Sentencia Penal Nº 167/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 683/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 683/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 167/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Susana Polo Garcia

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 28 de marzo de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 683/2018 interpuesto porD. Maximino ,representado por el procurador D. Pablo José Trujillo Castellano, bajo la dirección letrada de D. Francisco Caballero Garrido, contra Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17 , en el Procedimiento Abreviado 520/2016 por un delito de apropiación indebida y estafa.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Madrid, el 20 de diciembre de 2017, se dictó sentencia condenatoria aD. Maximino como responsable de un delito de apropiación indebida y un delito de estafa que contiene los siguientesHechos Probados:

'En fecha6 de iunio de 2007el matrimonio formado por Plácido y Rosalia formalizaron contrato privado de compra venta de la vivienda en construcción unifamiliar n° NUM000 y de la parcela n° NUM000 sita en el Sector Peri Zerr-3 de la localidad de Cebreros (Ávila) con el acusado, quien actuaba en nombre y representación de GESCISA PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL. El importe de la venta estipulado en el contrato era de 255.200 euros, de los que los compradores entregaron un total de 87.312 euros, en concepto de señal a cuenta (6.420 euros) y en el mismo acto de la firma mediante la entrega de pagaré la cantidad restante.

En el contrato se estipulaban dos obligaciones para el acusado en su condición de promotor, derivadas por otro lado de la Ley 57/1968, cuales eran la obligación de suscribir un contrato de afianzamiento para garantizar la devolución de las cantidades entregadas en caso de que fuera necesario, así como la de depositar las cantidades entregadas a cuenta como pago de parte del precio en la cuenta que se citaba específicamente en el contrato. Igualmente se estipulaba un plazo máximo de entrega de la vivienda fijado para el 30 de mayo de 2008.

El citado contrato de afianzamiento no fue suscrito en ningún momento por el acusado, quien tampoco ingresó en la cuenta destinada al efecto la cantidad entregada. Cuando el 25 de marzo de 2010 por parte de los compradores se instó la resolución del contrato de compra venta con restitución de las cantidades abonadas más el 6% de interés anual (conforme a la cláusula cuarta letra a) del contrato) dada la demora en la entrega de la vivienda, las mismas no fueron restituidas, habiéndolas hecho propias el acusado.

B) Mediante escritura pública de fecha9 de enero de 2008el acusado adjudicó la vivienda objeto de las presentes actuaciones a la mercantil MADERI PROMOCIONES Y REHABILITACIONES, como parte de la aportación de GESCISA para la ampliación de capital de aquella mercantil, y ello aún cuando la misma había sido transmitida a los compradores en virtud del contrato citado de fecha 6 de junio de 2007.

La vivienda objeto del contrato iba a ser destinada por el matrimonio a ser su residencia habitual.'

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que debemos CONDENAR como CONDENAMOSal acusado Maximino , A) como autor de un Delito de Apropiación Indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 250.1.1 ° y 6 ° y 2 del mismo Texto Legal , sin concurrir en su comportamiento circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 12 MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 10 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaría en caso de impago prevista en el artículo 53.1° del Código Penal , y con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Que debemos condenar y condenamosal acusado Maximino , B) como autor de un Delito de Estafa, previsto y penado en el artículo 251.2° del Código Penal , sin concurrir en su comportamiento circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, y con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Igualmente, el acusado Maximino deberá indemnizar: A Don Plácido y a Doña Rosalia en la cantidad de 87.312,00 euros, importe desembolsado por los mismos para la compra del inmueble incrementado en un 6% de interés anual según lo estipulado en la cláusula cuarta del contrato de fecha 6 de junio de 2007, folio 20, al no haberse terminado la construcción en el plazo señalado en el contrato. Cantidades a las que será de aplicación lo previsto en el art. 576 de la LEC .

Se imponen al acusado las costas procesales, incluidas las generadas a la Acusación Particular.

Se abona al acusado todo el tiempo que haya permanecido privado de libertad por esta causa.'

TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando el siguientemotivo de casación:

Motivo Único.-Por infracción de Ley. Al amparo del artículo 849.2 LECr , por error en la apreciación de la prueba.

QUINTO.-Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite del recurso y, subsidiariamente, la desestimación del motivo, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 21 de marzo de 2018; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 12 de marzo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.-1. En el único motivo del recurso se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos.

Entiende el recurrente que son erróneas las conclusiones alcanzadas por el Tribunal, pues a la vista de diversos documentos obrantes en las actuaciones se deduce:

1º Que, tal y como consta en el extracto de cuenta aportado en el escrito de defensa, el Sr. Maximino ingresó en la cuenta titularidad de Gescisa el cheque emitido a favor de la mercantil por parte de los compradores en concepto de señal, y una cantidad de 200.000 Euros, en la que se incluían el cobro de un pagaré diferido -por lo que se podía cobrar en fecha posterior a la de emisión- por valor de 80.892 Euros, más 119.108 Euros de su propio bolsillo para gastos de la promoción.

2º Que la cuenta bancaria propiedad de Gescisa se abrió en la entidad Caja Duero que se comprometió a crear una línea de avales para garantizar las cantidades abonadas por los compradores en caso de que existiera algún problema durante la promoción y construcción de las viviendas. Esta línea de avales nunca llegó a existir, y el Sr. Maximino se vio perjudicado sin tener conocimiento de su inexistencia.

3º Que, respecto al delito de estafa por el que ha sido condenado el Sr. Maximino , consta en escritura pública de 9 de enero de 2008, por la que la mercantil Gescisa Promociones Inmobiliarias SL. aportaba al capital social de Maderi Promociones y Rehabilitaciones S.L. el activo (en el que figuraba la vivienda vendida a los compradores) y el pasivo (que comprendía los anticipos de los clientes o pagos realizados por la compra de la promoción por importe de 523.350,65 Euros, además del préstamo hipotecario a favor de Caja Duero) de su propiedad -conceptos que aparecen relacionados en documento anexo a dicha escritura-,subrogándose la segunda en los derechos y obligaciones derivados de dicha cesión. Cesión que se llevó a cabo como consecuencia de los problemas de solvencia que tenía Gescisa y Maderi al subrogarse en derechos y obligaciones se comprometía a continuar con la promoción de la vivienda, terminarse y entregársela a los compradores.

Por todo ello considera que los compradores debieron haber reclamado a MADERI y no al recurrente.

2. Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 27-6-2012, nº 569/2012 , que por la vía del art. 849.2 LECrim ., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala (SSTS. 936/2006, de 10.10 y 778/2007, de 9.10 , 599/2016, de 7 de julio , entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que, en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad.

Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

3. Los documentos citados por el recurrente -extracto bancario y escritura pública de 9 de enero de 2008-, así como las declaraciones del acusado que refiere, aun cuando estén documentadas, no tienen el carácter de documento literosuficiente a los efectos de concederles eficacia casacional por la presente vía, ya que no consiste en llevar a cabo una nueva valoración de la prueba documental, sino que lo que autoriza el motivo es la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa, lo que tiene lugar en el presente caso. Además, en cuanto a las declaraciones del acusado en el juicio oral, tal y como hemos indicado no se trata de una verdadera prueba documental, son pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

SEGUNDO.-1. No obstante lo anterior, teniendo en cuenta la voluntad impugnativa del recurrente, lo que se desprende del desarrollo del motivo es que la prueba practicada es insuficiente para la condena, y que los hechos declarados probados no integran los delitos por los que viene condenado el recurrente, por lo que el planteamiento de la cuestión debe centrarse en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y en si concurre o no erroriurisal haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica, cuestiones a la que reconducimos el análisis del motivo casacional.

2. Cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio , 200/2017, de 27 de marzo , 376/2017, de 20 de mayo , que 'ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005, de 9.12 , 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009, de 13 de abril y 131/2010, de 18 de enero ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 ).'.

3. La sentencia de instancia declara acreditados, los siguientes extremos:

3.1. En primer lugar, que 'el 6 de junio de 2007 el matrimonio formado por Plácido y Rosalia formalizaron contrato privado de compra venta de la vivienda en construcción unifamiliar n° NUM000 y de la parcela n° NUM000 sita en el Sector Peri Zerr-3 de la localidad de Cebreros (Ávila) con el acusado, quien actuaba en nombre y representación de GESCISA PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL. El importe de la venta estipulado en el contrato era de 255.200 euros, de los que los compradores entregaron un total de 87.312 euros, en concepto de señal a cuenta (6.420 euros) y en el mismo acto de la firma mediante la entrega de pagaré la cantidad restante. En el contrato se estipulaban dos obligaciones para el acusado en su condición de promotor, derivadas por otro lado de la Ley 57/1968, cuales eran la obligación de suscribir un contrato de afianzamiento para garantizar la devolución de las cantidades entregadas en caso de que fuera necesario, así como la de depositar las cantidades entregadas a cuenta como pago de parte del precio en la cuenta que se citaba específicamente en el contrato. Igualmente se estipulaba un plazo máximo de entrega de la vivienda fijado para el 30 de mayo de 2008.

El citado contrato de afianzamiento no fue suscrito en ningún momento por el acusado, quien tampoco ingresó en la cuenta destinada al efecto la cantidad entregada. Cuando el 25 de marzo de 2010 por parte de los compradores se instó la resolución del contrato de compraventa con restitución de las cantidades abonadas más el 6% de interés anual (conforme a la cláusula cuarta letra a) del contrato) dada la demora en la entrega de la vivienda, las mismas no fueron restituidas, habiéndolas hecho propias el acusado.'.

A las anteriores conclusiones llega el Tribunal tras la valoración de la prueba practicada en el juicio oral, sobre la que afirma que 'La valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral permite concluir, sin género alguno de duda, que el acusado percibió las cantidades entregadas a cuenta por los compradores de la futura vivienda, tal como consta en la documentación obrante en autos, siendo este hecho expresamente reconocido en el acto del juicio oral, del mismo modo que el acusado reconoció no haber terminado la construcción de las viviendas ni haber devuelto las cantidades percibidas a cuenta de los compradores a pesar de haber sido requerido para ello. Es hecho reconocido por el propio acusado que no concertó contrato de seguro para la construcción de la vivienda ni entregó aval alguno a los compradores en los términos exigidos por la Ley 57/68, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (Disposición Adicional Primera )'.

Y, tras el análisis de la jurisprudencia y normativa legal en la materia, añade el Tribunal que: 'desvió las cantidades percibidas a cuenta a finalidades distintas que aquéllas a las que, conforme a la Ley, estaba obligado, sin haberlas depositado en una cuenta especial para garantizar su devolución en caso de que por las circunstancias que fuera la construcción no llegare a buen fin, como finalmente aconteció en el presente caso.

El acusado ha admitido abiertamente en su declaración, que recibió el dinero y que no lo ingresó en la cuenta destinada al efecto, si bien se excusó diciendo que más tarde ingresó cantidades superiores en esa misma cuenta. Sin embargo, está acreditado, tanto por la testifical practicada en el acto del juicio oral del director de la sucursal bancaria de la localidad de Cebreros, Sr. D. Alonso , como por el certificado obrante al folio 402, emitido por Caja Duero de fecha 18 de julio de 2012 en el que se certifica que en la cuenta NUM001 de Caja Duero, que en la cuenta establecida en el contrato suscrito por D. Plácido , Doña Rosalia y el acusado Sr. Maximino , no hay cantidad alguna ingresada por importe de 87.312 euros. En el contrato, al folio 20 de las actuaciones, figura el precio y la forma de su abono. 80.892,00 euros se abonaron mediante pagaré con vencimiento el día 30-6-2007. El acusado en su declaración excusó su no ingreso en que el pagaré tenía vencimiento posterior y él se fue de viaje. Pero también declaró que no lo ingresó. Y que no recuerda donde hizo efectivo ese pagaré'. 'Pero a los pocos días ingresó en metálico 200.000 euros'. 'Que más me da'. Al folio 62 y siguientes constan los extractos de la cuenta en Caja Duero y efectivamente no hay rastro del ingreso del pagaré n° NUM002 de La Caixa, ni tampoco se comprueba el ingreso de 200.000 euros en esas fechas.'.

La documental aportada no acredita, tal y como apunta el recurrente, que el Sr. Maximino ingresara en la cuenta titularidad de Gescisa el cheque emitido a favor de la mercantil por parte de los compradores en concepto de señal, y una cantidad de 200.000 Euros, en la que se incluían el cobro de un pagaré diferido por valor de 80.892 Euros, sin que en los extractos bancarios referidos consten los citados ingresos en las fechas en que tuvieron lugar.

De lo anterior se desprende que el Tribunal ha valorado la declaración del acusado, la testifical y especialmente la documental, por lo que ha existido prueba de cargo suficiente, siendo las conclusiones alcanzadas en la sentencia lógicas, coherentes y razonables, aunque puedan exigir otras conclusiones, en definitiva no se trata de comparar conclusiones ya que, tal y como hemos indicado, la comprobación por este Tribunal se limita a determinar si la decisión escogida por el órgano sentenciador soporta y mantiene la condena, lo que en este caso sí tiene lugar en relación al delito de apropiación indebida por el que viene condenado el recurrente.

3.2. En segundo lugar, la sentencia de instancia declara acreditado que 'Mediante escritura pública de fecha 9 de enero de 2008 el acusado adjudicó la vivienda objeto de las presentes actuaciones a la mercantil MADERI PROMOCIONES Y REHABILITACIONES, como parte de la aportación de GESCISA para la ampliación de capital de aquella mercantil, y ello aun cuando la misma había sido transmitida a los compradores en virtud del contrato citado de fecha 6 de junio de 2007.'.

A la conclusión anterior llega el Tribunal de instancia valorando la prueba practicada, en concreto analiza la sentencia la escritura de 9 de enero de 2008 con nº 34 - F.152 y ss y 202 y ss- en la que el Sr. Maximino comparece como administrador único de MADERI PROMOCIONES Y REHABILITACIONES, S.L. e igualmente comparece en nombre y representación de GESCISA en su condición de administrador único y complementa su capacidad con el acuerdo de Junta General Universal y Extraordinaria de socios de fecha 5 de Diciembre de 2007, dicha reunión se certifica por él mismo -folio 209-. Y, a diferencia de lo que afirma el recurrente, el Tribunal tras valorar toda la documental obrante en autos afirma que en ningún momento se pone de manifiesto que se adquiera la obligación de continuar con la promoción, ni que se asuma por la nueva titular obligación alguna en cuanto a su desarrollo. Ni ello se desprende de la Escritura de 9 de enero de 2008 que eleva a público el Acuerdo Social de la Junta General de Maderi de 5 de diciembre de 2007 de aumento de capital, donde consta el activo y pasivo de la misma. Todo ello con las precisiones que analizaremos en el siguiente Fundamento de Derecho.

TERCERO.- 1. Tal y como hemos indicado, en aras a la tutela judicial efectiva, como consecuencia de la voluntad impugnativa del recurrente, procede analizar si los hechos que se declaran probados son constitutivos de los delitos por los que viene acusado el mismo, ya que de esa voluntad se desprende también su falta de conformidad con la calificación de los hechos 'error iuris'.

2. El motivo en vía casacional se trata, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal , pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre ).

Por tanto hay que recordar que el cauce casacional tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

3. Con respecto a los hechos probados que se identifican en el apartado A) de la sentencia, sin duda constituyen el delito de apropiación indebida del art. 252 del CP , en relación con los art. 250.1.1 º y 6 º y 250.2 del CP de 1995 , vigente en la fecha de los hechos, ya que es criterio asumido en numerosas sentencias de esta Sala, que no en todos los casos de incumplimiento de la obligación descrita por parte del promotor se va más allá de la responsabilidad administrativa, solamente es apreciable un delito de apropiación indebida cuando el promotor haga suyas las cantidades recibidas, lo que ha sido plasmado en su Acuerdo Plenario de 23 de mayo de 2017, en el siguiente sentido:

'1.- En caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo de las obligaciones previstas en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación Edificación, en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades no constituye delito de apropiación indebida.

2.- Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición o bien un delito previsto en los arts. 252 o 253 CP , si concurren los elementos de cada tipo.'.

En el presente caso, ni delfactumde la sentencia, ni de su fundamentación, se desprende que el acusado destinó a la construcción de las viviendas las cantidades entregadas por los compradores Sr. Plácido y Sra. Rosalia , sino que por el contrario, se afirma que el acusado no solo no las restituyó a los compradores sino que las hizo propias, delito que se consuma cuando se llega al denominado 'punto sin retorno', cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado ( STS 641/2016, de 14 de julio , 921/2016, de 12 de diciembre , 406/2017, de 5 de junio , entre otras muchas), tal y como ocurre en el presente caso.

4. En relación a los hechos del apartado B), según afirma la sentencia de instancia, los hechos probados constituyen un delito de estafa del art. 251.2ª del Código Penal , a diferencia del delito anteriormente analizado, no compartimos tal calificación jurídica de los hechos.

Decimos lo anterior, en base a que de los hechos que se declaran probados, no se desprenden todos los elementos integrantes del tipo penal, ya que no existe tercero adquirente en sentido estricto, puesto que aunque se haga constar en elfactumque el 9 de enero de 2008 mediante escritura pública adjudicó la vivienda a la mercantil MADERI PROMOCIONES Y REHABILITACIONES como parte de la aportación de GESCISA para la ampliación de capital de aquella mercantil, ello hay que ponerlo en relación con la documental que es analizada por el Tribunal en la Fundamentación de la sentencia de la que se desprenden los siguientes hechos que no constan en elfactum:

1º Que el acusado, el 25 de agosto de 2006 lleva a cabo un Convenio de Gestión de Negocios como Administrador Único de GESCISA, que se eleva a público el 10 de octubre de de 2006, con Gabino , apoderado de ORONIS SOLUTIONS y SERVICIOS EMPRESARIALES AVANZADA SL, con Gustavo , Administrador Único de GOLD HIGH LIGHT y ONIX SERVICIOS Y PROYECTOS, y apoderado de LEIRUM GESTIÓN, con Ismael , Administrador Mancomunado de GLOBAL CALIDAD y con Jesús en representación BARRUKOHARRA CONSLUTING,en el que entre otras cosas se distribuyen el capital social de MADERI, teniendo GESCISA el 49% del mismo,y en el que también las sociedades inversoras de MADERI van a adquirir ocho chalets de otra promoción -el negocio inicial era una promoción en Zamora- en concreto de la que estaba llevando a cabo GESCISA en Cebreros.

2º En La escritura de 9 de enero de 2008 de elevación a público de Acuerdos Sociales de la entidad MADERI, cese y nombramiento de Administradores y Aumento de Capital Social (nº 34)se desprende que el Sr. Maximino compareció como Administrador Único en nombre y representación de MADERI, y como Administrador Único en nombre y representación de GESCISA, aportando GESCISA a MADERI la promoción que la primera estaba construyendo a su costa en la localidad de Cebreros.

3º Que el Sr. Maximino como Administrador único de GESCISA certificó que en la reunión de Junta General Universal y Extraordinaria de Socios de 5 de diciembre de 2007, que por unanimidad fue aceptado: PRIMERO.- Autorizar al Administrador Único de la Sociedad a aportar a la Sociedad MADERI...los bienes integrantes de la Promoción de Cebreros, todo ello en los términos y condiciones que libremente determine, yaunque al hacerlo incida en la figura jurídica de al auto-contratación o múltiple representación o conflicto de intereses.

4º El día 17 de febrero de 2009 se otorga escritura pública de reconocimiento de deuda y opción de compra como dación en pago -renovación de escritura de reconocimiento de deuda y opción de compra como dación en pago de 9 de enero de 2008 nº 36, con fecha de pago límite el 31 de diciembre de 2008- en la que GESCISA reconoce adeudar 1.442.429,10 euros a las sociedades ONIX, GOLD HIGHLIGHT, LEIRUM GESTIÓN, BARRUKOHARRA, MUKHOMU GESTIÓN y GLOBAL CALIDAD, en la que se amplía el plazo y tal y como se había acordado como dación en pago de la deuda y para garantizar su cobro las sociedades citadas podrían ejercitar el derecho real de opción de compra 'que ostenta sobre el 62,50% del capital social en que se encuentra dividido la Sociedad MADERI MPROMOCIONES Y REHABILITACIONES SL'.

5º El 23 de febrero de 2010 se otorga escritura de dación en pago, en la que el acusado actúa en nombre de GESCISA, y como consecuencia de la deuda de 1.442.429,10 euros contraída con las sociedades ONIX, GOLD HIGHLIGHT, LEIRUM GESTIÓN, BARRUKOHARRA, MUKHOMU GESTIÓN y GLOBAL CALIDAD, y constando GESCISA como dueña en pleno dominio de 3015 participaciones de MADERI, titular del cien por cien de ésta última, cede y transmite a las citadas sociedades, en los porcentajes del 10%, 10%, 20%, 20%, y 20%, respectivamente, distintas acciones de MADERI.

6º El 23 de febrero de 2010 se otorga escritura de protocolización y elevación a público de Acuerdos Sociales de MADERI, actuando en representación de la misma el acusado y el Sr. Victorio , en los que se acuerda el cese del Sr. Maximino como Administrador Único de MADERI, y se nombran Administradores Mancomunados al Sr. Maximino , Sr. Victorio , Sr. Ismael y Sr. Jesús .

De lo anterior no se desprende que sobre la misma cosa, antes enajenada, haya existido una segunda enajenación a un tercer adquirente ya que el Sr. Maximino actuaba como Administrador tanto de Gescisa como de Maderi, llevando a cabo una autocontratación -modo de actuar que en el plano civilístico, podría poner en entredicho la validez concreta de este supuesto de autocontratación, que solamente no sería válida, si se respetaran los límites que dispone el art. 1258 del Código Civil , es decir, las exigencias de buena fe-, sino que, de lo acreditado documentalmente, solo podemos llegar a la conclusión de que lo ocurrido el día 9 de enero de 2008 o bien se trata de un contrato simulado, lo que sería en su caso constitutivo de un delito de estafa impropia del apartado 3º del art. 251 del CP , o bien se trata de una conducta que pudiera constituir un delito de insolvencia punible por alzamiento de bienes del art. 257.1º del Código Penal , en la redacción que tenía este precepto a la fecha de autos previa a la reforma operada en esta norma por la LO 5/2010 (que entró en vigor el 22 de diciembre de 2010, hoy nuevamente modificada por LO 5/2015).

En este caso, el acusado, tras al apropiarse del dinero entregado por los perjudicados, no devolviendo el dinero y no pudiendo hacer entrega de las viviendas adquiridas, se constituye como deudor frente a los perjudicados-acreedores, en cuanto estaba obligado por Ley a devolverle las cantidades anticipadas a cuenta de la compra si no podía hacerle entrega de las viviendas adquiridas, lo que en principio podría reunir los elementos típicos del delito de alzamiento de bienes.

Como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 13 de febrero de 1992 , el delito de alzamiento de bienes constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor, y por ello equivale a la ocultación o sustracción que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentra dificultades para hallar bienes con los que poder cobrarse, y el requisito del perjuicio de acreedores al cual los actos de ocultación o disposición del patrimonio debe dirigirse ha de ser entendido como fruto de la correlativa intención del deudor de salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna persona allegada, obstaculizando la vía de la ejecución que podrían seguir sus acreedores.

Sigue diciendo la jurisprudencia que el concepto de insolvencia debe referirse siempre a los casos en los que la ocultación de elementos del activo del deudor produce un impedimento u obstáculo importante para una posible actividad de ejecución de la deuda, de modo tal que sea razonable prever un fracaso en la eventual vía de apremio'. Y son elementos de este delito (vg. STS 3 de marzo de 2011 que glosa otras muchas), los siguientes: 1º- Existencia previa de u crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencido, líquido y exigible, aunque también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de un crédito, ya nacido pero todavía no ejercitable, el deudor realice un verdadero y propio alzamiento de bienes( STS 1/3/2002 ). 2º.- Un elemento dinámico consistente en una destrucción u ocultación, real o ficticia, de sus activos por el deudor, acción delictiva de estructura abierta ya que la norma tipifica realizar cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, castigando la exclusión de algún elemento patrimonial de las posibilidades de ejecución de los acreedores. 3º.- El resultado de la insolvencia, bien total, bien parcial con disminución del patrimonio del deudor, que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido. 4º.- Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos, que se traduce en el propósito del deudor de salvar, para sí o en beneficio de alguna otra persona allegada, algún bien o todo su patrimonio de una posible ejecución.

De todo lo analizado, sólo se puede deducir racionalmente que por no querer o no poder seguir al frente de su sociedad promotora, el acusado trató de liberarse de sus responsabilidades como empresario, no que llevó a cabo una doble venta, adjudicando como Administrador Único de GESCISA -vendedora de la vivienda en construcción unifamiliar nº NUM000 y parcela nº NUM000 del Sector Peri Zerr-3 de la localidad de Cebreros (Ávila)- a MADERI, sociedad esta última de la que ya GESCISA tenía el 49% en el momento de la venta de la vivienda, y de la que era Administrador Único en el momento que se lleva a cabo la adjudicación el 9 de enero de 2008 -aunque ese mismo día adquiriere el total de las participaciones sociales-, un claro ejemplo de autocontratación.

Así como, todo lo ocurrido posteriormente a la citada adjudicación relativo al reconocimiento de deuda y dación en pago a otras sociedades con las que previamente había llevado a cabo el acusado, o al menos con alguna de ellas, un Convenio de Gestión de Negocios, de las participaciones de MADERI, en claro perjuicio para el crédito de los querellantes que habían solicitado la devolución de las cantidades entregadas con los correspondientes intereses pactados contractualmente, y con muy pocas posibilidades de recuperar su dinero por no tener la promotora asegurada la devolución de las cantidades anticipadas a cuenta del precio. Además, hay que tener en cuenta que GESCISA se encuentra en quiebra, tal y como reconoció el acusado, sin que podamos hablar de separación de patrimonio de la persona jurídica de la que el acusado era Administrador Único, y lo único lógico que parece deducirse de su segunda actuación que se refleja en elfactum, es alcanzar la insolvencia para eludir sus compromisos con los acreedores.

CUARTO.- Como consecuencia de lo expuesto, y en virtud del principio acusatorio, procede acordar la libre absolución del acusado del delito de estafa impropia por el que viene condenado en la sentencia de instancia, sin que quepa la condena por los delitos analizados en el anterior Fundamento de Derecho ya que el recurrente no viene acusado por los mismos, y no se trata de delito homogéneo.

En efecto, hay que tener en cuenta que, según reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras podemos citar nuestra sentencia nº 675/2016, de 22 de julio , el principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o introducidos por la defensa. Lo esencial es que el acusado haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por acusación y defensa. Ello implica que debe existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia.

La correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquella, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación ( SSTS 241/2014 de 26 de marzo o 578/2014 de 10 de julio ).

Según la doctrina jurisprudencial expuesta, el principio acusatorio implica el derecho a ser informado de la acusación, y el deber de congruencia entre la acusación formulada y el fallo de la sentencia, existiendo vinculación del Tribunal respecto a los hechos, la calificación jurídica y la pena solicitada por la acusación.

El Tribunal está vinculado a las acusaciones de las partes en lo que se refiere a la identidad de las personas de los acusados, a los hechos objeto del proceso considerados en sus aspectos esenciales desde el punto de vista penal y a la calificación jurídica en cuanto que el Tribunal no puede condenar por un delito distinto del que aparece en la acusación, salvo que sea de igual o menor gravedad y exista homogeneidad entre el delito que se acusa y el delito por el que se dicta la sentencia (en este sentido, STS 370/2017, de 23 de mayo ).

QUINTO.- De conformidad con lo anterior, procede declarar de oficio las costas devengadas en esta instancia ( art. 901 LECrim .).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º) Estimar parcialmente el recurso formulado por la representaciónD. Maximino ,contra Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17 , en el Procedimiento Abreviado 520/2016.

2º) Declarar de oficio las costas devengadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 683/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Susana Polo Garcia

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 28 de marzo de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 683/2018 interpuesto porD. Maximino ,representado por el procurador D. Pablo José Trujillo Castellano, bajo la dirección letrada de D. Francisco Caballero Garrido, contra Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17 , en el Procedimiento Abreviado 520/2016 por un delito de apropiación indebida y estafa, que ha sido casada parcialmente por la sentencia pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos/mas. Sres/Sras. expresados al margen, hace constar lo siguiente:

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se aceptan y se reproducen los Antecedentes de Hecho de la Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17 , en el Procedimiento Abreviado 520/2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se reproducen los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO.- Que por las razones expresadas en el Tercero de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso, declarando la libre absolución del acusado del delito de estafa impropia del art. 251.2 por el que venía condenado el recurrente, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Se declaran de oficio la mitad de las costas impuestas en la primera instancia ( art. 123 CP ).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ABSOLVERa D. Maximino del delito de estafa impropia del art. 251.2 del Código Penal por el que venía condenado en la sentencia recurrida, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la misma; declarando de oficio la mitad de las costas devengadas en la primera instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

Susana Polo Garcia Eduardo de Porres Ortiz de Urbina