Sentencia Penal Nº 167/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 60/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2OVIEDO
SENTENCIA: 00167/2018
C/ CONCEPCIÓN ARENAL S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Equipo/usuario: SEO
Modelo: N85860
N.I.G.: 33066 41 2 2015 0021623
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000060 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Alicia , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL VISO SANCHEZ MENENDEZ,
Abogado/a: D/Dª LUIS DAVID SANCHEZ GARCIA,
Contra: Gumersindo , Belinda , Carlota
Procurador/a: D/Dª MARIO EMILIO SOLIS RODRIGUEZ, MARIO EMILIO SOLIS RODRIGUEZ , MARIO
EMILIO SOLIS RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª RAFAEL RUBIO MURIEDAS, RAFAEL RUBIO MURIEDAS , DIEGO SANTOS
GARCIA
SENTENCIA Nº167/2018
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ
En Oviedo, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS en juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos
procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 de Siero, seguidos por delito de estafa procesal con el número
262/17 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala número 60/17), contra: Gumersindo , con D.N.I. NUM000
hijo de Nemesio y de Florinda , nacido en Valdesoto, Siero el día NUM001 de 1963 y vecino de Pola de
Siero, de estado divorciado, conductor, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por
esta causa de la que no estuvo privado ningún día, representado por el Procurador Don Mario Emilio Solís
Rodríguez bajo la dirección del Letrado Don Rafael Rubio Muriedes; Belinda con D.N.I. NUM002 hija de

Sixto y de Matilde , nacida en Piñeres Aller, el día NUM003 de 1964 y vecina de Pola de Siero, de estado
viuda, auxiliar de geriatría, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa
de la que no estuvo privada ningún día, representada por el Procurador Don Mario Emilio Solís Rodríguez
bajo la dirección del Letrado Don Rafael Rubio Muriedes y Carlota con D.N.I. NUM004 hija de Luis María
y de Rosa , nacida en Piñeres Aller, el día NUM005 de 1927 y vecina de Cabañaquinta, de estado viuda,
jubilada, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que no estuvo
privada ningún día, representada por el Procurador Don Mario Emilio Solís Rodríguez bajo la dirección del
Letrado Don Diego Santos García Rafael Rubio Muriedes y causa en la que es parte acusadora el Ministerio
Fiscal interviniendo como acusación particular Alicia representada por la Procuradora Doña María del Viso
Sánchez Menéndez bajo la dirección letrada de don Luis David Sánchez García; siendo Ponente la Ilma. Sra.
Presidente Doña COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS, procede dictar sentencia fundada en los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO. - Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan: Por sentencia de 3 de mayo de 2013 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo, Rollo de apelación número 36/13, Autos de Divorcio número 255/12 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Siero, el acusado Gumersindo , mayor de edad, venía obligado a satisfacer a su exmujer Alicia , en concepto de pensión compensatoria, 1.000 euros mensuales y otros 300 euros mensuales, en concepto de pensión de alimentos, a favor de su hijo.

En fecha 1 de febrero de 2014 y como consecuencia del cambio de residencia dicho acusado formalizó con la también acusada, Carlota , mayor de edad, un contrato de alquiler de la vivienda de su propiedad, situada en la CALLE000 , NUM006 , NUM007 NUM008 , de la localidad de Capañaquinta, comprometiéndose el acusado a pagar una renta mensual de 250 euros.

Asimismo, el acusado y la también acusada Belinda , mayor de edad, quien luego se convirtió en su pareja sentimental, formalizaron un contrato el 4 de febrero de 2014 por el que aquel prestaba servicios como ayundante de camarero con una nómina mensual de 775,89 euros, dándole de alta en la Seguridad Social el 10 de febrero de 2014.

Gumersindo presentó demanda de modificación de medidas el 28 de marzo de 2014, en la que alegaba que habían disminuido sus ingresos y aumentado sus gastos y solicitaba que la pensión compensatoria se redujera a 125 euros al mes y la de alimentos a 100 euros mensuales. Junto con la demanda, aportó como prueba documental los dos contratos antes citados. El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Siero dictó, en el procedimiento de modificación de medidas número 149/14, sentencia de 25 de junio de 2014 en la que se estimaba parcialmente su demanda y reducía la pensión de alimentos a 150 euros y la compensatoria a 300 euros. Esta sentencia fue revocada parcialmente por sentencia de 3 de noviembre de 2014 (aclarada el 13 de noviembre de 2014), dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo, rollo de apelación 318/14, por la cual se fijó la pensión compensatoria en el 34,28 por ciento de los ingresos netos, con un mínimo de 300 euros, y, para la pensión de alimentos, en un 10 por ciento de los mismos, con un mínimo de 150 euros.

No consta que los referidos contratos de alquiler y de trabajo aportados a dicho procedimiento, no respondieran a la realidad.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal previsto y penado en los arts. 15.1 , 248.1 y 250 apartado 1.7ª del Código Penal , en relación de concurso con un contrato simulado previsto y penado en los arts. 15.1 y 251.3 del C.Penal , a resolver conforme al art. 8 del CP , del que eran responsables en concepto de coautores los tres acusados y estimando no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se impusiera al acusado Gumersindo , las penas de tres años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y nueve meses de multa, con cuota diaria de 8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, caso de insolvencia, de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; respecto de las acusadas Belinda y Carlota , solicitó se les impusieran las penas de dos años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y ocho meses de multa, con cuota diaria de 8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, caso de insolvencia, de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; pago de las costas del juicio, debiendo en concepto de responsabilidad civil indemnizar conjunta y solidariamente a Alicia en 850 euros, por cada uno de los meses transcurridos desde julio de 2014 hasta la fecha de la sentencia con los intereses legales correspondientes del art. 576 de la LEC .



TERCERO. - La acusación particular, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal previsto y penado en los arts. 15.1 , 248.1 y 250 apartado 1.7ª del Código Penal designando en concepto de autores a los tres acusados y estimando no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se impusiera a cada uno de los acusados las penas de tres años de prisión, con la accesoria legal en todos los casos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses con cuota diaria de 15 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, caso de insolvencia, de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; pago de las costas incluidas las de la acusación particular, debiendo en concepto de responsabilidad civil, indemnizar conjunta y solidariamente a Alicia en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, por razón de las cantidades que en concepto de pensión compensatoria y de alimentos hubiera dejado de percibir por razón de la sentencia dictada en el procedimiento de modificación de medidas, con los intereses legales correspondientes.



CUARTO. - Las defensas de los acusados interesaron su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en esta resolución no pueden estimarse constitutivos de un delito de estafa procesal, previsto en el artículo 250.1.7º del C.Penal , por el que se ha formulado acusación, modalidad agravada a través de la cual, una, varias o todas las partes del proceso, con engaño y ánimo de lucro, inducen al Juez a error, determinándole a dictar una resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte o de un tercero. Conforme a reiterada doctrina mantenida por el Tribunal Supremo, 'Se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra'. Como se afirma en la STS de 22 de octubre de 2014 'la estafa procesal se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano judicial a quien, a través de una maniobra procesal idónea se le hace seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada, precisando la STS 835/2016 que: 'El resultado es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido ordena realizar un acto de disposición en sentido amplio (el Juez) con quien sufre el perjuicio (el particular afectado).

El fundamento de la agravación de este tipo de estafa, es claro, ya que el mismo tiene la virtualidad no solo de dañar el patrimonio particular concernido -aquel sobre el que recae la resolución judicial-, sino que la mecánica utilizada es la de inducir a error al operador judicial con lo que se está atacando al recto funcionamiento de la Administración de Justicia, por lo que se justifica la agravación punitiva de este tipo de estafa respecto de la figura básica.

Por lo demás, en cuanto modalidad de la estafa, debe existir el engaño bastante, antecedente y causante y el dictado de la resolución judicial correspondiente que debe integrar una decisión en perjuicio de tercero.

En la medida que el sujeto engañado es el Juez, técnico y conocedor del derecho, es clara la idoneidad del engaño que no puede ser perceptible a simple vista, debe superar el normal control que ejerce el Juez sobre los hechos y la documentación que se le presenta, en definitiva debe tener la idoneidad suficiente, -es decir, entidad y consistencia- como para que el Juez caiga en el engaño'. (Auto del Tribunal Supremo de fecha 4 de mayo de 2017 ).

Matiza dicho Alto Tribunal, reiterando anterior doctrina y con cita de su sentencia de fecha 4 de noviembre de 2016 , que '... En la estafa procesal existe una estructura triangular, SSTS 32/2002 ; 1899/2002; 8 de Mayo de 2003 ; 1441/2005 ; 1056/2006 ó 529/2008 , integrada por el sujeto activo, el agente, el sujeto pasivo o engañado, que es el propio operador judicial que dicta una resolución fruto del engaño urdido por el sujeto activo, y en tercer lugar el perjudicado o tercero que es la persona que resultó perjudicada, o que puede resultar perjudicada con la resolución judicial. Como se dice en la STS 572/2007 , en el delito de estafa procesal, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos que deben tener la suficiente entidad, por ello, la jurisprudencia de dicha Sala SSTS 754/2007 , 603/2008 , 853/2008 , así como la 72/2010 , ha declarado que no es suficiente cualquier ocultación o inexactitud derivada del planteamiento de la cuestión civil, aunque también hay que tener en cuenta que como ya se dijo en las SSTS 530/ 1997 de 22 de abril y 1267/2005 de 28 de octubre ' ... las posibilidades de inducir a engaño a un Juez aparecen más realizables en el proceso civil en el que tiene que permanecer inactivo y neutral ante las aportaciones de las partes...'. Según el actual art. 250.1-7ºC del C.Penal se describe como estafa cualificada cuando:'....Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieren fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte del proceso....'.Este texto además de reconocer el 'nomen' de estafa procesal, perfila sus contornos, en dos sentidos, de un lado, exigiendo que fruto del error en el órgano judicial, éste dicte la resolución judicial concernida, y de otro, prescindiendo del acto positivo de disposición patrimonial, bastando la resolución judicial de fondo, SSTS 281/2013 ; 776/2013 ó 719/2014' (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de febrero de 2017 ).



SEGUNDO. - Así las cosas, es evidente que en el caso enjuiciado las acusaciones no han acreditado, ni puede deducirse de la prueba practicada, la existencia del engaño característico de dicho tipo delictivo, ni tampoco la del contrato simulado al que se refiere el Ministerio Fiscal.

Las acusaciones sostienen, que el acusado con el fin de lograr que se redujera la pensión compensatoria y la pensión de alimentos establecida en la Sentencia de Apelación de 3 de mayo de 2013, que revocó la dictada en los Autos de Divorcio 255/2012 del Juzgado de 1ª instancia nº 4 de Siero, y estableció a favor de su anterior esposa, Alicia , unas pensiones que ascendían a las sumas de 1.000 y 300 euros, respectivamente, simuló con la coacusada Carlota en fecha 1 de febrero de 2014, la formalización de un contrato de alquiler de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM006 NUM007 NUM008 . de la localidad de Cabañaquinta, para así aparentar unos gastos mensuales por importe de 250 euros, correspondientes al pago de la renta. También afirman, que igualmente aparentó la formalización de un contrato de trabajo, con la categoría profesional de camarero, con su actual compañera sentimental y también acusada, Belinda , cuando es lo cierto que él era encargado de gestionar el establecimiento junto con su pareja, no siendo cierto que percibiera el importe consignado en las nóminas, sino cantidad muy superior. Aportando dichos documentos como prueba documental, afirman las acusaciones, que consiguió que el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Siero, estimase parcialmente su demanda y redujese notablemente el importe de la pensión compensatoria y de alimentos fijadas en un principio, a pesar de que sus circunstancias económicas no se habían modificado, permaneciendo inalterables los ingresos y los gastos.

Es lo cierto que en autos ha quedado acreditado que el acusado instó un procedimiento para la modificación de las pensiones inicialmente establecidas, realizando las alegaciones y aportando las pruebas documentales que se reseñan en los escritos de acusación, con la consecuencia de reducir los importes inicialmente establecidos, a las sumas del 34,28% de los ingresos netos en el primer caso y 10% en concepto de alimentos para el segundo, con unos mínimos de 300 y 150 euros, respectivamente, extremo que por otro lado ha sido en todo momento reconocido por el acusado Gumersindo , mas es lo cierto que en autos no ha quedado en modo alguno acreditado, que tanto la formalización del contrato de arrendamiento con la coacusada Carlota , como el contrato de trabajo por tiempo indefinido suscrito con la coacusada Belinda , el 4 de febrero de 2014, y que obra a los folios 214 y ss de las actuaciones, para prestar servicios como camarero en el establecimiento sidrería 'Casa Celedonio', no respondieran a la realidad y que todo fuera una pura ficción al servicio de un fraude procesal.

Planteada así la cuestión litigiosa, es claro y esta Sala no tiene duda alguna de que en un momento anterior a la separación y posterior divorcio, el acusado ejercía su labor como transportista, lo que le reportaba notables beneficios y por ello se fijó una pensión compensatoria elevada; mas una vez superada una primera fase de su separación, el acusado en palabras de la propia acusación realizó un 'paréntesis' en su vida, abandonó su trabajo como transportista y se inició en el mundo de la hostelería, llegando a entablar una nueva relación sentimental con Belinda , propietaria de la sidrería 'Casa Celedonio' en la que trabajaba.

La documental obrante en la causa pone de manifiesto que, efectivamente, Belinda firmó un contrato de arrendamiento de industria con la testigo Rebeca en noviembre de 2013, cuya copia obra a los folios 196 a 203 de las actuaciones; la misma se dio de alta en el Régimen de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social en noviembre de 2013, según consta al folio 204, reconociéndose el alta con efectos de 1 de noviembre de 2013, situación en la que permaneció hasta el día 30 de junio de 2015 (folio 206), local que estaba listo para ser ocupado desde el mismo momento de la formalización.

De la prueba testifical practicada en el plenario y en concreto de las declaraciones claras, precisas y sin contradicciones efectuadas por Rebeca , la Sala deduce la realidad de las conversaciones y la formalización del contrato antes referido, no existiendo la más mínima duda sobre la credibilidad de sus manifestaciones, declaraciones coincidentes con las efectuadas por la testigo María Milagros , quien trabajaba en el local como cocinera desde noviembre de 2013 y que igualmente confirmó la realidad de los servicios prestados por Gumersindo como camarero, siendo justamente los problemas médicos que presentaba dicha testigo en una pierna, los que motivaron que la propietaria del negocio, Belinda , contratara los servicios del acusado, por las bajas médicas y ausencias del trabajo, que conllevaban y obligaban a la titular a ayudar en la cocina.

Las declaraciones de esta testigo también se estiman del todo coherentes y cuya imparcialidad está fuera de toda duda, quien también indicó que trabajó en el local hasta noviembre de 2014, fecha en la que tuvo que cesar por los problemas médicos ya señalados, y que cobraba de Belinda , precisando ser cierto que Gumersindo en ocasiones pernoctaba en el local en las estancias habitables que se reseñan en las fotografías aportadas por la defensa. Por su lado Daniela quien declaró por videoconferencia, explicó de forma lógica y precisa cómo se concertó el alquiler, que tenía un anuncio, que se pusieron en contacto telefónico con ella, que se pactó la renta y que ella remitió, via correo electrónico, el contrato que firmó su madre, confirmando su hermano Carlos María la realidad del contrato de alquiler de la vivienda propiedad de su madre Carlota y de cuyas gestiones se habían ocupado los hijos, dada su edad y la imposibilidad física que aquélla presentaba para desplazarse, siendo coincidentes en declarar la realidad del abono mensual de la renta por parte del acusado Gumersindo , quien lo hacía en mano, afirmaron, acudiendo en ocasiones a casa de Carlota y en otras desplazándose Carlos María al bar en donde aquel trabajaba, extremo que también confirmó la referida María Milagros , acusado al que no conocían de nada con anterioridad.

Por su lado Bienvenido , asesor fiscal del Belinda , afirmó que contrató sus servicios para todos los asuntos relacionados con la sidrería Casa Celedonio y que hizo todas las gestiones inherentes a la legalización, siendo ella la titular de la empresa, indicando que era cierto que se había contratado a Gumersindo y se había formalizado el alta como trabajador por cuenta ajena, acudiendo en contadas ocasiones al local, viendo el acusado Gumersindo por primera vez cuando se formaliza la relación laboral.

En consecuencia, a la vista de las circunstancias concurrentes en el presente caso no puede en modo alguno darse por acreditado que los contratos formalizados por el acusado no fueran reales y que se concertaran para lograr un beneficio indebido, máxime si se tiene en cuenta, además, que dicho engañó ha de quedar plenamente acreditado ya que de él depende fundamentalmente la posibilidad de condena o absolución de los acusados, no existiendo la mas mínima prueba que evidencie acuerdo, concierto o convenio de algún tipo entre los testigos por un lado y los acusados por otro.

De las pruebas practicadas valoradas en su conjunto, se desprende que tal y como afirman los acusados, Gumersindo tras el divorció de su anterior esposa procedió a cambiar de vida, inició una nueva relación de pareja, se instaló en Cabañaquinta y al reducirse sus ingresos por el cambio voluntario de actividad, inició un procedimiento de modificación de medidas que fue parcialmente estimado. Es cierto que dicha situación pudo ser buscada de propósito, como se afirma por las acusaciones, mas se insiste, no consta que al instar el procedimiento hubiera actuado con engaño, manipulación o cualquier otra maniobra encaminada a dirigir su voluntad, para engañando al Juzgador obtener un beneficio económico.

Pero es mas, la propia conducta del acusado, constatada en el informe del detective privado aportado por la acusación particular y sobre el que fue interrogado el testigo Felix en el plenario, completado con las fotografías incorporadas al mismo y en especial las obrantes a los folios 109, 115 116, 117, 122 y 123 se corresponde mal con el ánimo de engaño característico del delito de estafa, pues al contrario evidencian el desempeño de dicha actividad, en el llamado 'paréntesis temporal' al que se refieren las acusaciones, en el que el acusado procedió a cambiar tanto su actividad profesional como su forma de vida anterior, vendiendo a finales del año 2014 también el camión con el ejercía su actividad anterior, tanto la plataforma como la cabeza tractora, como así resulta de la lectura del Auto de fecha 29 de julio de 2016 dictado por esta Sala confirmando el Auto de Sobreseimiento de las Diligencias Previas 1350/14 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Siero, obrante al folio 520.

Tales actuaciones, es claro, excluyen el dolo característico de la estafa no pudiendo deducirse la existencia de engaño, ni elaboración y puesta en acción de ningún ardid por parte de los acusados para puestos todos ellos de común acuerdo inducir a error al Juzgador, siendo del todo insuficientes a estos efectos las manifestaciones efectuadas por la testigo Alicia , referidas a que su hija le dijo que su padre le iba a bajar la pensión, no sólo por su inconsistencia, sino también por cuanto la mayoría de sus afirmaciones lo son por referencia de terceros y no por conocimiento directo de los hechos, y si bien en la actualidad afirma que su exmarido ha vuelto a iniciar su actividad de camionero, esto en nada afecta a los hechos objeto de enjuiciamiento, sin perjuicio de las consecuencias que pudieran derivarse en la vía civil.

Así pues, el material probatorio de cargo estima esta Sala carece de la univocidad y de la consistencia necesarias para fundar una condena en los términos que demanda la observancia del principio de presunción de inocencia como regla de juicio, según resulta de conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del T.Supremo (por todas, STC 133/2014, de 22 de julio ; STS 777/2015, de 24 de noviembre y STC 773/2017, de 6 de julio ), por lo que al no haberse acreditado con la certeza que precisa el dictado un fallo condenatorio que los acusados participaran en el fraude denunciado por la acusación, procede absolverles del delito de estafa procesal y fraude de contrato que se les imputaba.



TERCERO.- Las costas procesales han de declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del C.Penal y art. 240 de la L.E.Cr .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Gumersindo , Belinda y Carlota de los delitos de estafa procesal y de estafa por contrato simulado que se les imputaban, declarando de oficio las costas del presente juicio.

Firme esta resolución déjense sin efecto las medidas de carácter real y personal acordadas durante la tramitación de la causa respecto de los acusados absueltos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, y frente a la que puede interponerse recurso de casación preparado ante esta sala en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue dada, leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, en audiencia pública, al día siguiente hábil de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.