Sentencia Penal Nº 167/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 115/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00167/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 A CORUÑA
RUA CIGARRERAS NUM.1- EDIFICIO FABRICA TABACOS
Tfno.: 981.182067-066-035 Fax: 981.182065
Equipo/usuario: ML
Modelo: 754500 OFICIO TRASLADO PRESOS DESDE CENTRO PENITENCIARIO
N.I.G: 15030 43 2 2016 0013613
Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000115 /2017
Órgano Procedencia: XDO. INSTRUCIÓN N. 8 de A CORUÑA
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0001489 /2016
Acusación:
Procurador/a:
Abogado/a:
Contra: Cipriano
Procurador/a: JOSE ANTONIO GOMEZ CALVIN
Abogado/a: RAUL GONZALEZ GONZALEZ
SENTENCIA
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS
Magistrados/as
ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN
MARIA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO
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En A CORUÑA, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 1 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el
número de Rollo 115/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de A Coruña con el nº 1489/2016, del de
y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA, contra Cipriano . Con
DNI NUM000 , nacido en A Coruña el día NUM001 de 1956, hijo de Iván y de Julia , sin la concurrencia de
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con antecedentes penales computables a efectos
de reincidencia, en libertad provisional por razón de la presente causa, representado por el Procurador JOSE
ANTONIO GOMEZ CALVIN y defendido por el Abogado D. RAUL GONZALEZ GONZALEZ. Siendo parte
acusadora el Ministerio Fiscal.
Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron por auto de 7 de noviembre de 2016 dictado por el instructor, declarándose conclusas y elevadas a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo. Se señaló para su celebración el día 13 de marzo de 2018.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392.1 del Código Penal en relación con el 390.1 º, . 2 ° y 3 º y 74 de dicho cuerpo legal , en concurso medial con un delito continuado de estafa de los arts. 250.1.8 °, 248 y 74 CP , penalizado conforme a la regla del art. 77.1 y 3 CP , del que sería autor responsable el acusado Cipriano , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitando que se le impusieran las penas de prisión de cinco años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y multa de doce meses con cuota diaria de 10 € y con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago establecida en el art. 53 CP , con imposición de las costas procesales y abono de la prisión provisional cumplida en esta causa. En concepto de responsabilidad civil, solicitó que indemnizara a Rogelio con 490 € por el dinero entregado al acusado y en 499 € por la compra de la lavadora a la que se vio obligado tras la actuación del acusado; a Cesar con 250 € por el dinero entregado al acusado; y a Yolanda con 245 € por el dinero entregado al acusado; con aplicación para todos ellos de los intereses devengados al amparo del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



TERCERO.- La defensa, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución del acusado.

hechos probados Cipriano , guiado por la intención de lograr un beneficio ilícito, publicó distintos anuncios en internet en los que ofrecía sus servicios para la reparación de electrodomésticos como servicio técnico oficial de diferentes marcas. En ese anuncio se indicaba como teléfono de contacto el número NUM002 , en el que se recibían los avisos y desde el que se remitían los encargos a Cipriano , que se comunicaba con los posibles clientes a través del teléfono número NUM003 para concertar un cita en el domicilio y realizar la reparación solicitada.

El acusado carecía de la condición de servicio técnico oficial de ninguna marca de electrodomésticos y no tenía intención de hacer reparación alguna, sino solamente de conseguir que los usuarios le abonasen una cantidad de dinero con la promesa de llevar a cabo las labores de reparación. Para dotar de crédito a su actividad, Cipriano creaba una apariencia de profesionalidad a través de la propaganda citada y con la emisión por sus supuestos servicios de facturas con datos ficticios y a nombre de una empresa que en realidad se correspondía con la filiación de su padre, ya fallecido, incluyendo un domicilio social en la calle Juan Flórez de A Coruña que en ningún momento existió, llegando a simular la firma de alguno de los usuarios en el apartado del documento en el que figuraba la denominación 'firma cliente'.

Siguiendo esa mecánica, el 5 de octubre, en compañía de otra persona no identificada, fue al domicilio de Yolanda , sito en la RONDA000 NUM004 NUM005 , para efectuar la reparación del frigorífico que Yolanda había encargado. Ésta entregó a Cipriano 150 € como pago de la pieza que debía cambiar. Al día siguiente, sobre las 18 horas, fueron para cambiar la pieza, lo que no hicieron. Yolanda le abonó los 95 € pendientes de pago, entregándole el acusado una factura en la que incluyó los datos ficticios antes señalados, haciendo constar el nombre de su padre fallecido, Landelino , y un DNI que no le correspondía. El frigorífico no fue arreglado, por lo que su dueña reclamó a Cipriano , quien le puso diversas excusas y nunca llegó a efectuar el trabajo por el que había cobrado.

El 10 de octubre de 2016, sobre las 16 horas, acudió en compañía de otra persona no identificada al domicilio de Rogelio , sito en c/ DIRECCION000 de A Coruña, para reparar de la lavadora. Rogelio les entregó 300 € de los 490 € a los que Cipriano le dijo que ascendía el total de la reparación, con el compromiso de que al día siguiente pasarían para cambiar la pieza estropeada por otra nueva. El día 13 volvieron al domicilio, en el que les atendió la empleada de hogar, Begoña . Tras manipular la lavadora, el acusado rompió el motor y le dijo a Begoña que entregaría una lavadora nueva ante la imposibilidad de repararla.

Ante ello la empleada le entregó la cantidad de 190 € pendiente de abono y Cipriano le dio una factura en la que estampó una firma en donde correspondía que lo hiciera Rogelio Y con el contenido figurado ya señalado. Rogelio tuvo que sustituir la lavadora que rompió Cipriano por otra de similares características cuyo precio ascendió a 499 €.

El 11 de octubre, sobre las 17 horas, Cipriano , acompañado de otra persona no identificada, se personó en el domicilio de Cesar , sito en RONDA001 NUM006 de A Coruña, con el pretexto de efectuar la reparación del lavavajillas que Cesar había solicitado. Éste entregó a Cipriano 250 € que le dijo que costaba la pieza necesaria para efectuar la reparación, por lo que recibió una factura elaborada de manera similar a la descrita en el anterior caso. Cipriano no volvió al domicilio de Cesar para hacer la reparación prometida.

Con anterioridad a estos hechos, Cipriano había sido condenado como autor de delitos de estafa por sentencias firmes de 10-02-2016 a la pena de prisión de seis meses; de 17-02-2016 a la pena de prisión de cuatro meses; de 04-05-2016 a la pena de prisión de un año; de 20-04-2016 a la pena de prisión de un año; de 06-09-2016 a la pena de prisión de un año y nueve meses; y de 24-08-2016 a la pena de multa de dos meses.

El acusado estuvo en prisión provisional por esta causa desde el 4 de noviembre de 2016 hasta el 30 de enero de 2017.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil tipificado en los artículos 392.1 en relación con el 390.1 º, . 2 ° y . 3 º y 74 del Código Penal , en concurso medial con un delito continuado de estafa de los arts. 250.1.8 °, 248 y 74 CP , penalizado conforme a la regla del art. 77.1 y . 3 CP . , del que sería autor responsable el acusado. De los mismos es responsable en calidad de autor, con arreglo a lo dispuesto en el art. 28 CP , el acusado Cipriano , por su participación libre, voluntaria, material y directa en su ejecución.

La cuestión relativa a la prueba de los hechos objeto de acusación no plantea excesivos problemas.

El acusado reconoce que acudió a los domicilios de Yolanda y Rogelio y que no efectuó las reparaciones encargadas, y no negado otro tanto respecto de Cesar , sino solamente el olvido o la ignorancia sobre esa concreta actuación. Y los tres perjudicados y la empleada doméstica de uno de ellos testifican con una convicción y claridad que tendría eficacia suficiente para conformar una sólida prueba de cargo incriminatoria, aunque Cipriano hubiera negado los hechos o planteado una versión alternativa a la de la acusación.

Todos ellos indican que entraron en contacto con el acusado por un anuncio en internet y que éste acudió a sus domicilios, se comprometió a reparar el electrodoméstico averiado, cobró una cantidad como señal o importe de una pieza que necesitaba para el arreglo, entregó una supuesta factura y no volvió para cumplir su compromiso; solamente en el caso de Rogelio lo hizo, y casi hubiese sido mejor para el cliente que no lo hiciese ya que acabó de romper la lavadora que supuestamente iba a reparar y obtuvo otra cantidad a mayores de la conseguida el primer día.

Acreditada la realidad de los hechos narrados en la acusación más allá de cualquier duda razonable, la cuestión se desplaza a las excusas que Cipriano dio para demorar su compromiso de cumplimiento. A Rogelio le dijo que le iba a entregar una lavadora nueva que nunca apareció; a Cesar no le dijo nada, sencillamente no volvió; y a Yolanda le dijo que volvería a pasar por su casa para revisar la reparación, lo que tampoco hizo. Es ocioso reproducir el cúmulo de excusas, desde desplazamientos urgentes a gripes y súbitos dolores de muelas, llamadas no atendidas, citas incumplidas, en el caso de Yolanda con afectación de su trabajo, y promesas de solución que los testigos describieron en el juicio. Basta indicar que Rogelio y Cesar , cansados de esta situación, llamaron a los servicios técnicos a los que supuestamente prestaba asistencia el acusado y éstos simplemente se desentendieron de cualquier responsabilidad y que fueron a la sede que figuraba en el recibo en donde 'no había nada', como dijo uno, o 'era el quinto en ir a reclamar', como le dijo el portero a otro. A lo que se suma que nunca se hizo una oferta de devolver el dinero indebidamente cobrado o efectuar el encargo por el que lo había conseguido. En este marco, las difusas alegaciones sobre una extraña situación de necesidad o una imposibilidad de finalizar la reparación no van más allá de lo que suponen sus propias afirmaciones y en la situación procesal en la que tienen lugar.

Todo ello supone que Cipriano creó una apariencia engañosa para que se solicitasen sus servicios, conseguir una entrega de dinero a cuenta de ellos y quedarse con él sin que tuviera en ningún momento la voluntad de hacer nada de aquello a lo que se había comprometido. Es una clara muestra de que su conducta tenía un contenido claramente fraudulento el reconocimiento en la vista de que no tenía titulación habilitante o el menor conocimiento de las tareas que aceptaba, 'solo por lo que había visto'. Parte decisiva de esa trama engañosa era la entrega de unos supuestos recibos que, aunque con defectos evidentes, transmitían a sus receptores una sensación de seguridad y confianza que les llevase a darle el dinero que pedía y a esperar que realizara el arreglo al que se había comprometido.

Por ello, el hecho declarado probado es la única consecuencia racional y jurídicamente viable que se puede extraer de lo practicado en juicio momento en el que se conforma la llamada prueba plena propia del procedimiento penal ( SSTS de 07-04-2016, recurso número 1572-2015 ; de 15-07-2016, recurso número 2258-2015 ; y de 20-10-2016 , recurso número 783-2016)

SEGUNDO.- Del relato de hechos realizado y del análisis de la prueba expuesto en el fundamento anterior, se desprende la calificación jurídica realizada en su inicio y que acoge la pretensión del Ministerio Fiscal.

El acusado actuó con la finalidad de lograr un ilícito beneficio económico consiguiendo un acto dispositivo de dinero a su favor previa creación de una apariencia engañosa que encubría una voluntad consciente, previa y decidida de no realizar la prestación por la que lo recibía, lo que supone una radical separación entre las expectativas creadas por él y la realidad planeada y ejecutada. Así: 1º) fingía actuar en nombre de unos servicios técnicos con los que no tenía ningún vínculo; 2º) manipulaba los electrodomésticos para crear una apariencia de actividad, pero no los reparaba porque no quería ni sabía hacerlo; 3º) solicitaba y recibía un dinero a cuenta, y entregaba una supuesta factura para crear una apariencia de seriedad y de funcionamiento normal en el tráfico jurídico que no era tal, porque ni el DNI, ni la identidad, ni la sede eran ciertos, llegando al punto en el caso de Rogelio de estampar en una de ellas una firma falsa para simular su conformidad con su contenido; y 4º) una vez recibido el dinero nada hacía y dilataba cualquier solución con excusas extravagantes o absurdas. Todas estas actuaciones del acusado constituían un artificio basado en un compromiso personal amparado por una apariencia documental ajena a la realidad destinada a la obtención de un beneficio económico ilícito.

Esa creación de una documental ficticia constituye el elemento esencial y determinante del engaño bastante en los términos típicos, al servir de base para que los sujetos entregasen el dinero para conseguir el arreglo de sus electrodomésticos, lo que el acusado nunca tuvo intención de hacer ( SSTS de 20-04- 2016, recurso número 1698-2015 ; de 08-07-2016, recurso número 133-2016 ; de 08-11-2016, recurso número 264-2016 ; y de 13-12-2017 , recurso número 416- 2017). El concepto de engaño, ampliamente analizado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, se define como cualquier falta de verdad o simulación, cualquiera que sea su modalidad, que crea una apariencia de verdad que determina la entrega de cosa, que sin ella no hubiese realizado. Tal creación puede tener su origen en las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano, e incluso realizarse concatenándola con actos de apariencia lícita o demorando sus efectos en el tiempo, de forma que el artificio quede en todo o en parte diluido por estos factores. Y el término bastante genera una amplísima casuística que va desde los términos muy estrictos que obligan al sujeto a desarrollar una verdadera puesta en escena capaz de llevar a error a las personas más avispadas, frente a otro más laxo que determina su presencia en función de parámetros normales de conocimientos, inteligencia y cuidado. Esa dificultad para calificar la conducta engañosa se pretende concretar desde un límite objetivo y otro subjetivo. El primero va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo, y el segundo a las concretas circunstancias del sujeto pasivo, de tal forma que se examine desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y desde la particular óptica del sujeto pasivo, siempre con la premisa de la necesaria exigencia de autodefensa que implica una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa. ( STS 01-10-2015 , recurso número 279- 2015). Y a ello se tiene que sumar la existencia de un deber de autoprotección, en la medida que la finalidad de la norma no puede ser la de proteger a quien no se protege a sí mismo, exigencia que está implícita en la expresión 'engaño bastante', y que supone la constancia de una omisión negligente de las normas de cuidado habituales de la práctica del negocio o el descuido del contratante en la observancia de las precauciones mínimas exigibles que no se puede interpretar en el sentido de que el tipo solamente proteja las actuaciones de los muy avisados o extraordinariamente alertados ( SSTS de 15-04-2014, recurso número 1553-2013 ; de 26-12-2014, recurso número 949-2014 ; de 17-02-2015, recurso número 1842-2014 ; y de 17-06-2015 , recurso número 2381- 2014). En el caso que nos ocupa, el engaño se conforma a través de los elementos enumerados anteriormente, y del propio contenido de la acción deriva la presencia del ánimo de lucro exigido por el precepto, al conllevar la finalidad de conseguir un beneficio como consustancial a la misma, integrando el hecho punible en cuanto que va anudada a un contenido ilícito, concretamente la creación del engaño o artificio de defraudación que sea inicial y determinante en la configuración del acuerdo de voluntades, viciado por ello, y de la consiguiente disposición patrimonial ( STS de 23-09-2015 , recurso número 582-2015).

Como cierre de lo relativo a la norma aplicable, el concurso de la agravante específica del art. 250.1.8º CP se desprende de los antecedentes penales detallados en el relato de hechos de esta resolución. Los mismos constan por la hoja histórico-penal aportada a la causa, cuyo contenido no fue rebatido ni impugnado y en la que constan seis condenas por hechos de la misma naturaleza que el enjuiciado en esta causa en el periodo de los seis meses anteriores a la comisión de éste. Su presencia no solo llena la correspondiente previsión típica, sino que ofrece un dato sobre le eficacia del principio de prevención especial relevante para determinar la pena.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Las manifestaciones del acusado sobre su situación económica y las referencias a ésta en el trámite de informe no fueron formuladas jurídicamente como eximente o atenuante en las conclusiones de la defensa, por lo que no cabe hacer pronunciamiento alguno sobre ellas al no ser objeto de debate.



CUARTO.- Atendiendo al contenido de los fundamentos precedentes, procede dictar sentencia condenatoria del acusado Cipriano . Estableciendo como marco punitivo el correspondiente al delito de estafa conforme a lo impuesto por el art. 77.3 CP , que va en la de prisión de un año a seis y en la de multa de seis a doce meses, y conforme a las reglas de individualización fijadas en los arts. 66.1.6 ª y 74 de dicho texto legal , atendiendo a la cuantía de lo estafado y a las circunstancias las personales del autor, en especial su absoluta indiferencia a las condenas que previamente le fueron impuestas por hechos de esta naturaleza en el marco legal fijado por el art. 66.1.6ª) CP , procede imponerle las penas prisión de cuatro años y multa de diez meses, con una cuota de 6 €.

La pena de prisión impuesta conllevará la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena prevista en el art. 56 CP .

En caso de incumplimiento de la de multa se estará al régimen de responsabilidad personal subsidiaria fijado en el art. 53 de ese texto legal.



QUINTO.- El declarado responsable de un ilícito penal responde de sus consecuencias en el ámbito civil, conforme a lo dispuesto en los arts. 109 y sigs. CP .

En aplicación de ese concepto, Cipriano indemnizará a indemnizará a Rogelio con las cantidades de 490 € por el dinero entregado al acusado y no devuelto y con la de 499 € que costó la la lavadora a la que se vio obligado a comprar para sustituir la rota por Cipriano ; a Cesar con el importe de 250 € dada al acusado y no restituida; y a Yolanda con 245 € que abonó a Cipriano y no recuperó por la reparación que no efectuó.

La realidad de la entrega de estas cantidades y del gasto efectuado consta acreditada por documental obrante en autos, debidamente incorporada al caudal probatorio y no impugnada de adverso.

Las sumas indicadas se incrementarán con los intereses devengados con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- El art. 123 CP ordena la condena en costas del declarado responsable del ilícito penal. No concurren razones de ningún tipo que justifiquen la modificación de este criterio.

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenar a Cipriano , como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa a: · Las penas de prisión de cuatro años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de diez meses, con una cuota de 6 € y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

· Indemnizar a Rogelio con la cantidad de 989 €, a Cesar con la de 250 € y a Yolanda con la de 245 €, todas ellas incrementadas con los intereses devengados con arreglo a lo dispuesto en el art. 576 LECi.

· Con abo no de la prisión provisional sufrida.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Contra la presente resolución, conforme dispone el artículo 864.a de la LEcrim ., cabe interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el plazo de DIEZ DIAS, según dispone el art.

846 bis b de la misma Ley .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.