Sentencia Penal Nº 167/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 19/2010 de 04 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TREINTA

MADRID

PA 19/2010

DPA 8378/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº44 DE MADRID

SENTENCIA Nº167/2010

MAGISTRADOS:

MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

EDUARDO CRUZ TORRES

PALOMA PEREDA RIAZA

En Madrid, a 4 de junio 2010.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial la causa nº 8378/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº44, Rollo de Sala nº 19/2010, seguida de oficio por delito continuado de falsedad en concurso ideal con un delito continuado de estafa contra el acusado Jose Augusto , con DNI NUM000 , nacido en Madrid el 13 de noviembre de 1964, hijo de José y de Rocío, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado con anterioridad del 13 al 14 de noviembre de 2008. Han sido partes, el Ministerio Fiscal representado por Dª Piedad ; la acusación particular de PDM Marketing y Publicidad Directa S.A., representada por el procurador D.JOSE MARIA RICO MAESSO, y defendido por el letrado D.EMILIO RENEDO HERRÁNZ y dicho acusado representado por la procuradora Dª BEATRIZ DE MESA GONZALEZ y defendido por el letrado D. ROBERTO COLMENAREJO JOVER.

Antecedentes

1.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso ideal con un delito continuado de estafa conforma a los arts. 392, 390.1.1º, 74, 77, 248, 249 y 250.6 del C.P ., y reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, Jose Augusto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la pena de CUATRO AÑOS, NUEVE MESES Y DOS DÍAS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DIEZ MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 16 ?, en concepto de responsabilidad civil solicitó una indemnización a favor de PDM Marketing y Publicidad Directa S.A. por importe de 59.924 ?.

2.-La acusación particular, en el trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 248.1 y 250.1.6º y 7º del C.P . y un delito continuado de falsedad de documento mercantil de los art. 392 y 390.1 apdo. 1º del mismo texto punitivo, en relación con lo dispuesto en los art. 74 y 77 del C.P . y reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Jose Augusto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de SEIS AÑOS DE PRISION con las accesorias legales de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y VEINTICUATRO MESES DE MULTA a razón de 10 ? diarios, con la responsabilidad subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, pago de costas, incluidas las de la acusación particular, y abono en concepto de indemnización a PDM Marketing y Publicidad Directa S.A. de la suma de 59.924 ?, más los intereses legales conforme al art. 576 de la L.E.C.

3.-La defensa del acusado, en el trámite de conclusiones definitivas, interesó su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de:

A) Un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto en el art. 392 en relación con el art. 390.1.1º, y 74 en concurso medial del art. 77.1 , con un delito continuado de estafa que se analizará en el apartado B).

En efecto, concurren los elementos integrantes de dicha figura delictiva, desde el momento en que el acusado alteró las facturas justificantes de pago emitidas por el Servicio de Correos, acreditativas de las cantidades supuestamente abonadas por el acusado, para poder llevar a cabo la tarea encomendada por la empresa para la que prestaba sus servicios.

A tal efecto, añadió uno o más dígitos en el apartado correspondiente a la cantidad de los envíos y, por supuesto, en el montante del importe abonado.

La continuidad delictiva prevista en el art. 74.1 del C.P . tampoco ofrece discusión. Como refleja la STS 16-7-2009 , los requisitos exigidos por la jurisprudencia, para la apreciación del delito continuado, se concretan en:

a) Pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales;

b) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos;

c) Realización de las distintas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía;

d) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas;

e) Unidad de sujeto activo;

f) Homogeneidad en el "modus operandi" por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines.

En definitiva "el factor homogeneizador viene determinado principalmente por el elemento que gira en torno a la unidad de designio que mueve la voluntad del sujeto activo, pudiéndose establecer, sin lugar a dudas, que todas y cada una de las actuaciones separadas son el producto de una deliberada y reflexiva planificación" (STS. 24.2.2000 ).

Tales requisitos, como se ha anticipado, concurren en el presente caso. Y ello es así, porque el acusado llevó a cabo una multiplicidad de alteraciones, se cuantifican en más de 500, y no cabe duda que todas ellas responden a la ejecución de un plan preconcebido, como también puede sostenerse que aprovechó idéntica ocasión.

B) Un delito continuado de estafa comprendido en los art. 248.1, 249 y 250.6 y 74.2 del C.P .

Concurren por tanto todos los elementos integrantes de dicho delito: engaño precedente o concurrente; bastante, es decir suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos y capaz de originar o producir un error esencial en el sujeto pasivo; acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente; ánimo de lucro, y, por último nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

Así es, por cuanto el acusado, aprovechando la dinámica operativa a la que venía obligado para proceder a la recogida de la correspondencia, procedió a modificar los importes que figuraban en los justificantes de pago que le entregaba la entidad de Correos, con lo que consiguió engañar al departamento de administración de la empresa al que debía rendir cuentas y liquidar, haciendo suyas las diferencias entre lo que realmente abonaba a Correos y lo que le entregaba la empresa a tal fin.

La defensa del acusado, en el informe oral, ha planteado la posibilidad de que los hechos no fueran constitutivos de una estafa sino de una apropiación indebida, lo que determinaría su absolución, porque en efecto, de todos es sabido que el delito de estafa y la apropiación indebida no son delitos heterogéneos. Pero tal calificación no se comparte.

Puede asumirse que el primer apoderamiento tuviera encaje en supuesto de apropiación indebida y que después alterara la factura correspondiente para ocultar ese apoderamiento. Pero con posterioridad, la defraudación se produjo mediante el engaño, consistente en que se falsificaban los importes de las facturas o justificantes de pago, elevando la cantidad supuestamente abonada, para así lograr que el departamento de administración de la empresa aceptara la liquidación y le adelantara de nuevo el dinero para proceder a la recogida del siguiente envió. Es más, así lo viene a reconocer incluso el propio acusado, con ocasión de la segunda declaración efectuada en el juzgado y a petición propia (f.18, 27, 172 y 173); "Que Inmaculada nunca le daba dinero si él no entregaba los recibos".

Asimismo, debe aplicarse el subtipo agravado de especial gravedad de la defraudación, previsto en el art. 250.1.6º del C.P . en atención a que el montante de la cantidad supera los 36.060,73 ?.

Dicha agravación es plenamente compatible con la aplicación de la continuidad delictiva prevista en el art. 74,1 del C.P ., tal y como se refleja en la STS de 12 de mayo de 2009, con remisión a la de 20 de noviembre de 2007, 24 de enero de 2008 y 24 de septiembre de 2008, en la que se abandona la anterior doctrina, que establecía que solo se aplicaría el subtipo agravado, cuando algunas de las defraudaciones por sí sola superara los 36.060 ?. A tal efecto se remite al Pleno no Jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, que adoptó el acuerdo:

" .. el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena.

Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino de perjuicio total causado.

La regla primera, Aart.74 -1º solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración ..".

De ahí, que sean compatibles ese subtipo agravado y la continuidad delictiva, siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.060,73 ?, "siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva del art. 74, pero solo en su párrafo segundo (ya no se exige el requisito de que algunas de las partidas defraudadas, por sí sola, excediera de dicha cantidad)".

SEGUNDO.- De los mencionados delitos es responsable en concepto de autor el acusado, Jose Augusto , de acuerdo con el art. 28.1 del C.P .

La prueba de cargo que ha servido para enervar la presunción de inocencia que le ampara, se concreta en:

1) La declaración de la testigo Inmaculada , que trabajaba en el departamento de administración de la empresa perjudicada PDM, y que, entre otras funciones, tenía asignado el control de gastos de caja, arqueo, etc., y como tal, era quien, normalmente, anticipaba el dinero al acusado para que llevara a cabo su cometido, quien firmaba la entrega del dinero que luego liquidaba con los vales originales de correos. Dicha testigo, también confirmó que fue ella la que se apercibió de la defraudación del acusado, pues al volver a la empresa tras el disfrute de unas vacaciones, cuando fue a realizar el correspondiente arqueo de caja echó en falta dos justificantes de pago del servicio de correos, por lo que al no poder localizar al acusado, optó por reclamarlo a la entidad emisora, quien se lo remitió vía fax, lo que coincide con los dos recibos fotocopiados que figuran al f. 14, y cuyas cifras le llamaron la atención, dada la escasa cantidad a que ascendía las facturas: 0,39 y 0,78 ?, respectivamente.

Asimismo, confirmó que se revisaron todos los anteriores papeles, refiriéndose, claro está, a los justificantes de pago.

2) La declaración testifical de Leonardo , que en su condición de director financiero de la empresa es el que formuló las denuncias que han dado lugar al presente procedimiento, (los días 3 y 13 de noviembre de 2008) y quien ha confirmado la tarea que tenía encomendada el acusado y la forma en que actuó, ratificando también la documentación aportada al inicio del juicio oral, en el sentido de que el departamento de administración ha comprobado todas las facturas, cuyos justificantes entregó y que forman parte de la documentación obrante al tomo II, denominado "Documentación".

Por último también, ratificó el particular de que Sabino , tenía una participación del 73% de la empresa, que los ingresos anuales derivados de su cargo, administrador único, eran de unos 60.000 ?, a lo que hay que añadir los ingresos derivados de dividendos y beneficios de otras sociedades, por lo que el montante anual de emolumentos oscilaba en torno a los 3 millones de euros. Cantidad que demuestra la falta de consistencia de la imputación que hace el acusado contra él, al pretender atribuirle la comisión de los hechos de los que se le acusa. Lo que también vino a corroborar la primera testigo mencionada, al contestar que no creía que quien manipulaba las cantidades (refiriéndose a los justificantes de pagos de Correos), fuera Sabino , "no tendría sentido, ya que es el dueño de la empresa".

3) La declaración testifical del administrador único de PDM, Sabino , quien ha confirmado su condición de propietario y administrador único de dicha entidad, en la que trabajaban 90 empleados, corroborando igualmente sus ganancias anuales. Asimismo, ha reconocido que se le encargó al acusado que cambiara los sobres correspondientes a la empresa ANESVAN, porque se habían utilizado unos que tenían el logotipo antiguo, y que la finalidad de tal cambio era conseguir dar una buena imagen al cliente.

Por supuesto, también negó cualquier intervención en la alteración de las facturas, al igual que los supuestos contactos cotidianos con el acusado, pues si bien dio instrucciones sobre el particular (en relación al cambio de los sobres) y puede que incluso estuviera el acusado presente, aclaró que la persona clave no era el acusado sino el responsable de las operaciones de Mailing y que esto no era un secreto entre el acusado y el dicente.

Por último, aclaró que el encargo no lo hacía directamente al acusado, sino a través de su jefe.

4) Como no podía ser de otra manera, especial relevancia alcanza la prueba pericial obrante a los f. 198 y ss., que se ha practicado sobre la totalidad de las facturas auto-copiativas emitidas por el servicio de Correos y que estaban a disposición de la empresa y que aparecen incorporados al Tomo II "Documentación", correspondientes a los años 2006, 2007 y 2008, (también se incorpora alguna del año 2005) así como las tres primeras hojas denominadas "Nota de retirada de envíos" de fecha 29 de mayo de 2007, 26 de junio de 2007 y 9 de julio de 2007, respectivamente, y cuya conclusión, convenientemente, ratificada en el plenario, ha sido la de que los guarismos manuscritos dubitados de todos esos documentos "han sido extendidos por el autor del cuerpo de escritura remitido, D. Jose Augusto ".

Dicha prueba pericial, ha sido impugnada por la defensa, pero lo cierto es que nos encontramos frente a una pericia concluyente, que no ha sido contradicha por ninguna otra prueba pericial que podría haber propuesto la defensa. Además, ha sido sometida a contradicción en el plenario y oído el perito emisor, quien ha mantenido con rotundidad las conclusiones. También ha aclarado que a pesar de que el estudio versaba sobre guarismos, en este caso, tenían riqueza suficiente para realizar el estudio. De igual modo ha explicado que a pesar de que el acusado escribía el mismo guarismo o número de diferentes formas, las variantes se recogían tanto en el cuerpo de escritura como en la escritura dubitada, haciendo referencia expresa, por ejemplo, a los números 2 y 7, lo que es fácilmente comprobable hasta por un profano en la materia. Basta examinar el cuerpo de escritura, obrante a los f. 185 a 188 y las facturas y notas de retirada de envíos a que se hace mención de forma concreta en el informe, y que obran a los folios 1, 462, 364 y 408, del Tomo II.

Respecto a la impugnación de la prueba documental aportado a las actuaciones, debe significarse que el hecho de que se trate de facturas auto-copiativas, no sirve para cuestionar su autenticidad, entre otras razones, porque las alteraciones se han efectuado sobre éstas, dado que eran los justificantes de pago que entregaba el servicio de correos al acusado y que éste devolvía posteriormente a la empresa.

La única deficiencia que se observa, a juicio de este órgano de enjuiciamiento, es que no se han aportado la totalidad de las facturas emitidas por el servicio de Correos. Solo se cuenta con las fotocopias aportadas por el denunciante, correspondientes al año 2008 y obrantes a los f. 17 y 136, no cabe duda que en el curso de la instrucción se deberían haber recabado del mencionado organismo las correspondientes a los años 2006 y 2007.

No obstante, semejante deficiencia no desvirtúa la prueba de cargo. No, porque, valorándola en su conjunto, permite llegar a la conclusión de que la acusación ha probado suficientemente los hechos que sirven de sustento a los dos ilícitos. Como se viene razonando, la prueba pericial ha resultado concluyente al haberse analizado la totalidad de los justificantes entregados, utilizando las técnicas y aparatos que se describen en los f. 203, 204 y 205 y que les permitieron comprobar añadidos y modificaciones, como se refleja a modo de ejemplo en el f. 205. También, la documentación aportada en el plenario por la acusación. A lo que hay que añadir las declaraciones testificales. Por último, debemos mencionar la notable similitud entre las fotocopias mencionadas (f. 17 a 136) y los justificantes correspondientes al año 2008, (folios 1 bis a 105 del Tomo II) y no solo en lo que respecta a los números impresos de las facturas, sino también las palabras manuscritas, en concreto, "envíos", lo que debe ponerse también en relación con las facturas remitidas a la empresa (f. 14), igualmente, coincidentes con las que aparecen a los f. 133 y 134 del Tomo I.

A todo lo razonado, y respecto a las alteraciones de las cantidades que figuraban en los recibos, debe añadirse otro dato especialmente relevante, facilitado por el propio acusado en su primera declaración efectuada en el juzgado, (f.148 y 149), en la que admite la realidad de dichas alteraciones, lo que sucede es que niega toda participación en ello, y que atribuye, fundamentalmente, al administrador único de la empresa. "cuando recibe los recibos en correos que se los da Sabino y este se los devuelve para que se los cobre a Inmaculada . Que cuando Sabino le devolvía los recibos, estos ya estaban alterados, que no sabe quien los alteraba". Que esos recibos, el declarante se los llevaba a Inmaculada y Inmaculada le mandaba el dinero al declarante y él se los daba a Sabino ",; versión que mantiene con ocasión de su segunda declaración efectuada el 15 de enero de 2009, aunque llegó admitir que le dijo a Sabino que no le parecía bien lo de la alteración de los recibos, "pero que Sabino era el propietario de la empresa". Pues bien, y aunque tal versión exculpatoria no se considera creíble, lo cierto es que desde la exculpación, no deja de reconocer su participación en los delitos. De ser cierta, es evidente que actuaba como cooperador necesario y además obtenía un beneficio con todo ello, como el reconoció, le remuneraba no todos los meses pero el montante de los beneficios ascendió a un total de 5.000 o 6.000 ? (f. 173).

Por lo demás, añadir que, como se ha anticipado, la versión que ofrece el acusado es inasumible. En realidad lo que se desprende de dicha versión es que ha aprovechado las instrucciones que le habían dado en relación al cambio de los sobres, (porque se había utilizado una remesa sobrante con el logotipo antiguo, pese a que deberían haberse usado los nuevos, lo que no deja de ser una práctica profesional incorrecta por parte de su empresa, como vino a reconocer el administrador único) para intentar hacer recaer sobre el mencionado administrador la responsabilidad penal derivada de la práctica fraudulenta que el acusado, y solo él, llevó a cabo a título personal y en beneficio propio, consistente en alterar los justificantes de pago haciendo constar una cantidad mucho mayor a la real, y que incorporaba a su propio patrimonio.

Esa versión exculpatoria no es creíble, entre otras razones, porque el copropietario de la empresa es difícil que intentara cometer un fraude en perjuicio de su propia sociedad, sobre todo si él era el socio mayoritario, mucho menos si se tiene en cuenta el montante de sus emolumentos. Y ya no digamos si, como sostiene el acusado, a veces Sabino y si no otra persona por orden suya, tenían que recoger los sobres y los justificantes de pago, que luego se falsificaban, de un lugar tan sorprendente como es la parte superior de una nevera, situada en la zona donde comían los empleados, y por el que pasaban unas 40 personas al día, según manifestó el acusado en el plenario.

Semejante conducta es impropia de un directivo o ejecutivo con un alto cargo de responsabilidad en la empresa, mucho más si se trata de un copropietario, consejero delegado y responsable del comité de dirección de la misma. Además no encaja en absoluto con el dato que se considera probado a través de la prueba pericial y es que las alteraciones de los justificantes de pago fueron realizadas por el acusado.

TERCERO.- Por imperativo del art. 123 del C.P ., el acusado ha de ser condenado al pago de las costas de procedimiento. Deben también incluirse las de la acusación particular, pues en la sentencia se ha acogido esencialmente sus pretensiones, que son homogéneas a las de la acusación pública.

CUARTO.- De acuerdo con el art. 109 y ss. del C.P ., el acusado deberá ser condenado como responsable civil al abono de las cantidades defraudadas que reclaman las acusaciones.

QUINTO.- En la ejecución de los delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la individualización de la pena debe imponerse la mínima imponible, que se traduce en CUATRO AÑOS, NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, mas favorable que si se penaran por separado cada uno de los ilícitos, pues las penas mínimas privativas de libertad serían: TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA, por el delito de estafa, y la de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DIA, por el delito de falsedad.

Respecto a la pena de multa, debe imponerse la mínima imponible, que es la de DIEZ MESES Y DIECISEIS DÍAS. En cuanto a la cuota multa se cifra en 6 ?, porque no se cuenta con datos que permitan deducir que su situación económica justifica una cuota superior.

Fallo

Condenamos al acusado Jose Augusto , como responsable en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

- CUATRO AÑOS, NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-MULTA DE DIEZ MESES Y DIECISEIS DIAS, con una cuota diaria de 6 ?.

El acusado deberá abonar las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

- En concepto de responsabilidad civil, deberá hacer efectiva la suma de 59.924 ? a la empresa PDM Marketing y Publicidad Directa S.A.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se aplicará todo el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa.

Conclúyanse las piezas de responsabilidad civil.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la sala segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.