lo que impedía su inminente utilización o explotación comercial, lo que explica que la operación se realizará sin llevar aparejada cesión material real de la industria, al carecer de actividad, e imidiendo al perjudicado su explotación integral, al no pertenecer al arrendador la industria en su totalidad, sino en un 50%.

Para ello, el acusado Felicisimo, quien era paciente y amigo desde hacía más de 12 años de Gabriel, mantuvo reuniones con éste, a fin de convencerle de que lo propuesto era un negocio muy rentable, entregándole documentación al respecto. Gabriel decidió invertir, llegando al pacto de pagar 135000 euros, más una cantidad mensual de 2500 euros, con opción de compra, realizando las siguientes transferencias a la cuenta de BANKIA número ES 30 2038 7184 1260 0030 6108, titularidad de UNIÓN ASORU, S.L., cuyo administrador único era el acusado Felicisimo:

- El día 2 de enero de 2015, por importe de 15000 euros.

- El día 3 de enero de 2015, dos, por importes de 5500 y 15000 euros.

- El día 4 de enero de 2015, por importe de 1700 euros.

- El día 5 de enero de 2015, dos, por importes de 7800 y 15000 euros.

Cantidades que ascendían a un total de 60000 euros y que fueron todas ellas entregadas por el acusado Felicisimo al acusado Ezequiel, el 15 de enero de 2015, mediante ingreso de cheque en la cuenta del Banco Santander ES 56 0049 3233 9121 1405 3409 titularidad de Valenzoil, S.L., siendo el administrador de hecho de Valenzoil, S.L. el acusado Ezequiel hasta el 22 de enero de 2015, fecha en la que se convirtió en administrador único de la entidad.

El 19 de enero de 2015 se firmó el contrato en Sevilla, entre ambos acusados, actuando el acusado Felicisimo como representante de Gabriel, quien le entregó a Felicisimo un cheque por importe de 15000 euros para que, a su vez le fuera entregado al acusado Ezequiel.

El 21 de enero de 2015, Gabriel realizó otra transferencia por importe de 60000 euros a la cuenta del Banco Santander ES 56 0049 3233 9121 1405 3409 titularidad de Valenzoil, S.L., en pago del total del precio pactado.

Tras dos o tres semanas de la firma del contrato, el acusado Felicisimo, comienza a reclamarle a Gabriel el pago del arrendamiento de 2500 euros mensuales, por lo que Gabriel le pidió el contrato que había firmado en Sevilla y le informara de los ingresos que estaba dando el pozo, si bien como quiera que el acusado Felicisimo le daba largas a Gabriel, ni le daba cuenta de los rendimientos del nmismo, éste último se puso en contacto con el otro socio Juan Alberto, quien le expuso la realidad de la situación del pozo , que carecía de beneficios y que había que realizar importantes inversiones en el mismo.

Por ello, Gabriel decidió rescindir el contrato, firmando con Ezequiel la rescisión el día 11 de febrero de 2015, pactando la devolución de los 135000 euros, siéndole entregado un pagaré por dicho importe contra la cuenta del Banco Santander titularidad de MAFAR VINTAGE, S.L. número ES 70 0030 4505 5200 00423271, con fecha de vencimiento 11 de mayo de 2015, pactándose que si el pagaré no fuera abonado, Ezequiel tendría que restituir a Gabriel el 50% de la sociedad MELLORINA, S.L.

El pagaré anterior fue devuelto por falta de fondos en la cuenta, generando a Gabriel unos gastos bancarios de 6075,42 euros.

El acusado Ezequiel vendió el 50% de sus participaciones en dicha empresa a Juan Alberto el día 15 de abril de 2015, quedándose Gabriel sin el dinero invertido y sin derecho alguno sobre el pozo.

Fundamentos

PRIMERO. - VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

- La plena convicción de este Tribunal en orden a la realidad de los hechos se fundamenta en la apreciación de las pruebas practicadas con estricta observancia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción, publicidad y derecho de defensa, conforme a la lógica y máximas de experiencia humana y que se deriva fundamentalmente de la prueba testifical practicada y de la prueba documental obrante en las actuaciones, y también de la declaración prestada por los dos acusados.

Así, la Sala llega a la certeza de los hechos declarados probados con base en la prueba practicada en el acto del juicio oral y documental, dando veracidad a la declaración del perjudicado, Gabriel, que indicó en el plenario que, como médico (cardiólogo), conoció al acusado Felicisimo porque era paciente suyo desde el año 2005, en su consulta en Taco (Santa Cruz de Tenerife), luego empezaron a salir juntos, yendo a comer y a cenar y se hicieron amigos, y al otro acusado, Ezequiel, porque Felicisimo se lo presentó, indicándole que era el propietario de una parte de un pozo de agua, proponiéndole ( Felicisimo) a su cardiólogo un negocio rentable sobre un pozo de agua ('el Volcán) situado en Arafo, que pertenecía a dos propietarios y de los que uno de ellos deseaba vender su parte.

Y que como había recibido un dinero de una herencia y deseaba invertirlo en un negocio de karting, se lo comentó antes a su paciente y conocido, Felicisimo, indicándole éste que lo invirtiera en otro negocio (el de un pozo de agua) que ya estaba funcionando y que él conocía a los dos propietarios, enseñándole un informe del pozo, valorándolo en 4.000.000,00 de euros (4,450.549,71 euros) y le mostró unas transferencias de supuestos beneficios mensuales del pozo (Mellorina S.L.) al propietario Ezequiel, sin que nadie le comentara que no daba beneficios y que precisaba cuantiosas obras.

Una vez firmado el contrato de arrendamiento con opción de compra, adquisición del 50%, redactado por Felicisimo sin deudas pendientes, el perjudicado realizó diversas transferencias a Unión Asoru, SL, por distintas cantidades y momentos (hasta 135.000 euros) y pagos a indicación de Felicisimo, porque decía que Ezequiel necesitaba liquidez, actuando siempre el acusado Felicisimo, como representante de Ezequiel, transferencias que realizó el perjudicado por la confianza que tenía depositada en Felicisimo, entregándole incluso un poder notarial a Felicisimo porque confiaba en él 'como si fuese su padre'. Que, cuando recibió el contrato unas semanas después llamó a Felicisimo y éste le daba largas hasta que le llamó para exigirle 2.500 euros mensuales del arrendamiento, mostrándole el contrato y viendo que existía una cláusula de rescisión (si el pozo no daba beneficios devolviéndole el dinero), se acogió a ella.

Así, para la rescisión le dieron un pagaré y en el contrato se puso que si no se abonaba pasaría a convertirse en propietario del otro 50% del pozo. El pagaré (por importe de 135.000 euros) fue devuelto, costándole más de seis mil euros, por lo que tuvo que pedir un préstamo. Y una vez devuelto el pagaré, llamó a Juan Alberto, para decirle que, por aplicación de la cláusula, se convertía en propietario del 50 % y es cuando éste le dice que el pozo es sólo suyo, porque antes había comprado el 50% a Ezequiel, por lo que llamó a Felicisimo que le comentó que le iban a devolver el dinero y que le diese un poco de tiempo, pero no había recibido importe alguno, perdiendo el dinero que había invertido de la herencia de su padre y de sus ahorros.

De la declaración, en el plenario, de Juan Alberto, se reitera que era propietario del 50 % de Mellorina, SL, y que compró a Ezequiel el otro 50%, pero sin llegar a recordar en cuánto ni cuándo. Que le dijeron que Ezequiel quería vender su parte y como tenía una deuda con él se quedó con dicha parte, por más de 80.000 euros, estando en las reuniones el acusado Felicisimo.

Que desconocía el dato de que ése había vendido el 50% a Gabriel y que se enteró a través del personal de la empresa porque éste estuvo reclamando el ingreso de los beneficios, pero que la empresa tenía muchas deudas y que la compró porque no quería perderla y pensaba que a la larga podría salir adelante.

De la implicación del negocio fraudulento de Felicisimo con Ezequiel, son reveladoras la declaración, en el plenario, de Jesús Carlos, corroborando el testimonio del acusado, indicando que fue a ver en dos ocasiones junto al perjudicado, Gabriel, al acusado Felicisimo para hablarle de un negocio de karting y en esa reunión Felicisimo les ofreció el negocio del pozo de agua, como una buena inversión y negocio rentable sin riesgos, indicándoles que el negocio era 'redondo'. Y que el acusado Felicisimo por cómo se expresaba parecía que hablaba en representación de Ezequiel. Que no entró en el negocio del agua porque no podía aportar capital.

Y que Felicisimo les comentó que podían envasar y vender agua embotellada, pero que no les comentó que había que hacer obras en el pozo, sino que el pozo era rentable, que daba beneficios y tenía certificados de calidad del agua.

Igualmente, del testimonio del notario Francisco Javier Martínez del Moral, en el acto del juicio oral, se constata que la operación pretendía embaucar a Gabriel, cuando indica que la operación del pozo de agua no daba respuesta a lo que quería el comprador y que él aconsejó reconsiderarla y exigir garantías, advirtiendo que la adquisición de unas participaciones de la empresa que gestionaba el pozo no suponía comprarlo y que la administración era de un tercero, por lo que iba a entregar una cantidad importante de dinero sin ningún tipo de garantía y que la operación tenía una configuración disparatada. Y que no recordaba quién era la otra persona que acudió a la notaria, pero que el acusado Felicisimo actuaba como mediador.

De la declaración de Balbino, empleado de Mellorina en 2014 y 2015, se constata que Ezequiel compró el 100% de las participaciones y que Juan Alberto en octubre compró el 50%. Y que el administrador único era Ezequiel, pero que después de la venta del 50%, señala que no recuerda quién era el administrador, que no estuvo en ninguna reunión de venta de la empresa y que cogió una llamada de un señor que le dijo que le iba a pasar la cuenta corriente para que le pagasen la parte correspondiente al mes de los beneficios, respondiéndole él que no sabía nada y que debía hablar con los dueños de la empresa.

La Sala no atribuye credibilidad al testimonio del acusado Felicisimo, negando que tuviera relaciones con el otro acusado Ezequiel, negando que hubiera dicho que el negocio del pozo era rentable y que se limitara a realizar una gestión de papeles y que fue Juan Alberto quien negoció por su cuenta con Gabriel y que sus actos los hizo como un favor a su cardiólogo y que no desconocía el contrato que firmaron.

La declaración del perjudicado se corrobora con la documental existente, en las actuaciones, el informe de valoración del pozo 'El Volcán'. De Arafo, de noviembre de 2014, del ingeniero Eleuterio (f.65-75), analítica del agua, remitida por el acusado al perjudicado (f.77), borrador de la escritura de arrendamiento de industria (f.79-81), fijando una renta anual de 360.000 euros anuales a abonar en doce mensualidades de 30.000 euros, que luego en el contrato firmado en Sevilla, se fija en 30.000 anuales, en 12 mensualidades de 2.500 euros ( f.100 y 101), por el acusado como representante del perjudicado, así como los numerosos escritos dirigidos por éste al perjudicado, en relación a los pagos, transferencia, ingresos, que debía realizar el perjudicado (135.000 euros), supuesta facturación mensual del pozo de agua de 104.400 euros y anual de 1.252,800 euros y neto de 981.753,60 euros, etc., maniobras realizadas para hacerle creer que se trataba de un negocio rentable, cuando en realidad estaba dando pérdidas, llegando a engañarlo con la posibilidad de adquirirlo, para lograr que realizar unos pagos de importantes cantidades de dinero, que no hubiera realizado si hubiera conocido la situación real de la entidad, obteniendo los acusados a través de dicha maquinación fraudulenta la entrega de 135.000 euros.

Y una vez que renunció al contrato, al no percibir rendimiento económico alguno del pozo, el acusado Ezequiel le entregó un pagaré, por el citado importe de 135.000 euros, con conocimiento de la imposibilidad de hacerlo efectivo a su vencimiento, con el compromiso de que si no fuera abonado le entregaría ( Ezequiel) el 50% de la entidad Mellorina SL, pero antes del vencimiento del citado pagaré procede a vender la citada parte de la entidad a Juan Alberto.

En cuanto a la declaración de Ezequiel confirma que tenía el 50% de las participaciones de Mellorina, SL, y que compró una gasolinera en Arafo y se la vendió a Juan Alberto, y les salió lo del agua y la compraron, reconociendo que su gestión era complicada y que daba más gastos que beneficios.

Que nunca quiso venderla sino arrendarla y que como tuvo con Juan Alberto dificultades, un día le llamó el acusado Felicisimo y le dijo que tenía alguien interesado en comprarle su 50% que él no conocía de nada. Que el dinero se lo mandó a través de la Unión Asoru, SL, porque no tiene cuenta personal, recibiendo todo el dinero en la cuenta de Valenzoil, y la diferencia es una anualidad de renta y que fue propietario de 100% de la sociedad Valenzoil y administrador de la misma. Que el dinero que recibió de Gabriel lo invirtió en estaciones de servicio, combustible, cambio de marquesinas y por eso le dijo a Gabriel que no tenía dinero para devolver, pero que tenía varios negocios que le iban a salir y firmaron un contrato de rescisión y le dio un pagaré a nombre de una de sus empresas, cuando le llamó Gabriel diciéndole que se había arrepentido de lo del pozo, y que el contrato lo llevó Felicisimo y que envió un burofax diciéndole que había dado orden de no pagar el pagaré por incumplimiento del contrato, pero que devolvería el dinero a Gabriel cuando tuviera dinero.

De los diversos testimonios y de restantes pruebas practicadas, la Sala llega a la certeza de que el acusado, Felicisimo, en connivencia con el acusado Ezequiel, tramaron un plan para obtener un beneficio ilícito ofreciendo a un médico profano en temas relacionados con pozos de agua, un supuesto negocio rentable, ofreciéndole la posibilidad de arrendarlo con opción de compra la mitad de un pozo en Güímar, llamado 'El Volcán', de titularidad de Mellorina, S.L. del que eran socios de dicha entidad al 50% el acusado Ezequiel y Juan Alberto, convenciéndole previamente los dos acusados ( Felicisimo y Ezequiel) de que se trataba de un negocio rentable, cuando realmente no lo era, arrastrando a Gabriel a invertir, pagando 135.000 euros, más una cantidad mensual de 2.500 euros, en un negocio improductivo, actuando Felicisimo como representante de Gabriel, firmando en Sevilla el contrato y entregándole a Felicisimo, entre otros pagos, un cheque por importe de 15.000 euros para que se lo diese al otro acusado, Ezequiel, además de las transferencias y pagos que Gabriel realizó hasta el pago de 135.000 euros.

Solicitada la rescisión del contrato y pactada la devolución de los 135.000 euros, el perjudicado recibió un pagaré que a la fecha de vencimiento no fue abonado, ni tampoco pudo obtener la restitución el 50% de la sociedad Mellorina SL, al haber vendido con anterioridad Ezequiel su parte a Juan Alberto, quedándose, el perjudicado, Gabriel, sin el dinero y sin derecho alguno sobre el citado pozo de agua, cuya intención engañosa, de los dos acusados, se constata desde el inicio del negocio, consistente en inducir el error al perjudicado de un supuesto negocio rentable, con conocimiento a priori de ambos acusados de que no lo era, con el único fin de obtener el dinero de la víctima.

En consecuencia y por lo dicho anteriormente y la valoración de las pruebas realizadas, concurren los requisitos necesarios para considerar los hechos declarados como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1, 249 y 250.1.5 y 6 del CP.

Como expresa la jurisprudencia, 'el delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 CP exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte, su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial'.

También, la STS 660/2014, de 14 de octubre, con cita de las anteriores 482/2008 de 28 de junio y 162/2012 de 15 de marzo, declara 'que el principio de confianza o de la buena fe negocial que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, ni obliga al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección. Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto.

Debiéndose tener en cuenta que 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...'. En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe, pero no es penal. Sólo así se salvaguarda la función del Derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. Consecuentemente esta modalidad de estafa aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras). De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5: 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación'.

En el presente caso, los dos acusados simulan un propósito de contratar cuando, en realidad, sólo pretendían aprovecharse de la ingenuidad y de las prestaciones a que se obliga la otra parte, para obtener ilícitamente la suma (de 135.000 euros) siendo secundario, los pagos mensuales de 2.500 euros, por el arrendamiento, ocultando al perjudicado que la explotación no existía y que el negocio no era rentable, indicándole, por el contrario, que se trataba de un buen asunto, de un negocio 'redondo', sabiendo desde el inicio que carecía de aprovechamiento y beneficios, que daba pérdidas, y que no era susceptible de continuidad de explotación rentable alguna por parte del perjudicado.

El contrato se firma, por uno de los acusados en representación del denunciante, el 19.01.2015, y el 11.02.2015, el perjudicado renuncia al mismo, recibiendo en contraprestación un pagaré por el importe entregado (135.000 euros).

Por un arrendamiento de industria con opción de compra, sin cesión material de la explotación (organización patrimonial económicamente productiva), ni entrega real de los componentes necesarios para que la industria funcionará y sin actividad de negocio alguna para su continuación por el arrendatario (ni sucesión empresarial).

Todo ello, sin delimitar la aptitud de la supuesta explotación o negocio de la que el arrendador( acusado) solamente era propietario del 50 %.

Se trata, por el contrario, de un plan preconcebido faltando a la verdad suficiente, aparente y bastante para producir el error en el perjudicado, como conocimiento viciado de la realidad.

Igualmente consta la decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales el acusado Ezequiel, que aprovechándose de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, procede a no abonar el pagaré (para la devolución de lo abonado por el perjudicado), ni a entregar a éste el 50% de la titularidad entidad, a lo que se había comprometido, al haber vendido previamente su participación en el pozo de agua, privando al perjudicado de su dinero y participación en el citado pozo de agua.

Y concurre para los dos acusados el subtipo agravado del artículo 250.5º del CP, al ascender la cantidad defraudada a 135.000 euros, que excede de la cuantía de 50.000 euros que fija el mencionado precepto legal.

En cuanto a la estafa cometida por Felicisimo, agravada por la circunstancia específica contenida en el nº 6 del artículo 250.1 del Código Penal que dispone que lo será cuando 'se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador'.

Para su aplicación debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia sostiene -sobre este subtipo agravado de estafa- que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales- que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 ; y 813/2009, de 7-7 ).

De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de 19-6; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10).

Igualmente se ha destacado que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1).

Como se ha indicado anteriormente, el acusado Felicisimo conocía previamente a Gabriel, relación que ambos mantenían desde hacía años, inicialmente de paciente a médico, y luego de amistad, pero la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta no aparece suficientemente acreditada, ni tiene esa especial intensidad de relación entre agente y víctima, que suponga manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, sino más bien debe interpretarse como derivada de los actos defraudatorios en sí mismos considerados, para la comisión de tal delito, por lo que debe excluirse el subtipo agravado de estafa previsto en el citado art. 250.1.6º del C. Penal .

Tampoco cabe apreciar delito alguno de alzamiento de bienes o insolvencia punible, por parte del acusado Ezequiel, al no constar que el acto de disposición del 50% de la titularidad de las participaciones del pozo lo hubiera realizado con la única finalidad de sustraerla de su patrimonio e impedir el cumplimiento o dificultar las responsabilidades asumidas en caso de impago del pagaré.

SEGUNDO.- Son responsables criminalmente en concepto de autores ambos acusados.

TERCERO.- Concurre en ambos acusados la circunstancia de agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP.

Existe la agravante de reincidencia contemplada en el art. 22. 8ª CP, cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título, siempre que sea de la misma naturaleza.

El acusado Ezequiel fue condenado, entre otras, en sentencia de 4 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal º 2 de Lorca, en el procedimiento abreviado 188/14, por un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal a la pena de 6 meses de prisión, y Felicisimo ejecutoriamente condenado en sentencia de 26 de febrero de 2010 por un delito de apropiación indebida a la pena de 1 año de prisión, por un delito de falsedad documental a la pena de 9 meses de prisión y por un delito de estafa a la pena de 3 meses de prisión, penas cuya ejecución le fue suspendida por 5 años en fecha 25 de marzo de 2011, y en sentencia de 13 de septiembre de 2010 por un delito de apropiación indebida a la pena de 3 meses de prisión.

Conforme a lo dispuesto en el art. 136.1 y 2 CP, en atención a la duración de las condenas señalada y no habiendo quedado extinguidas las mismas, debe apreciarse la concurrencia de la agravante genérica contemplada en el art. 22. 8ª del CP.

CUARTO.- Individualización de la pena.- I.- En el presente caso, concurre efectivamente una circunstancia que cualifica el delito, lo que nos sitúa en el ámbito del art. 250.1.5 º del C.P. vigente, que establece una penalidad de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses. La pena a imponer será la resultante del delito objeto de la condena de acuerdo con las previsiones legales y agravada por reincidencia.

Con base en todo ello, se considera proporcional y razonable la imposición de la pena de prisión de 4 años con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago.

QUINTO.- Responsabilidad civil.- El Código Penal dispone en su artículo 116.1 que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios. El Código Civil dispone en el artículo 1.089 que los actos y omisiones ilícitos son fuente de obligaciones. Al no formularse expresa reserva de la acción civil por la parte perjudicada, la misma se ejercitó conjuntamente con la penal, con la misma exigencia formal respecto a la determinación de los pedimentos y probanza de la acción ilícita, el resultado resarcible como daños y perjuicios y el nexo causal. Corresponde a los Jueces y Tribunales cuantificar las responsabilidades civiles según su prudente arbitrio, con sujeción a la prueba practicada y a la obligación de motivación, lo que modula el citado arbitrio. En este caso, de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, al haberse acreditado la defraudación de la cantidad total de 135.000 euros, más 6.075,42 euros por perjuicios de la devolución del pagaré, que ambos acusados indemnizarán de forma directa y solidaria a Gabriel, así como los intereses legales del art. 576 de la L.E.C.

SEXTO .- Costas.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECr. y artº. 123 del CP, habrá de imponerse a los condenados la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Fallo

LA SALA ACUERDA :

1º CONDENAR a los acusados Felicisimo y Ezequiel, como autores penalmente responsables de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1 y 250.1. 5ª en del C.P. vigente, concurriendo para ambos la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de prisión de CUATRO AÑOS con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo10 durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. E imposición de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

2º ABSOLVER a Ezequiel del delito de alzamiento de bienes o insolvencia punible, por el que fue acusado.

3º Los dos acusados deberán abonar a Gabriel la cantidad de 135.000 euros más 6.078 euros de perjuicios, por responsabilidad civil de manera directa y solidaria, así como los intereses legales del art. 576 de la L.E.C

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias. Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.