Sentencia Penal Nº 167/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 705/2018 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
EV 914934564
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0084685
Rollo de Apelación nº 705-2018 RAA
Juicio Oral nº 129-2016
Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid
SENTENCIA
Nº 167 / 2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 17ª
Magistrados:
Dª Elena Martín Sanz
D. Manuel Regalado Valdés
D. Ramiro Ventura Faci
En Madrid a 1 de marzo de 2019.
VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación
nº 705/2018 contra la Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2017 dictada por el Magistrado del Juzgado
de lo Penal nº 16 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 129/2016, interpuesto por la
representación de doña Gregoria , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y doña Julia .
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 21 de diciembre de 2017 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Sobre las 10.00 h. del 25 de febrero de 2015, Julia se encontraba en una camareta del acuartelamiento 'Zarco del Valle', sito en El Pardo (Madrid), esperando a su compañera Manuela , para ayudarle a sacar sus pertenencias cuando llegó la acusada Gregoria , sin antecedentes penales y en libertad por este procedimiento, diciendo que iban a hablar, a lo que respondió que no quería, que la dejase en paz y que luego se verían fuera, procediendo a continuación la acusada a cerrar la camareta con llave y, actuando con la intención de menoscabar la integridad física de Julia , comenzó a propinarle numerosos golpes que le causaron lesiones consistentes en erosiones faciales y fractura de la falange del quinto dedo de la mano izquierda, que precisaron para su sanidad, además de una primera asistencia médica, tratamiento consistente en inmovilización y rehabilitación, curando en sesenta y nueve días, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales.' En la parte dispositiva de la sentencia se establece: FALLO: 'SE CONDENA a Gregoria como autor penalmente responsable de un DELITO DE LESIONES, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 9 MESES DE PRISION e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

En concepto de responsabilidad civil, Gregoria deberá indemnizar a Julia en la cantidad de CINCO MIL QUINIENTOS VEINTE EUROS (5.520 €) por los perjuicios causados, con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC .

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.' Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de doña Gregoria se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal y la representación de doña Julia .

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 3 de mayo de 2018 se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

II. HECHOS PROBADOS Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.- Interpone recurso de apelación la representación de doña Gregoria alegando error el apreciación de la prueba pues afirma que el juez a quo no solamente ha despreciado las alegaciones efectuadas por la acusada sino también toda la documental obrante en las actuaciones para dotar de credibilidad a las manifestaciones de la denunciante y de la testigo propuesta por la acusación particular y que es amiga de la denunciante, siendo ésta una mera testigo de referencia, invocando los motivos por los que entiende la recurrente debería apreciarse el principio in dubio pro reo , realizando un análisis respecto a la existencia de las lesiones y quien se las produjo, respecto de las erosiones faciales, respecto a la declaración de la testigo de referencia doña Manuela , respecto de la lesión en el dedo, respecto de la testigo Berta NUM000 , respecto a la resolución sancionadora de 27 de marzo de 2015, respecto al encuentro casual en el vestuario de la acusada y de la perjudicada, concluyendo que existen dos versiones contradictorias sin más testigos directos de lo acontecido y, sin perjuicio de que la testigo de referencia que declaró en el acto del plenario, amiga de la denunciante, el día los hechos y anteriormente ya estaba enemistada con la acusada, invocando determinada doctrina jurisprudencial en relación a los requisitos de la declaración del denunciante para ser considerada suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, concluye que dicha declaración no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada y que la declaración prestada por esta resulta creíble ya que afirma que doña Gregoria fue a buscar el desayuno y fue Julia quien de forma irrespetuosa se dirigió a ella a recriminarle por qué le había dicho a su superior que no podía hacer determinados trabajos, y que dado el tono de voz de Julia reconoce Gregoria que elevó su voz, pero sin que hubiera lesión alguna, y que respecto de las lesiones que aparecieron resulta como hipótesis más razonable que se las hubiera ocasionado la denunciante en su domicilio y con ánimo de perjudicar a la acusada cambiando la versión dada en el hospital.

Afirma la recurrente que la prueba indiciaria no es eficiente para desvirtuar la inocencia de la acusada invocando determinada jurisprudencia e, invocando el derecho a la presunción de inocencia, solicita que se considere más conforme a derecho que se afirme que no hay prueba de cargo suficiente contra la acusada y que se admita la indefensión generada por la falta de motivación suficiente de lo alegado, absolviendo a la acusada por el delito por el que se le ha condenado, y tras reproducir determinada doctrina del Tribunal Constitucional, afirma que existe un error en la apreciación de la prueba, que el hecho probado resulta incompleto porque nos da una explicación razonable de cómo suceden los hechos y que todo está basado en unos testimonios incongruentes, contradictorios e inverosímiles, sin que hayan quedado acreditados por prueba de cargo suficiente que desvirtúe la presunción de inocencia de la acusada, por lo que solicita la libre absolución de la acusada con todos los pronunciamientos favorables en virtud del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución .

2.- El Magistrado del Juzgado de lo Penal declara probado que sobre las 10.00 horas del día 25 de febrero de 2015, Julia se encontraba en una camareta del acuartelamiento 'Zarco del Valle... esperando a su compañera Manuela , para ayudarle a sacar sus pertenencias, cuando llegó la acusada Gregoria ...

diciendo que iban a hablar, a lo que respondió que no quería, que la dejase en paz y que luego se verían fuera, procediendo a continuación la acusada a cerrar la camareta con llave y, actuando con la intención de menoscabar la integridad física de Julia , comenzó a propinarle numerosos golpes que le causaron lesiones consistentes en erosiones faciales y fractura de la falange del quinto dedo de la mano izquierda...'.

El Magistrado del Juzgado de lo Penal razona que 'la conclusión incriminatoria indicada y la participación de Gregoria en los hechos, se asientan, en el caso que nos ocupa, sobre la prueba de cargo practicada...

Prueba de cargo que, en el presente caso, consiste en la declaración testifical de la víctima... , la cual, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional... ', reproduciendo o resumiendo la declaración de la testigo doña Julia ... la declaración la testigo doña Manuela , y reproduciendo también los declarado por la propia acusada.

Valora dichos testimonios el Magistrado de instancia 'con relación a la declaración incriminatoria de Julia , tras presenciarse con la inmediación que otorga el plenario, cabe ser calificada como firme y serena, sin titubeos o contradicciones, resultando homogénea con la efectuada en sede policial al presentar denuncia por los hechos en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Móstoles al día siguiente de acaecer, como consta el documento obrante a los folios 4 y 5 de la causa. De igual manera resulta corroborada por las manifestaciones efectuadas por la testigo Manuela , cuyas respuestas a las preguntas que se le formularon fueron realizadas asimismo de manera firme, sin dudas o vacilaciones, siendo asimismo persistentes respecto a las que efectuó ante el Juez de Instrucción... Por otra parte, corrobora el testimonio de Julia el resultado de la prueba pericial médico-forense practicada, habiendo el facultativo que la realizó ratificado en el plenario el contenido de los dos informes que figuran en las actuaciones... Consta asimismo informe de asistencia en el Servicio de Urgencias del Hospital HM Puerta del Sur en la tarde del 25 de febrero de 2015, constatando fractura en falange primera del quinto dedo de la mano izquierda y al folio 9, informe del Dr. Feliciano , realizado al día siguiente, en que se indica que presenta fractura del dedo meñique de la mano izquierda y erosiones en dorso nasal y frente, documentos que no han sido impugnados'.

Sigue razonando y fundamentando el Magistrado de instancia el juicio de 'credibilidad del testimonio de la víctima [que] resulta asimismo apoyada en la concurrencia de los siguientes elementos fácticos acreditados mediante medios de prueba practicados en el juicio: a) la inmediación temporal entre los hechos, la personación en la camareta de la testigo Manuela , los exámenes médicos realizados a Julia , la presentación de la denuncia; b) la testigo Julia admite en el plenario no recordar datos que podrían sostener su tesis inculpatorio tales como la forma en que se abrían producido concretamente las lesiones en el dedo; c) la única divergencia sustancial entre las declaraciones de Julia y las de la acusada respecto a lo sucedido en el interior de la camareta es lo referente a la agresión; d) la afirmación de Julia respecto a las sugerencias relativas a la presentación de denuncia de lo sucedido ante la jurisdicción ordinaria para ser resarcida encuentra fundamenta en que los hechos enjuiciados no son competencia de la jurisdicción militar. Se ha de tener en cuenta asimismo que, a tenor de la entidad de la prueba inculpatoria concurrente, no se estima que constituyan elementos que menoscaben de manera relevante la credibilidad del testimonio de Julia el hecho de que no dijese verdad cuando manifestó en el Hospital la causa de las lesiones que presentaba, que explica haberse debido al temor a denunciar en el acuartelamiento lo sucedido'.

Concluye el Magistrado de instancia que 'partiendo de dichas premisas, esto es, el testimonio persistente de Julia , corroborado por el igualmente reiterado y homogéneo de Manuela , las características de las lesiones acreditadas por la pericial y documental practicada, que fundamentan la etiología referida por Julia , y los elementos indiciarios que apoyan su versión de los hechos, se estiman suficientes para otorgarle credibilidad y concluir indubitadamente que la causa de las lesiones que presentaba Julia fue la agresión mediante golpes propinados por la acusada Gregoria '.

3.- Consideramos que la alegación no pone de manifiesto sino la discrepancia de la recurrente con la valoración que del conjunto de la prueba ha realizado el Magistrado del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación e imparcialidad.

'Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

4.- Aunque la prueba de cargo principal tomada en consideración por el Magistrado del Juzgado de lo Penal para dictar una sentencia condenatoria sea la víctima de los hechos doña Julia , en tanto prueba practicada en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, se constituye en prueba procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que sin perjuicio de que pueda discreparse en la valoración que de dicha prueba se ha realizado en la sentencia recurrida -invocando mejor un posible error en la apreciación de la prueba ex artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - denunciar tan grave vulneración del principio constitucional resulta carente de rigor jurídico cuando ha existido prueba lícita y procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que debe rechazarse tal alegación del recurso.

5.- Plantea la recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretende imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo del Magistrado a quo .

Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por la acusada doña Gregoria , la testigo y víctima de los hechos doña Julia y la testigo doña Manuela . Además hemos examinado la prueba documental incorporada y dada por reproducida en el acto de juicio oral, dando por reproducidos los informes Médico Forenses.

La testigo directo de los hechos, la víctima de la agresión, doña Julia es clara en la descripción de la acción agresiva de la acusada y de las consecuencias lesivas de esa agresión.

Igualmente es prueba de cargo procesalmente hábil la declaración de la testigo doña Manuela , aunque pueda ser amiga personal de la víctima, pues no existe en el proceso penal tacha de testigos, relación personal sobre la que la defensa pudo interrogar a la testigo y apreciando, al contrario, que la testigo relató con precisión lo que ella misma y personalmente vio, relato que aunque la testigo no describe la acción agresiva -pues ni fue testigo directo de la agresión cometida en la camareta cerrada- sí que vio de forma inmediata a la agresión el estado en que encontró a Julia : 'tenía los ojos llorosos, se estaba sujetando el dedo, la cara hinchada y tenía un golpe en la nariz'. Testimonio por lo tanto que es directo de las consecuencias lesivas que directamente observó en la víctima y sirve de corroboración el principal testimonio directo de la agresión, la propia víctima, testimonio añadido que sirve -conforme a la citada jurisprudencia del Tribunal Supremo- para dar racional credibilidad al primer y principal testimonio de doña Julia .

Las lesiones están objetivadas por informes médicos, incluso en la cara (folios 7, 9, 18), pero en cualquier caso, pueden ser considerados como prueba de cargo de las lesiones el relato de las dos anteriores testigos.

No así, no se puede tomar en consideración alguna, el testimonio que pudo verter la Berta en el expediente disciplinario. No está emitido en el acto de juicio oral, por lo que no es prueba procesalmente hábil.

6.- El Magistrado del Juzgado de lo Penal, sentenciador en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que ante él declaran y explicando las razones por las que otorga mayor credibilidad a unos que a otros, llega a la conclusión de que los hechos ocurrieron tal como la sentencia de instancia declara probados.

No hay dato fáctico de carácter objetivo que permita acreditar que la valoración de la prueba realizada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal sea errónea o arbitraria, pues está perfectamente razonada y justifica la inferencia de la valoración de las pruebas testificales, por lo que en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que el juez a quo haya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, se comparte su criterio y se llega a la conclusión de que efectivamente los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna, siendo igualmente adecuada la calificación jurídica de los hechos.

Segundo. 1.- En segundo lugar y alternativamente, solicita la recurrente, el amparo el art. 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción legal del artículo 50 y siguientes del Código Penal , y consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por indefensión por insuficiente motivación de la individualización de la pena, pues la Magistrada a quo ha despreciado la imposición de la pena de multa que resulta menos gravosa que la pena de prisión impuesta, superior a la fijada en su grado mínimo, basándose la exclusión ante unos hechos objetivos inciertos pues no es cierto que cerrara la puerta con llave y obviando que se encontraba en un lugar público dentro de la jornada laboral y que doña Julia tenía copia de las llaves como el resto del personal militar, y que respecto a la reiteración de los golpes no existe el más mínimo indicio de lesión que la lesión del dedo, lesiones del dedo que no reviste la gravedad como pretende el Magistrado a quo ya que se trata del quinto dedo y no requiere de un impacto tan grande como para causar dicha lesión, afirmando que las razonamientos del Magistrado a quo resultan insuficientes, por lo que considera dicha pena desproporcionada cuando la acusada no tiene antecedente penal alguno y se parte de unas premisas falsas para imponer la pena de forma tan gravosa como se ha impuesto, por lo que de forma alternativa solicita la imposición de la pena de multa de tres meses a razón de cinco euros diarios de multa dada su capacidad económica.

2.- El Magistrado del Juzgado de lo Penal razona en el Fundamento Jurídico Cuarto, una vez que considera que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que 'para la individualización de la pena se ha de tener en cuenta, de un lado, que los hechos suceden en un cuarto cerrado con llave en el que se encontraba solas la acusada e Julia , limitando la posibilidad de huida de ésta o de que los hechos pudieran ser percibidos por terceros y, por tanto, frustrar su ilícito propósito; por otro, la reiteración en los golpes y, además, la entidad de las lesiones causadas, se estima procedente la imposición de una pena de 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena'.

3.- La pena prevista en el artículo 147.1 del Código Penal , conforme a la redacción vigente en el momento de los hechos -no se planteó por la defensa ni se cuestiona en el recurso de apelación otra calificación más beneficiosa- es la pena de prisión de seis meses a tres años.

Al no concurrir circunstancias modificativas rige la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal : '6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

La pena impuesta se encuentra dentro de los límites penológicos establecidos en el tipo penal aplicable, por lo que sin alegar eficientemente quebrantamiento de las normas y garantías procesales (por una posible e infundada falta de motivación, pero sin pedir nulidad de la resolución), ni error en la apreciación de las pruebas (respecto de las circunstancias valoradas para determinar la concreta pena), no apreciamos infracción de la norma penal aplicada, sin perjuicio de la legítima discrepancia del recurrente con la pena impuesta por el Magistrado de instancia.

Tercero. 1.- Por último se invoca infracción de ley por indebida aplicación del artículo 123 del Código Penal y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que afirma que la actuación de la acusación particular ha sido superflua tal como se desprende de las actuaciones, pues se inicia por denuncia sin asistencia letrada, ni en la primera declaración judicial ya asistida por Abogada que la defienda y que se limita a ratificar lo expuestos en la denuncia, aportando determinadas fotografías, pero posteriormente, interviniendo en determinadas diligencias de instrucción y la formulación de escrito de acusación, así como asistencia al juicio oral, actuación que afirma la recurrente ha resultado superflua, siempre a remolque de la acusación del Ministro Fiscal salvo que solicita una pena muy superior, sin motivación alguna, así como una responsabilidad civil muy superior a la reclamada por el Ministerio Fiscal y la reflejada en la sentencia, por lo que afirma no debería haberse condenado en las costas de la acusación particular a la acusada.

2.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

El artículo 124 del Código Penal 'las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte'.

En relación la regulación de las costas del artículo 124 del Código Penal , la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas la STS. de 25 de enero de 2001 , Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido) ha establecido la siguiente doctrina: 'La doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas: 1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( Art. 124 C.Penal 1995 ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( S.T.S. 26.11.97 , 16.7.98 , 23.3.99 y 15.9.99 , entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( S.T.S. 16.7.98 , entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( S.T.S. 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996 , entre otras).

Conforme a la anterior doctrina del Tribunal Supremo entendemos que las costas ocasionadas a la acusación particular deben ser objeto de satisfacción por parte de la condenada en tanto ejercita acciones penales y civiles que plenamente le ha reconocido la Ley de Enjuiciamiento Criminal, intervención que, además, ha sido efectiva y determinante para la acreditación de los hechos, la trascendencia de las lesiones padecidas y en definitiva de las responsabilidades penales y civiles establecidas en la sentencia.

Cuarto.- Costas: El artículo 239 de la Ley de Enjuiciando Criminal establece que 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales', y el artículo 240 que 'esta resolución podrá consistir... 3.º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

El artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente -con arreglo a su artículo cuarto- a los recursos penales ordinarios, a falta de precepto específico regulador, establece: '1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, ... se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. ...'.

En este precepto de reenvío se dispone: '... 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. ...'.

La fundamentación del recurso es tan endeble y la ausencia de complejidad, tanto desde el punto de vista de la reconstrucción de lo sucedido como desde la perspectiva de su tratamiento jurídico es tan patente, que no existe motivo alguno para excepcionar la aplicación de la regla general del vencimiento objetivo absoluto a efectos de la condena al pago de las costas de esta instancia.

Fallo

'SE CONDENA a Gregoria como autor penalmente responsable de un DELITO DE LESIONES, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 9 MESES DE PRISION e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

En concepto de responsabilidad civil, Gregoria deberá indemnizar a Julia en la cantidad de CINCO MIL QUINIENTOS VEINTE EUROS (5.520 €) por los perjuicios causados, con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC .

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.' Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de doña Gregoria se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal y la representación de doña Julia .

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 3 de mayo de 2018 se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

II. HECHOS PROBADOS Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. 1.- Interpone recurso de apelación la representación de doña Gregoria alegando error el apreciación de la prueba pues afirma que el juez a quo no solamente ha despreciado las alegaciones efectuadas por la acusada sino también toda la documental obrante en las actuaciones para dotar de credibilidad a las manifestaciones de la denunciante y de la testigo propuesta por la acusación particular y que es amiga de la denunciante, siendo ésta una mera testigo de referencia, invocando los motivos por los que entiende la recurrente debería apreciarse el principio in dubio pro reo , realizando un análisis respecto a la existencia de las lesiones y quien se las produjo, respecto de las erosiones faciales, respecto a la declaración de la testigo de referencia doña Manuela , respecto de la lesión en el dedo, respecto de la testigo Berta NUM000 , respecto a la resolución sancionadora de 27 de marzo de 2015, respecto al encuentro casual en el vestuario de la acusada y de la perjudicada, concluyendo que existen dos versiones contradictorias sin más testigos directos de lo acontecido y, sin perjuicio de que la testigo de referencia que declaró en el acto del plenario, amiga de la denunciante, el día los hechos y anteriormente ya estaba enemistada con la acusada, invocando determinada doctrina jurisprudencial en relación a los requisitos de la declaración del denunciante para ser considerada suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, concluye que dicha declaración no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada y que la declaración prestada por esta resulta creíble ya que afirma que doña Gregoria fue a buscar el desayuno y fue Julia quien de forma irrespetuosa se dirigió a ella a recriminarle por qué le había dicho a su superior que no podía hacer determinados trabajos, y que dado el tono de voz de Julia reconoce Gregoria que elevó su voz, pero sin que hubiera lesión alguna, y que respecto de las lesiones que aparecieron resulta como hipótesis más razonable que se las hubiera ocasionado la denunciante en su domicilio y con ánimo de perjudicar a la acusada cambiando la versión dada en el hospital.

Afirma la recurrente que la prueba indiciaria no es eficiente para desvirtuar la inocencia de la acusada invocando determinada jurisprudencia e, invocando el derecho a la presunción de inocencia, solicita que se considere más conforme a derecho que se afirme que no hay prueba de cargo suficiente contra la acusada y que se admita la indefensión generada por la falta de motivación suficiente de lo alegado, absolviendo a la acusada por el delito por el que se le ha condenado, y tras reproducir determinada doctrina del Tribunal Constitucional, afirma que existe un error en la apreciación de la prueba, que el hecho probado resulta incompleto porque nos da una explicación razonable de cómo suceden los hechos y que todo está basado en unos testimonios incongruentes, contradictorios e inverosímiles, sin que hayan quedado acreditados por prueba de cargo suficiente que desvirtúe la presunción de inocencia de la acusada, por lo que solicita la libre absolución de la acusada con todos los pronunciamientos favorables en virtud del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución .

2.- El Magistrado del Juzgado de lo Penal declara probado que sobre las 10.00 horas del día 25 de febrero de 2015, Julia se encontraba en una camareta del acuartelamiento 'Zarco del Valle... esperando a su compañera Manuela , para ayudarle a sacar sus pertenencias, cuando llegó la acusada Gregoria ...

diciendo que iban a hablar, a lo que respondió que no quería, que la dejase en paz y que luego se verían fuera, procediendo a continuación la acusada a cerrar la camareta con llave y, actuando con la intención de menoscabar la integridad física de Julia , comenzó a propinarle numerosos golpes que le causaron lesiones consistentes en erosiones faciales y fractura de la falange del quinto dedo de la mano izquierda...'.

El Magistrado del Juzgado de lo Penal razona que 'la conclusión incriminatoria indicada y la participación de Gregoria en los hechos, se asientan, en el caso que nos ocupa, sobre la prueba de cargo practicada...

Prueba de cargo que, en el presente caso, consiste en la declaración testifical de la víctima... , la cual, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional... ', reproduciendo o resumiendo la declaración de la testigo doña Julia ... la declaración la testigo doña Manuela , y reproduciendo también los declarado por la propia acusada.

Valora dichos testimonios el Magistrado de instancia 'con relación a la declaración incriminatoria de Julia , tras presenciarse con la inmediación que otorga el plenario, cabe ser calificada como firme y serena, sin titubeos o contradicciones, resultando homogénea con la efectuada en sede policial al presentar denuncia por los hechos en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Móstoles al día siguiente de acaecer, como consta el documento obrante a los folios 4 y 5 de la causa. De igual manera resulta corroborada por las manifestaciones efectuadas por la testigo Manuela , cuyas respuestas a las preguntas que se le formularon fueron realizadas asimismo de manera firme, sin dudas o vacilaciones, siendo asimismo persistentes respecto a las que efectuó ante el Juez de Instrucción... Por otra parte, corrobora el testimonio de Julia el resultado de la prueba pericial médico-forense practicada, habiendo el facultativo que la realizó ratificado en el plenario el contenido de los dos informes que figuran en las actuaciones... Consta asimismo informe de asistencia en el Servicio de Urgencias del Hospital HM Puerta del Sur en la tarde del 25 de febrero de 2015, constatando fractura en falange primera del quinto dedo de la mano izquierda y al folio 9, informe del Dr. Feliciano , realizado al día siguiente, en que se indica que presenta fractura del dedo meñique de la mano izquierda y erosiones en dorso nasal y frente, documentos que no han sido impugnados'.

Sigue razonando y fundamentando el Magistrado de instancia el juicio de 'credibilidad del testimonio de la víctima [que] resulta asimismo apoyada en la concurrencia de los siguientes elementos fácticos acreditados mediante medios de prueba practicados en el juicio: a) la inmediación temporal entre los hechos, la personación en la camareta de la testigo Manuela , los exámenes médicos realizados a Julia , la presentación de la denuncia; b) la testigo Julia admite en el plenario no recordar datos que podrían sostener su tesis inculpatorio tales como la forma en que se abrían producido concretamente las lesiones en el dedo; c) la única divergencia sustancial entre las declaraciones de Julia y las de la acusada respecto a lo sucedido en el interior de la camareta es lo referente a la agresión; d) la afirmación de Julia respecto a las sugerencias relativas a la presentación de denuncia de lo sucedido ante la jurisdicción ordinaria para ser resarcida encuentra fundamenta en que los hechos enjuiciados no son competencia de la jurisdicción militar. Se ha de tener en cuenta asimismo que, a tenor de la entidad de la prueba inculpatoria concurrente, no se estima que constituyan elementos que menoscaben de manera relevante la credibilidad del testimonio de Julia el hecho de que no dijese verdad cuando manifestó en el Hospital la causa de las lesiones que presentaba, que explica haberse debido al temor a denunciar en el acuartelamiento lo sucedido'.

Concluye el Magistrado de instancia que 'partiendo de dichas premisas, esto es, el testimonio persistente de Julia , corroborado por el igualmente reiterado y homogéneo de Manuela , las características de las lesiones acreditadas por la pericial y documental practicada, que fundamentan la etiología referida por Julia , y los elementos indiciarios que apoyan su versión de los hechos, se estiman suficientes para otorgarle credibilidad y concluir indubitadamente que la causa de las lesiones que presentaba Julia fue la agresión mediante golpes propinados por la acusada Gregoria '.

3.- Consideramos que la alegación no pone de manifiesto sino la discrepancia de la recurrente con la valoración que del conjunto de la prueba ha realizado el Magistrado del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación e imparcialidad.

'Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

4.- Aunque la prueba de cargo principal tomada en consideración por el Magistrado del Juzgado de lo Penal para dictar una sentencia condenatoria sea la víctima de los hechos doña Julia , en tanto prueba practicada en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, se constituye en prueba procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que sin perjuicio de que pueda discreparse en la valoración que de dicha prueba se ha realizado en la sentencia recurrida -invocando mejor un posible error en la apreciación de la prueba ex artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - denunciar tan grave vulneración del principio constitucional resulta carente de rigor jurídico cuando ha existido prueba lícita y procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que debe rechazarse tal alegación del recurso.

5.- Plantea la recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretende imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo del Magistrado a quo .

Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por la acusada doña Gregoria , la testigo y víctima de los hechos doña Julia y la testigo doña Manuela . Además hemos examinado la prueba documental incorporada y dada por reproducida en el acto de juicio oral, dando por reproducidos los informes Médico Forenses.

La testigo directo de los hechos, la víctima de la agresión, doña Julia es clara en la descripción de la acción agresiva de la acusada y de las consecuencias lesivas de esa agresión.

Igualmente es prueba de cargo procesalmente hábil la declaración de la testigo doña Manuela , aunque pueda ser amiga personal de la víctima, pues no existe en el proceso penal tacha de testigos, relación personal sobre la que la defensa pudo interrogar a la testigo y apreciando, al contrario, que la testigo relató con precisión lo que ella misma y personalmente vio, relato que aunque la testigo no describe la acción agresiva -pues ni fue testigo directo de la agresión cometida en la camareta cerrada- sí que vio de forma inmediata a la agresión el estado en que encontró a Julia : 'tenía los ojos llorosos, se estaba sujetando el dedo, la cara hinchada y tenía un golpe en la nariz'. Testimonio por lo tanto que es directo de las consecuencias lesivas que directamente observó en la víctima y sirve de corroboración el principal testimonio directo de la agresión, la propia víctima, testimonio añadido que sirve -conforme a la citada jurisprudencia del Tribunal Supremo- para dar racional credibilidad al primer y principal testimonio de doña Julia .

Las lesiones están objetivadas por informes médicos, incluso en la cara (folios 7, 9, 18), pero en cualquier caso, pueden ser considerados como prueba de cargo de las lesiones el relato de las dos anteriores testigos.

No así, no se puede tomar en consideración alguna, el testimonio que pudo verter la Berta en el expediente disciplinario. No está emitido en el acto de juicio oral, por lo que no es prueba procesalmente hábil.

6.- El Magistrado del Juzgado de lo Penal, sentenciador en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que ante él declaran y explicando las razones por las que otorga mayor credibilidad a unos que a otros, llega a la conclusión de que los hechos ocurrieron tal como la sentencia de instancia declara probados.

No hay dato fáctico de carácter objetivo que permita acreditar que la valoración de la prueba realizada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal sea errónea o arbitraria, pues está perfectamente razonada y justifica la inferencia de la valoración de las pruebas testificales, por lo que en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que el juez a quo haya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, se comparte su criterio y se llega a la conclusión de que efectivamente los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna, siendo igualmente adecuada la calificación jurídica de los hechos.

Segundo. 1.- En segundo lugar y alternativamente, solicita la recurrente, el amparo el art. 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción legal del artículo 50 y siguientes del Código Penal , y consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por indefensión por insuficiente motivación de la individualización de la pena, pues la Magistrada a quo ha despreciado la imposición de la pena de multa que resulta menos gravosa que la pena de prisión impuesta, superior a la fijada en su grado mínimo, basándose la exclusión ante unos hechos objetivos inciertos pues no es cierto que cerrara la puerta con llave y obviando que se encontraba en un lugar público dentro de la jornada laboral y que doña Julia tenía copia de las llaves como el resto del personal militar, y que respecto a la reiteración de los golpes no existe el más mínimo indicio de lesión que la lesión del dedo, lesiones del dedo que no reviste la gravedad como pretende el Magistrado a quo ya que se trata del quinto dedo y no requiere de un impacto tan grande como para causar dicha lesión, afirmando que las razonamientos del Magistrado a quo resultan insuficientes, por lo que considera dicha pena desproporcionada cuando la acusada no tiene antecedente penal alguno y se parte de unas premisas falsas para imponer la pena de forma tan gravosa como se ha impuesto, por lo que de forma alternativa solicita la imposición de la pena de multa de tres meses a razón de cinco euros diarios de multa dada su capacidad económica.

2.- El Magistrado del Juzgado de lo Penal razona en el Fundamento Jurídico Cuarto, una vez que considera que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que 'para la individualización de la pena se ha de tener en cuenta, de un lado, que los hechos suceden en un cuarto cerrado con llave en el que se encontraba solas la acusada e Julia , limitando la posibilidad de huida de ésta o de que los hechos pudieran ser percibidos por terceros y, por tanto, frustrar su ilícito propósito; por otro, la reiteración en los golpes y, además, la entidad de las lesiones causadas, se estima procedente la imposición de una pena de 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena'.

3.- La pena prevista en el artículo 147.1 del Código Penal , conforme a la redacción vigente en el momento de los hechos -no se planteó por la defensa ni se cuestiona en el recurso de apelación otra calificación más beneficiosa- es la pena de prisión de seis meses a tres años.

Al no concurrir circunstancias modificativas rige la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal : '6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

La pena impuesta se encuentra dentro de los límites penológicos establecidos en el tipo penal aplicable, por lo que sin alegar eficientemente quebrantamiento de las normas y garantías procesales (por una posible e infundada falta de motivación, pero sin pedir nulidad de la resolución), ni error en la apreciación de las pruebas (respecto de las circunstancias valoradas para determinar la concreta pena), no apreciamos infracción de la norma penal aplicada, sin perjuicio de la legítima discrepancia del recurrente con la pena impuesta por el Magistrado de instancia.

Tercero. 1.- Por último se invoca infracción de ley por indebida aplicación del artículo 123 del Código Penal y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que afirma que la actuación de la acusación particular ha sido superflua tal como se desprende de las actuaciones, pues se inicia por denuncia sin asistencia letrada, ni en la primera declaración judicial ya asistida por Abogada que la defienda y que se limita a ratificar lo expuestos en la denuncia, aportando determinadas fotografías, pero posteriormente, interviniendo en determinadas diligencias de instrucción y la formulación de escrito de acusación, así como asistencia al juicio oral, actuación que afirma la recurrente ha resultado superflua, siempre a remolque de la acusación del Ministro Fiscal salvo que solicita una pena muy superior, sin motivación alguna, así como una responsabilidad civil muy superior a la reclamada por el Ministerio Fiscal y la reflejada en la sentencia, por lo que afirma no debería haberse condenado en las costas de la acusación particular a la acusada.

2.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

El artículo 124 del Código Penal 'las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte'.

En relación la regulación de las costas del artículo 124 del Código Penal , la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas la STS. de 25 de enero de 2001 , Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido) ha establecido la siguiente doctrina: 'La doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas: 1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( Art. 124 C.Penal 1995 ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( S.T.S. 26.11.97 , 16.7.98 , 23.3.99 y 15.9.99 , entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( S.T.S. 16.7.98 , entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( S.T.S. 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996 , entre otras).

Conforme a la anterior doctrina del Tribunal Supremo entendemos que las costas ocasionadas a la acusación particular deben ser objeto de satisfacción por parte de la condenada en tanto ejercita acciones penales y civiles que plenamente le ha reconocido la Ley de Enjuiciamiento Criminal, intervención que, además, ha sido efectiva y determinante para la acreditación de los hechos, la trascendencia de las lesiones padecidas y en definitiva de las responsabilidades penales y civiles establecidas en la sentencia.

Cuarto.- Costas: El artículo 239 de la Ley de Enjuiciando Criminal establece que 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales', y el artículo 240 que 'esta resolución podrá consistir... 3.º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

El artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente -con arreglo a su artículo cuarto- a los recursos penales ordinarios, a falta de precepto específico regulador, establece: '1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, ... se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. ...'.

En este precepto de reenvío se dispone: '... 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. ...'.

La fundamentación del recurso es tan endeble y la ausencia de complejidad, tanto desde el punto de vista de la reconstrucción de lo sucedido como desde la perspectiva de su tratamiento jurídico es tan patente, que no existe motivo alguno para excepcionar la aplicación de la regla general del vencimiento objetivo absoluto a efectos de la condena al pago de las costas de esta instancia.

FALLAMOS DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de doña Gregoria mediante escrito presentado en fecha 22 de febrero de 2018.

CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2017 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 129/2016.

Se condena a la parte recurrente al pago de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-