Sentencia Penal Nº 167/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 211/2009 de 02 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00167/2009

Rollo: 211/09 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 22 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 334/08

SENTENCIA Nº 167 /09

Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29

Presidenta:

Dª PILAR RASILLO LÓPEZ

Magistradas:

Dª PALOMA PEREDA RIAZA (Ponente)

Dª MODESTA Mª MEDINA HERNÁNDEZ

En Madrid, a 2 de julio de 2009

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 334/2008, procedente del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, seguido por un delito de robo con intimidación, contra los acusados D. Jose María y D. Andrés , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dichos acusados, el primero representado por el Procurador D. Manuel Martínez de Lejarza Urema y defendido por el Letrado D. Pedro Bernardo Prada Garrudo, y el segundo representado por la Procuradora Dª Blanca Berriatúa Horta y defendida por la Letrada Dª Ángeles Colino Nieto, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 4 de diciembre de 2008.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de diciembre de 2008 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

"PRIMERO.- Queda probado y así se declara expresamente que los acusados DON Jose María y DON Andrés , ambos mayores de edad, puesto previamente de acuerdo y en unión de un menor de edad, sobre las 20.30 horas del día 18 de febrero de 2008 se acercaron a Fermín , Maximino y Jose Ramón cuando se hallaban en el parque de Eva Perón de Madrid y blandiendo un cuchillo les obligaron a la entrega de efectos de valor que portasen, consiguiendo que les entreguen 2 euros Fermín y 55 euros Maximino , dándose a la fuga, siendo perseguidos por Fermín y Jose Ramón hasta que llegó la policía y los detuvo, hallando el cuchillo entre dos contenedores.

SEGUNDO.- Los acusador estuvieron privados de libertad por esta causa desde el 21 de febrero de 2008 hata el 17 de junio de 2008."

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A DON Jose María , como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA, previsto y penado en los arts. 237, 242.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del artículo 20,1 5 del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO TIEMPO, así como a las costas causadas a ambos acusados por mitad.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A DON Andrés , como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA, previsto y penado en los arts. 237, 242.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del artículo 20,1 5 del Código Penal y la prevista en el artículo 21.3ª del mismo testo legal, a la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO TIEMPO, así como a las costas causadas a ambos acusados por mitad.

Como responsabilidad civil los acusados indemnizarán, conjunta y solidariamente a Maximino en 55 euros, todo más los intereses legales previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Abónese todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esa causa.

Acredítese la solvencia o insolvencia del condenado."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador D. Manuel Martínez de Lejarza Urema en nombre y representación de D. Jose María , alegando infracción del principio in dubio pro reo y del principio de presunción de inocencia, así como error en la aplicación de los arts. 20, 21 y 66 del CP por no apreciar la atenuante de confesión y arrepentimiento, así como ser el delito en grado de tentativa; asimismo se formuló recurso de apelación por la Procuradora Dª Blanca Berriatúa Horta en nombre y representación de D. Andrés , alegando error en la apreciación de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia, infracción por inaplicación del art. 242.3 del CP , que sería en grado de tentativa, y concurrencia de la eximente del art. 20.1 del CP .

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado de los escritos de formalización de recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se registraron al número de orden 211/09 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dª PALOMA PEREDA RIAZA.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de los condenados recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid en fecha 4 de diciembre de 2008 por la que se condenó a los acusados como autores de un delito de robo con intimidación con uso de armas, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión a Jose María , y de once meses de prisión para Andrés .

En ambos casos se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Como señala la STS 19.2.2009 , "El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos. La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Y a pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo", y aunque una y otro sea manifestación de un genérico favor rei, como destaca la STS de 25 de abril de 2003 , existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio "in dubio pro reo" sólo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos: la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (STC 63/93, de 1 de marzo y SSTS 1956/00 de 5 de diciembre, 1556/02 de 20 de marzo y 1873/2002, de 18 de noviembre ).

Pues bien, se ha de destacar que ambos acusados reconocieron los hechos cuando prestaron declaración en el Juzgado de Instrucción (folios 40 y ss.), admitiendo los dos que robaron a unos chicos que estaban en un parque, ocupándose a Jose María parte del dinero sustraído. Asimismo, en el juicio oral, el Sr. Jose María admitió que cuando iban en el metro una tercera persona, menor de edad, le propuso robar a alguien, y cuando vieron a los tres chicos en el parque se dirigieron a ellos con esa intención, que el tercero les pidió dinero, no se lo dieron, se produjo un pequeño forcejeo entre todos, les ofrecieron los móviles y no los quisieron, y finalmente les entregaron unos 50 euros, abandonando el lugar, y ese dinero lo guardó la persona no enjuiciada en este procedimiento, repartiéndolo posteriormente cuando iban en el coche patrulla; manifestó asimismo que Andrés hizo lo mismo que él.

Los testigos fueron asimismo contundentes. Fermín declaró se aproximaron a ellos con un cuchillo, que portaba Jose María (era el que llevaba la voz cantante) que luego pasó a Andrés y éste lo guardó, les pidieron el dinero, los móviles aunque devolvieron el que les dieron porque no valía hasta que uno de ellos, Maximino , sacó la cartera para darles dinero y le quitaron la cartera con todo el dinero, que tras apoderarse de su dinero les siguieron y les perdieron de vista cuando giraron la calle Manuel Becerra hacia D. Segundo y después al girar por ésta, por lo que dejó de verlos, aunque por breve espacio de tiempo, dos veces; fue en un parque, había algunas personas, no muchas. Maximino también declaró que les conminaron a que les dieran todo lo que llevaban y sino les rajarían el pantalón, le quitaron la cartera, hubo un forcejeo, le dieron unos tortazos a Fermín , todo duró como un cuarto de hora o así, y después les siguió una manzana y se fue a la Comisaría a denunciar y volvió con agentes de policía. Por último, Jose Ramón declaró que eran 3 los autores, les pidieron un euro, y él no vio el cuchillo pero sabía que lo tenían porque lo dijeron ellos, se produjo un forcejeo, hasta que apareció una amiga y fue entonces cuando Maximino les entregó el dinero y se fueron; les amenazaron, dijeron que si no rajaban el pantalón, a él no se lo dijeron porque dijo que no llevaba nada, se dirigían sobre todo a sus dos amigos; le dieron un puñetazo a Fermín , a Maximino le intentaban sacar lo que tenían, reconoció a Jose María como el cabecilla; en la persecución no le perdió de vista, aunque iban a distancia considerable, al girar la esquina dejó de verles, pero en seguida volvió a verlos, fue una sola vez, no vio tirar nada al suelo en esa persecución.

Resulta, pues, que en el juicio se practicó prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de ambos acusados, siendo la misma indiscutible en cuanto a la participación de ambos en los hechos, pues a pesar de que Andrés en algún momento pudo estar algo alejado del grupo, hablando por teléfono, no por ello se separó de la acción iniciada desde que recibió el cuchillo ni se produjo un abandono de la misma, permaneciendo en todo momento con sus compañeros.

Por otra parte, el delito se encuentra en grado de consumación, y así refiere el Auto del TS de 27.2.2003 , que como ha señalado abundante doctrina jurisprudencial (sentencia de 24 de abril de 2002 , por todas) "La consumación en los delitos de robo y hurto no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor, tampoco se exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o bienes sustraídos.

En los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento, debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída".

Así se han pronunciado reiteradas Sentencias de esta Sala como son exponentes las de 21 y 27 de mayo de 1999 y 5 de septiembre de 2001 en las que se expresa que "en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o intentada se trata, se ha optado por la racional postura de la "illatio" que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material", concluyendo, en definitiva, como dicen las sentencias número 441/1999, de 23 de marzo y 1174/1999 de 14 de julio , que "la disponibilidad puede ser momentánea, fugaz o de breve duración".

Ateniéndonos a las declaraciones de los testigos, resulta que tal disponibilidad existió, pues a pesar de que dos de ellos fueron siguiendo a los acusados, lo hacían a una cierta distancia y les perdían de vista al girar en las calles, lo que hicieron al menos en una ocasión, y el que volvieran a verles enseguida los testigos por reconocerles e identificar sus ropas no significa que en ese breve espacio de tiempo no tuvieran la disponibilidad de lo sustraído.

SEGUNDO.- Por la defensa de Jose María se solicita la aplicación de la atenuante de confesión. Señala la STS de 27.11.2008 que "La atenuante 4ª del artículo 21 del vigente Código Penal , de proceder el culpable a confesar la infracción a las autoridades, implica una mayor objetivación que consolida la tendencia doctrinal de justificar la atenuación por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia. Desde esta perspectiva cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las Autoridades aunque sea indiciario de su responsabilidad criminal, la confesión carece de la relevancia colaboradora que en cambio tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las autoridades". Así pues, no es de apreciar en el presente caso, pues el acusado, que no quiso declarar ante la Policía, se limitó a reconocer los hechos que se le imputaban al prestar declaración en el Juzgado de Instrucción, es decir, cuando ya existía un procedimiento abierto en su contra, por lo que esa confesión no puede tener efectos atenuatorios de su responsabilidad, aunque haya de tenerse en cuenta a la hora de individualizar la pena.

Y en el caso de Andrés se solicita asimismo la eximente completa del art. 21.1 del CP . De la prueba pericial practicada resulta que este acusado tiene una inteligencia límite y un trastorno afectivo, siendo muy influenciable, coincidiendo ambos peritos en que tiene capacidad para conocer lo que es correcto y lo que no lo es, y en que su capacidad volitiva se ve afectada por su afán de no ser rechazado por el grupo a que pertenece, lo que le pudo llevar a no negarse a participar en los hechos aún siendo consciente de que no estaba bien lo que hacía. Ante eso, no puede aplicarse la eximente solicitada, toda vez que no se acredita que las facultades cognitivas y las volitivas del acusado estuvieran anuladas y ni siquiera afectadas las de tal manera que su capacidad de conocer lo que estaba haciendo se viera seriamente afectada.

TERCERO.- Por último, por la defensa de Andrés se considera de aplicación el subtipo atenuado del art. 242.3 del CP . Al respecto, como señala la STS 4.7.2003 , la compatibilidad de la aplicación del subtipo prevenido en el apartado tercero del art. 242 con la eventual utilización de medios peligrosos a que se refiere el párrafo segundo ha sido admitida por una reiterada doctrina jurisprudencial desde la STS 1369/97, de 21 de noviembre . No obstante, matiza que la apreciación del párrafo tercero, entendido como tipo atenuatorio por la menor entidad de la intimidación ejercida y demás circunstancias concurrentes, en los supuestos en que también se aprecia el párrafo segundo del art. 242 , empleo de medios peligrosos, tiene un carácter excepcional y concurre únicamente cuando el Tribunal aprecie una disminución real del contenido del injusto atendiendo a la menor entidad de la violencia o intimidación y a las demás circunstancias concurrentes, como el lugar del robo, la realización del hecho por un único autor, por el número de personas atacadas, el valor de lo sustraído y cualesquiera otras que pueda destacar una menor antijuricidad o una menor culpabilidad. (SSTS 1360/99, de 2 de octubre, 663/2000, de 18 de abril ).

Como señala la sentencia de 13 diciembre 1.999 , procede aplicar de modo compatible ambos apartados cuando el Tribunal aprecie una disminución relevante del contenido de injusto del delito, tanto por la ínfima cuantía de lo sustraído, como por la menor entidad de la intimidación pese a la utilización de un medio peligroso, (mera exhibición -sin uso violento- de instrumentos de no acentuada peligrosidad), de modo que la penalidad derivada de la aplicación de la agravación prevenida en el párrafo segundo vulnerase el principio de proporcionalidad en caso de no hacer uso de esta facultad legal.

De acuerdo con el relato de los testigos, es de apreciar este subtipo. Si bien inicialmente se exhibió un cuchillo, y con ello se intimidó a las víctimas, el mismo se guardó y toda la acción en la que se exigió a las víctimas el dinero, los móviles y lo que portaran de valor, se hizo una vez que se había guardado, y aunque se hacía alusión a él para rajar un pantalón caso de que no les dieran el dinero, no se llegó a hacer ningún movimiento que denotara que fuera a ser sacado de nuevo. Por otra parte, los agresores fueron tres jóvenes, número igual al de las víctimas, y las edades eran similares, pues los autores del robo tenían entre 17 y 18 años y las víctimas entre 16 y 17. Por último, incluso se produjo un forcejeo entre unos y otros cuando se intentaba la sustracción, que no se consumó sino cuando una de las víctimas sacó la cartera, que le fue arrebatada. En definitiva, aunque es incuestionable la gravedad de la acción, se ha de rebajar la entidad de la intimidación utilizada, y por ello aplicar la pena en consonancia con lo establecido en el art. 242.3 del CP .

Por tanto, procede imponer a Jose María la pena de un año y seis meses de prisión, y a Andrés , tras rebajar la pena en dos grados como se hace en la sentencia, la pena de cuatro meses y diecisiete días de prisión.

CUARTO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio. (art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación formulado por los Procuradores D. Manuel Martínez de Lejarza Urema y Dª Blanca Berriatúa Horta en nombre y representación respectivamente de D. Jose María y D. Andrés , contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, REVOCANDO PARCIALMENTE la indicada resolución, aplicando el art. 242.3 del CP , por lo que procede imponer a Jose María la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y a Andrés la pena de CUATRO MESES Y DIECISIETE DÍAS DE PRISIÓN, confirmando la sentencia en los restantes extremos, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª PALOMA PEREDA RIAZA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.