Sentencia Penal Nº 167/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 537/2019 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
MGM443
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0182574
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 537/2019
Origen: Juzgado de lo Penal nº 08 de Madrid
Procedimiento Abreviado 59/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION PRIMERA
Sres. Magistrados:
Doña Adela Viñuelas Ortega
Doña Isabel Huesa Gallo
D. Carlos Alaiz Villafáfila (Ponente)
SENTENCIA Nº 167/2019
En Madrid, a doce de abril de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- En sentencia de 22 de febrero de 2.019, el Juzgado de lo penal, en razón de los siguientes hechos declarados probados: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO. Probado y así se declara que: Durante la madrugada del día 6 de diciembre de 2018, Almudena , con NIE NUM000 mayor de edad en cuanto nacida el NUM001 de 1990, sin antecedentes penales entabló conversación con Antonio en el local denominado la Cubierta de Leganés, sobre las 7#00 horas de la mañana la invitó a su domicilio aceptando también que acudiera Braulio , con DNI NUM002 , mayor de edad en cuanto el NUM003 de 1988 y sin antecedentes penales.

Una vez en el domicilio de Antonio sito en la AVENIDA000 número NUM004 , NUM005 NUM006 NUM007 , con ánimo de beneficio injusto y en ejecución de un plan, Braulio golpeó en la cabeza a Antonio procediendo entre Braulio y Almudena a maniatarle con un cinturón las manos y tumbándole en el suelo bocabajo, sentándose encima de él a horcajadas Almudena pero con una de sus rodillas en el cuello.

En esos momentos Braulio le cogió su teléfono móvil BQ valorado en 270 euros y registró el domicilio tanto el salón como el dormitorio, sacando los cajones y revolviendo los enseres y apoderándose de un cargador de un móvil y una televisión de marca LG 47LB5700 tasado en 320 euros que había en el dormitorio, saliendo del piso con esos efectos.

Encontrándose sólo en el piso con Almudena , Antonio consiguió soltarse de sus ataduras y escapar saliendo del domicilio siendo perseguido por la acusada y bajando al portal donde se encuentra con Braulio que entraba de nuevo en el edificio, comenzando un forcejeo entre los tres, pues Braulio y Almudena pretendían meterlo de nuevo en su piso, siendo sorprendidos por un vecino, por lo que Braulio tras cogerle su cartera que contenía entre 500 y 600 euros y diversa documentación cuya renovación le causaría unos perjuicios de 40 euros.



SEGUNDO.- Tras cerrar el portal a fin que Almudena no pudiera huir fue llamada la policía compareciendo los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con número de carné profesional NUM008 y NUM009 y los agentes de la Policía Municipal de Madrid con números de carné profesional NUM010 y NUM011 . Al llegar los agentes con número NUM008 y NUM011 hablan con Antonio quien les cuenta lo sucedido y entran en el domicilio comprobando que estaban los cajones del dormitorio abiertos y volcados encima de la cama y todo revuelto. A su vez los agentes con número de carné profesional NUM009 y NUM010 se quedan con Almudena quien presenta una brecha en la cabeza, en tanto llega la asistencia médica y cuando le preguntan por lo sucedido solo llora, se coge la cabeza y lo que dice es inconexo y nada aclaratorio; ella está venga a mirar móvil continuamente y observaron los citados agentes que recibe un mensaje directo vía whatsapp que indica 'si te detienen di que te ha intentado violar' interviniendo dicho terminal y preguntada al respecto manifestó que era su pareja, dando su nombre Braulio y su número de teléfono.



TERCERO.- A consecuencia de estos hechos Antonio sufrió lesiones consistentes en hematoma periorbitario izquierdo, hematoma y deformidad en mano izquierda a nivel de quinto metacarpiano contusión en codo izquierdo, hematoma en flanco derecho y hematoma en muñeca derecha, lesiones que precisaron para su sanidad una única asistencia facultativa tardando en curar de las mismas dieciocho días, cinco de ellos impedido para sus ocupaciones habituales.

Braulio y Almudena se encuentran privados de libertad por esta causa desde el 8 de diciembre de 2018.' Llegó al siguiente FALLO: 'FALLO: SE CONDENA a Almudena y a Braulio como autor penalmente responsable cada uno de ellos de DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA EN CASA HABITADA anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante de confesión respecto de Almudena , y sin concurrir circunstancias modificativas en Braulio a la pena a cada uno de ellos de TRES AÑOS Y DIEZ MESES con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y SE CONDENA a Almudena y a Braulio como autor penalmente responsable cada uno de ellos de un DELITO LEVE DE LESIONES del artículo 147.2 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de confesión respecto de Almudena , y sin concurrir circunstancias modificativas en Braulio a la pena a cada uno de ellos de UN MES DE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código penal en caso de impago.

SE PROHIBE a Braulio y Almudena aproximarse a Antonio a menos de 500 metros o de comunicarse con él en cualquier forma, por un tiempo de DOS AÑOS así como acudir al a AVENIDA000 NUM004 de Madrid o acercarse al citado lugar a una distancia inferior de 500 metros durante un plazo de DOS AÑOS.

En concepto de responsabilidad civil Almudena y a Braulio deberán indemnizar a Antonio en la cantidad de 1130 euros por los efectos y dinero sustraído y en la cantidad de 1050 euros por las lesiones causadas, con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC .

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales que habrán de abonarlas por mitad Se acuerda la entrega definitiva de los efectos intervenidos a su legítimo propietario.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, el procurador de Almudena interpone recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba, indebida inaplicación de la atenuante del artículo 21.2ª del Código penal, e indebida falta de apreciación como muy cualificada de la circunstancia atenuante del art. 21.7ª en relación con la 4ª.

El procurador de Braulio recurre también en apelación contra la sentencia, alegando error en la apreciación de la prueba y solicitando la absolución de su patrocinado.

Conferido traslado, el Ministerio Fiscal impugna los recursos e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a don Carlos Alaiz Villafáfila, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el procurador de Almudena que el denunciante empezó diciendo en su declaración en instrucción que el chico intentó cogerle la cartera y no pudo.

Es cierto, pero ya en instrucción aclaró Antonio que cuando él salió al portal y se topó de frente con Braulio , que volvía, forcejearon, entonces Braulio le quitó la cartera y salió corriendo, esto es lo mismo que mantuvo en el juicio oral. Y la Magistrada juez de lo penal encuentra coherente (con los restantes hechos, haber sido agredido -presentando lesiones- y robado -habiendo visto la policía revuelto el domicilio de Antonio - el perjudicado) y convincente la declaración del perjudicado.

Hemos de tener en cuenta, como se dice en sentencia de esta Audiencia provincial de 14-2-2018, que el artículo 24 de la Constitución española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción iuris tantum, que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993, entre otras). Por otra parte, dado que se invoca como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de enjuiciamiento criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Y se dice en SAP Madrid, sec. 27, de 10-5-2018, que hay que señalar, con carácter previo, que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso ( SsTC 124/1983, de 21-12, 157/1995, de 6-11, 230/2002, de 9-12, 245/2007, de 10-12). Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo, y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

Alega también el recurrente que el denunciante habló de un televisor sustraído comprado a plazos, y el ticket de compra que presenta corresponde a un pago en efectivo. Pero ya aclaró en juicio Antonio , y así se recoge en la sentencia, que el televisor que se llevaron estaba pagado y pudo aportar la factura, aunque tiene otro televisor en su casa, que ese sí está pagando a plazos.

Alega el recurrente asimismo que en su declaración en instrucción, dijo el denunciante que le quitaron el teléfono y el cable de su habitación. Y efectivamente, en juicio declaró que cuando forcejeó con Braulio en el portal y éste le quitó la cartera, ya le habían sustraído el teléfono en el domicilio.

Dice también el recurrente que el denunciante no vio llevar el televisor a Braulio cuando éste salió corriendo, pero el denunciante declaró en juicio que vio sacar cosas de su domicilio a Braulio , que cuando éste estaba fuera, Antonio intentó escapar, que se tropezó con Braulio , que forcejearon, Braulio le quitó la cartera y fue entonces cuando Braulio salió corriendo.

Alega el recurrente que el denunciante no señala que Almudena le hubiera sustraído ningún efecto.

Pero sí declara que ella le sujetaba en el suelo mientras Braulio sacaba las cosas de Antonio del domicilio.

Y tal como se dice en la sentencia, la participación relevante de ella en los hechos, se integra en la coautoría ( S.T.S. 21-12-2009: la coautoría no requiere que cada uno de los coautores haya realizado íntegramente la acción típica.) Se alega que Almudena no ejerció violencia sobre Antonio , pero éste declaró que, tras intentar Antonio escapar, Braulio y Almudena le golpean para volverle a meter en el piso.

Alega el procurador de Braulio que éste pudo haber salido de casa de Antonio para permitir a éste el acercamiento físico a Almudena que el denunciante pretendía. Pero ello no pasa de una hipótesis incongruente con las lesiones y sustracciones probadas.

Dice también el procurador de Braulio que el denunciante primero declaró que los hechos habían ocurrido a poco de llegar a su casa, y que después dijo que habían estado un rato bebiendo y oyendo música.

Ciertamente, Antonio declaró que al rato de estar en su casa, Braulio le atacó. No apreciamos la contradicción que alega el recurrente.

Alega también el recurrente que es extraño que Antonio llevara entre 500 y 600 euros en la cartera y no lo hubiera dejado en casa. Pero los hechos se inician cuando el denunciante sale de fiesta, situación compatible con llevar consigo el dinero de la recaudación.

Alega por último el procurador de Braulio que debería haberse identificado y recibido declaración al vecino que vio a los acusados forcejeando con el denunciante. Cierto es, pero ello no invalida la efectividad de las pruebas practicadas en juicio.

Las conclusiones a las que llegó en su sentencia la Magistrada juez a quo no pueden considerarse ilógicas, irrazonables o arbitrarias, visto el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por los acusados y los testigos, lo que, sin duda, supone una diferencia importante respecto al tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero, indudablemente, no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción, con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo penal), de 23 diciembre (RJ 2003 413) establece que la inmediación debe ser entendida no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

Deducir de las declaraciones en juicio del perjudicado, de los propios acusados (con su versión de que Braulio salió a comprar tabaco) y de los policías (que vieron la casa revuelta como si alguien hubiera estado rebuscando en ella), así como de las lesiones apreciadas a Antonio que éste fue atacado por los acusados para robarle, como se hace en la sentencia recurrida, no supone error alguno en la apreciación de la prueba.



SEGUNDO.- Respecto a la alegación del procurador de Almudena de que debía haberse apreciado en la sentencia que ella actuó a causa de su grave adicción al alcohol o drogas, visto que el análisis de su orina dio positivo en cocaína, y que los policías declararon que tenía signos de haber bebido, que podría haber estado bajo los efectos de sustancias, no cabe sino confirmar el criterio de la Magistrada juez de lo penal, cuando dice que en el análisis no consta la cantidad de cocaína consumida, que la prueba practicada no permite considerar acreditado que la acusada tuviera alterada su capacidad intelectiva y volitiva a causa del consumo de drogas, ni a causa de la embriaguez, ya que ni en el parte del Samur ni en el informe del hospital, se hace referencia alguna a tal embriaguez.

Como se dice en S.T.S. de 1-12-2010, que se cita en la sentencia recurrida, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas. En la STS. 21-3-01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga. La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

Por último, y respecto a la denunciada falta de apreciación por la Magistrada juez de una atenuante análoga a la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades, como circunstancia atenuante muy cualificada, dice al respecto la S.T.S. de 6-4-2017 que la atenuante de confesión del artículo 21.4º exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo, entre otras.

La atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal, pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley. En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, dice la STS núm. 809/2004, de 23 junio, que 'esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito'. En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre. Por otro lado, puede considerarse atenuante muy cualificada aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia. Cuando se trata de la confesión, su utilidad para la investigación ha de alcanzar un especial nivel para justificar su apreciación en ese grado.

En el caso, la atenuante apreciada por el Juzgado de lo penal se basa en que la acusada dio a la policía el nombre y teléfono de su pareja, como la persona que la había mandado un mensaje diciéndole que si la cogían dijera que el denunciante la había violado.

Aparte de lo ya dicho sobre la construcción de atenuantes incompletas a partir de la analógica, resulta en este caso que la policía se da cuenta de que Almudena recibe en su teléfono un mensaje del que era, sin duda, el coautor del hecho: 'si te detienen di que te ha intentado violar'. Almudena da el nombre del que ha enviado el mensaje, y ello sirve de ayuda en la investigación de los hechos, pero también se podía haber comprobado el origen del mensaje a través de la compañía de telecomunicación. Por ello, aunque el reconocimiento de Almudena se ha considerado útil en tanto que ha facilitado la conclusión de la investigación, no puede calificarse como un elemento absolutamente decisivo vistos los indicios existentes, esa utilidad no supera los límites necesarios para la apreciación de la atenuante simple, lo que excluye su apreciación como muy cualificada.

Por todo lo expuesto, la sentencia condenatoria impugnada debe ser confirmada, con desestimación de los recursos interpuestos contra ella.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, según autorizan los artículos 239 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento criminal.

Por todo lo anteriormente expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Almudena , y el interpuesto por la representación de Braulio , contra la sentencia dictada en el juicio oral nº 59/2019 del Juzgado de lo penal nº 8 de Madrid, resolución que CONFIRMAMOS en su integridad, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente advirtiendo del recurso de casación que cabe contra esta sentencia en el caso del art. 847 de la Ley de enjuiciamiento criminal, recurso que habría de ser preparado en el plazo de cinco días ante este tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.