Sentencia Penal Nº 167/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 28/2019 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PALMA DE MALLORCA

ROLLO DE SALA PO 28/19

SENTENCIA: 00167/2020

SS.SS. ILMAS:

DÑA. MARÍA DEL CARMEN GONZÁLEZ MIRÓ.

DÑA. MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO.

DÑA. RAQUEL MARTÍNEZ CODINA.

En Palma de Mallorca, a 2 de junio de 2020.

Visto ante esta Audiencia Provincial de Baleares, Sección Segunda, el presente Rollo Procedimiento Ordinario 28/2019 dimanante de las Sumario 3/ 2019 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Palma de Mallorca, seguido contra D. Onesimo, representado por Procuradora Dña. Berta Jaume Montserrat y asistido por el Letrado D. Fernando Merino.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Julio Cano.

Es Ponente de la presente, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, S.Sª Dña. María del Carmen González Miró.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones tienen su origen en Sumario 3/2019 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Palma de Mallorca.

SEGUNDO.-Tramitado el procedimiento por los cauces legalmente previstos por el Juzgado instructor en averiguación de las circunstancias fundamentales de los hechos imputados y de las personas responsables de los mismos, se dio traslado de las diligencias al MINISTERIO FISCAL, que formuló acusación contra D. Onesimo por delitos de homicidio en grado de tentativa y robo con violencia.

TERCERO.-La representación procesal del acusado presentó escrito de defensa negando la autoría de los hechos y alternativamente se apreciase las circunstancias eximentes del art. 20 del CPenal, solicitando el dictado de una sentencia absolutoria.

CUARTO.-Turnada la causa a esta Sección se señaló el día para la celebración del acto del juicio; acto el que practicada la prueba las partes modificaron sus conclusiones provisionales.

El Ministerio Fiscal retiró la acusación por delito de robo con violencia, solicita por delito de homicidio en grado de tentativa la condena a pena de nueve años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y prohibición de aproximación y comunicación con el acusado por tiempo de quince años. En cuanto a la responsabilidad civil mantiene la conclusión provisional pero suprimiendo el valor de la Tablet.

La Defensa como petición principal mantiene la inimputabilidad por aplicación de los eximentes completas del artículo 20 del código penal interesa que sea absuelto, de forma subsidiaria entiende que los hechos relacionados son constitutivos de un delito de lesiones del artículo147- 148 del código penal y que procede aplicar en el caso de ser considerado la forma subsidiaria de un delito de lesiones la concurrencia de las circunstancias modificativas del artículo 20 del código penal en su apartados 1º,2º y 3ºpor lo que la pena abstracta debe ser reducida en 1 a 2 grados, y que procede aplicar la atenuante de dilación indebida. Expone que procede imponer al acusado en el caso de ser declarado inimputable su absolución y la condena a 1 año y 6 meses de libertad vigilada con sometiendo a tratamiento ambulatorio externo y en el caso subsidiario de ser considerado culpable de un delito de lesiones, a la condena de 9 meses de prisión; en materia de responsabilidad civil interesa que sea condenado a indemnizar al perjudicado en la cantidad de 5.525 euros por los conceptos relacionados en el informe médico forense de días de curación y secuelas

Evacuados los respectivos informes, se concedió la palabra al acusado, quedando el juicio visto para sentencia.

El procesado, Onesimo, mayor de edad, natural de Colombia, con NIE NUM000, en situación regular en España, con antecedentes penales no computables y privado de libertad por esta causa desde el 17 de enero de 2019; sobre las 20 horas del día16 de enero de 2019, en tanto se encontraba en el parque de la Guardia Civil de Palma, se aproximó a Sergio, que contaba con 17 años de edad, suscitándose una discusión por causas no determinadas y el procesado con ánimo de causarle la muerte, sacó un cuchillo y le apuñaló repetidamente en la cabeza, tórax y extremidades, huyendo posteriormente del lugar .

Como consecuencia de los hechos, Sergio sufrió herida inciso-contusa menor de 2 cms. en la cabeza, neumotórax secundario a herida inciso-contusa en hemitórax izquierdo, 4 heridas inciso-contusas en brazo izquierdo de más de 2 cms., 2 heridas inciso-contusas en extremidades inferiores de más de 2 cms que requirieron para su sanidad, además de primera asistencia, posterior tratamiento quirúrgico y tardaron en sanar tardaron en sanar 40 días, siendo uno de ellos de perjuicio muy grave, 3 días de perjuicio grave, 10 días de perjuicio moderado y 26días de perjuicio básico; y restándole como secuelas 4 cicatrices en brazo izquierdo de 3 cms., 1,8 cms., 2 cms y 2cms, una cicatriz en parte inferior de axila derecha de 2,6 cms., 2 cicatrices en muslo de pierna izquierda de 2,8 cms cada una, 2 cicatrices en cuero cabelludo de 0,6 cms y 1 cm, y una cicatriz en zona paraesternal izquierda por drenaje de neumotórax de 0,5 cms., valoradas en 4 puntos de perjuicio estético.

La principal herida fue la axilar, inferida por detrás, herida que por su localización, profundidad y trayectoria hubieran podido comprometer la vida del paciente sin el tratamiento urgente y necesario que precisó para la estabilización del neumotórax consecuente.

Onesimo sufre trastorno psicótico, habiendo estado en ingresos hospitalarios psiquiátricos. El 3 de septiembre de 2018 ingresó en hospital de día de psiquiatría y fue dado de alta el 7 de enero de 2019, en tratamiento con zypareda cada 4 semanas y fecha de próxima administración el 18 de enero, siendo citado para consulta médica en Centro de salud el día 17 de enero de 2019 y para tratamiento médico el 18 de enero de 2019.

No resulta probado que el día de los hechos a consecuencia de la enfermedad que padece tuviese anuladas o disminuidas sus facultades mentales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- /La precedente declaración de hechos probados se sustenta en la prueba practicada en el acto del juicio oral, producida bajo los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, habiendo sido la misma valorada por este Tribunal con las exigencias pautadas por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se ha practicado en juicio la siguiente actividad probatoria:

.Declaración del acusado, quien se ha acogido a su derecho a no declarar

.Declaración de la víctima

.Declaración del padre de la víctima

.Declaración de policías nacionales ante los que se presentaron el acusado y su padre

.Declaración de una testigo de la Defensa, que presenció desde la distancia los hechos

.Declaración del padre del acusado

.Declaración de una testigo protegida propuesto por la Defensa que presenció los hechos. Hemos de señalar que su introducción en la fase plenaria sin que se hiciese mención de esa persona en fase instructora ha resultado llamativa, sin embargo, no existen razones para considerar que en su exposición falte a la verdad y en este sentido en juicio no se han observado ánimo de beneficiar injustamente al acusado.

.Pericial médico forense introducida como documental (acontecimiento 13 de las Diligencias Previas) con aquiescencia de ambas partes

.Documental, de la que destacamos la documental médica (acontecimientos 32 a 34 del Rollo de Sala) introducida en juicio con aquiescencia de ambas partes.

La realidad de la agresión y su autoría resulta de plurales pruebas practicadas en juicio.

La víctima de los hechos, que en el momento de los hechos tenía 17 años explica que estando en el parque Wifi por la noche el acusado le apuñaló repetidamente con un cuchillo, de frente y por la espalda y que tras ser apuñalado se fue corriendo al bar en busca de su padre.

El padre corrobora que le llamó su hijo llorando con la voz apagada y le fue a buscar, viéndolo lleno de sangre, ' un desastre', 'desvariando'.

La testigo aportada por la Defensa, Fátima que manifiesta no recordar exactamente, vio discusión entre Sergio ( Carlos Ramón) y otro chico, luego vio a Carlos Ramón sangrando y le dijo que le habían apuñalado.

La testigo protegida explica que Onesimo llamó a Sergio ( Juan María), Juan María se acercó y discutieron, Onesimo se sacó un cuchillo, pero Sergio lo lanzó, entonces Onesimo se sacó algo de la cintura y lo pinchó.

El agente de Policía Nacional NUM001 explica que se presentaron en dependencias policiales Onesimo con su padre y de forma espontánea tanto el padre como Onesimo reconocieron que Onesimo había sido autor de navajazos en una reyerta en el parque Wifi, en igual sentido se pronuncia el agente NUM002.

El padre del acusado admite que se presentó con su hijo en la Comisaría porque sabía que lo buscaban y ese conocimiento le vino a través del padre de la víctima, niega que el hijo reconociese los hechos pero es claro que tampoco niega la autoría de la agresión por parte de Onesimo. Debemos resaltar que llama la atención que a instancias de la madre de Onesimo, el doctor del servicio hospitalario psiquiátrico haga constar en su informe, al que luego nos referiremos, que no se le dispensó medicación debido a la detención, y sin embargo el padre afirme en juicio que fueron al médico (se supone que al Centro de Salud donde fueron citados) y diga que cuando fueron a comisaría estaba medicado. También es de destacar que supuestamente la cita médica era para día 17- cita a la que habrían acudido- pero la medicación no se dispensaba hasta el día 18, día en el que Onesimo ya estaba detenido. Así pues, estimamos que el relato del padre, al menos en este punto, contradice la versión que se muestra como más creíble de los agentes policiales. De otro lado la explicación espontánea no requerida ante funcionarios policiales estimamos, que forma parte del acerbo probatorio. En cualquier caso, aún prescindiendo del reconocimiento ante los agentes de policía, no surgen dudas acerca de la autoría a tenor del resto de actividad probatoria, según hemos expuesto.

Señalemos finalmente que la Defensa del acusado en el trámite de conclusiones plantea como conclusión principal la concurrencia de eximente del art. 20 del Código Penal, admitiendo expresamente en juicio la autoría de la agresión. Esto es, no niega los hechos ni la autoría, sino la intencionalidad y la imputabilidad.

El informe médico forense (acontecimiento 13) es del todo compatible con los hechos descritos, reflejando 9 cicatrices (además de la realizada por razones médicas) en brazo, muslo, cabeza y parte inferior de la axila, informando que las lesiones se produjeron por arma blanca y concretamente por objeto con borde monocortante (como es un cuchillo) y que la herida la principal (la de la axila) fue inferida por detrás.

Los motivos que presidieron la actuación de Onesimo no han resultado probados en juicio.

Es claro que la inicial denuncia en la que se atribuía la agresión al ánimo de sustraerle una Tablet no se han corroborado en juicio, lo que ha llevado, sin duda acertadamente, a que el propio Ministerio Fiscal retirara la acusación por delito de robo con violencia.

La víctima niega tener relación con el acusado, más allá de conocerlo de vista de la zona, sin embargo su padre afirma que su hijo después de los hechos le contó que ese chico llevaba tiempo detrás de su hijo, intentándole robar, chuleando, mirándole las zapatillas, obsesionado con él. La testigo protegida afirma que Sergio le había metido a Onesimo cubitos de hielo por el trasero y lo había humillado en tres ocasiones y que de ello hay videos.

Se evidencia que existía algún tipo de relación conflictiva entre Onesimo y Sergio, relaciones que han sido ocultadas por este último, sin embargo la motivación no afecta en este caso a la calificación jurídico penal que corresponde a los hechos.

La forma en que se produjo la agresión tampoco ha quedado perfectamente acreditada en juicio.

La declaración de la víctima adolece de ciertas contradicciones con lo declarado en fase instructora. Así en sede de Instrucción (declaración introducida en juicio mediante interrogatorio) expuso que el acusado le pidió la tablet que tenía, él se la metió en el bolsillo y el acusado le apuñaló en el brazo, se levantó y el acusado fue detrás de él, le tiró al suelo y le continuó apuñalando. En juicio la víctima manifiesta no recordar con detalle, exponiendo que Onesimo se le acercó, él se levantó, y le apuñaló ocho veces.

La testigo Fátima refiere que vio una discusión.

La testigo protegida explica que Onesimo llamó a Juan María, éste se acercó, discutieron, Onesimo le dijo '¿ por qué me haces esto?, no me lo vuelvas a hacer', Sergio empezó a correr, Onesimo detrás, tropezaron y cayeron los dos, Onesimo se puso encima de Juan María, Onesimo sacó un cuchillo y Sergio lo lanzó, entonces Onesimo se sacó algo de la cintura y pinchó a Sergio.

En cualquier caso, como hemos dicho, la realidad de la agresión con un cuchillo y su autoría está plenamente acreditada.

SEGUNDO.-CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS

El Ministerio Fiscal retira en la calificación definitiva el delito de robo con violencia, por lo que conforme el principio acusatorio que rige el proceso penal procede la absolución por ese delito.

El Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de delito de homicidio en grado de tentativa. La Defensa subsidiariamente a la petición de aplicación de la eximente interesa la condena por delito de lesiones.

Es claro que de concurrir la eximente se apreciaría tanto si la calificación fuese de delito de homicidio como delito de lesiones y que antes de entrar en la procedencia de apreciar o no de la eximente es necesaria la calificación jurídico penal de los hechos.

Los hechos que ha sido declarados probados, como expondremos, son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa.

El art. 138 del Código Penal castiga como reo de homicidio al que matare a otro. Objetivamente realiza el tipo de homicidio el que por acción u omisión, se puede imputar objetiva y directamente, como obra propia, la producción de la muerte de otra persona. En el delito de homicidio caben sin restricciones las tres formas en que el dolo puede presentarse: el dolo directo de primer grado (o intención, en sentido estricto); el dolo directo de segundo grado (también llamado dolo de consecuencias necesarias); y el dolo eventual.

Particularmente relevante en la práctica es también la cuestión de la prueba del ánimo de matar (animus necandi) y su distinción respecto del mero ánimo de lesionar (animus laedendi). Precisamente en el caso de autos se acusa por delito de homicidio y la defensa admite que el acusado cometió delito de lesiones.

La prueba del dolo con el que actúa el sujeto, como la de cualquier otro dato subjetivo, no es susceptible nunca de una prueba directa, como la de los aspectos objetivos del hecho, sino que -a falta de una confesión verosímil del imputado- ha de producirse a través de una prueba de indicios, en la cual a partir de unos hechos objetivos debidamente conocidos y probados se infiere la existencia de lo que en principio se desconoce (TS 5-5-16, EDJ 75221). La cuestión que entonces se suscita es la de la corrección y el carácter suficientemente concluyente de los criterios de inferencia utilizados ( TS 29-1-08, EDJ 31042; 11-11-11, EDJ 276296; 22-5-12, EDJ 109335; 12-5-16, EDJ 82202).

La STS 12-5-16 proclama que desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio o asesinato frustrado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto, que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el animus laedendi, o como homicidio, por existir animus mecandi o voluntad de matar.

Pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba. Tales criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes: a) La dirección, el número y la violencia de los golpes; b) Las condiciones de espacio y tiempo; c) Las circunstancias conexas con la acción; d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito; e) Las relaciones entre el autor y la víctima; y, f) La misma causa del delito. Pero tales criterios, que se han descrito de forma ejemplificativa, no son únicos y por ende no constituyen un mundo cerrado o numerus clausus, ya que cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente ( STS de 13 de Febrero del 2002).

De la actividad probatoria desarrollada en juicio llegamos a la plena convicción de que existió un ánimo de matar o cuando menos una previsión y aceptación del resultado muerte. Resulta así de los siguientes elementos probatorios:

. El elevado número de los golpes (8) que revela un especial ánimo agresivo. A tal efecto no se solo relevante la medida de las cicatrices causadas, como esgrime la Defensa, sino también su profundidad, localización y trayectoria y así resulta que todas las lesiones precisaron sutura, un total de 28 puntos de sutura que tuvieron que ser retirados (informe de sanidad, acontecimiento 68)

. La agresión que no solo se produjo de frente sino también por detrás, afectando a diferentes zonas del cuerpo.

. En términos del informe médico forense no contradichos por ninguna otra prueba, la principal herida fue la axilar, inferida por detrás, herida que por su ' localización, profundidad y trayectoria hubieran podido comprometer la vida del paciente (animus necandi) sin el tratamiento urgente y necesario que precisó para la estabilización del neumotórax consecuente'.Esta herida causó neumotórax traumático siendo puesto el paciente en el área de semicríticos, dependiente de cirugía (informe de sanidad, acontecimiento 68).

Estimamos que el acusado actuó con dolo directo y cuando menos con dolo eventual, en cuanto el autor necesariamente previó que a consecuencia del apuñalamiento reiterado en diferentes zonas del cuerpo incluyendo cabeza y tórax podía causarse la muerte, esto es, previó y aceptó la muerte del agredido. Concurre en consecuencia el animus necesario para calificar los hechos como delito de homicidio en grado de tentativa.

Los hechos se han cometido en grado de tentativa del art. 16 del Código Penal en cuanto el acusado dio principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor y más concretamente por la atención médico quirúrgica urgente recibida.

TERCERO.- AUTORÍA

Del delito cometido es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal el acusado, habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho que integra el tipo penal.

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD

La Defensa alega la concurrencia de la eximente del art. 20.1 2 y 3, sin embargo no ofrece en sus conclusiones definitivas el relato fáctico en qué sustentarlas.

En trámite de informe se centra en la enfermedad psiquiátrica del acusado. No se alega ni acredita alteraciones en la percepción ( art. 20.3 CP) ni intoxicación plena (art. 20.1), ni en juicio se cuestiona a persona alguna acerca de si el acusado había consumido algún tipo de tóxicos ese día.

En lo que se refiere a la eximente del art. 20.2 CP, el precepto legal declara la exención de la responsabilidad criminal para el que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Es imprescindible remarcar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo( SSTS 19/11/2015, 1170/2006, de 24-11 (EDJ 2006/319114); 455/2007, de 19-5; 258/2007, de 19-7 (EDJ 2007/127524); 939/2008, de 26-12 (EDJ 2008/272885); 90/2009, de 3-2 (EDJ 2009/19077); 983/2009, de 21-9 (EDJ 2009/234662); 914/2009, de 24-9 (EDJ 2009/234659); y 29/2012, de 18-1 (EDJ 2012/7044), entre otras) tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de las atenuantes de responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente (EDL 1995/16398) exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico- normativo).

La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, 'ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo' ( STS núm. 51/2003, de 20-I (EDJ 2003/612); y STS 251/2004, de 26 -II (EDJ 2004/12768)).

Se acredita documentalmente (acontecimiento 32 y ss rollo de Sala) que el acusado tuvo ingreso hospitalario en hospital de la Seguridad Social en fecha 18 de julio de 2018, siendo dado de alta el 31 de agosto de 2018, el motivo de la consulta fue ' episodio de heteroagresividad y probables alucinaciones auditivas', ya desde 2010 estaba en seguimiento en unidades de psiquiatría con ingresos hospitalarios en relación a consumo de tóxicos, con diagnósticos de trastorno psicótico en probable relación con consumo de tóxicos vs abandono de tratamiento y también 'episodio psicótico en contexto de consumo de tóxicos (cannabis y alcohol) vs T. esquizofreniforme. Consumo perjudicial de cannabis y alcohol, sospecha de bajo CI'. En otro documento del año 2016 se diagnostica de esquizofrenia.

El 3 de septiembre de 2018 ingresa en hospital de día de psiquiatría y es dado de alta el 7 de enero de 2019, el motivo del alta es ' escasa adherencia al dispositivo', se le prescribe tratamiento, con 'próxima administración el próximo día 18 de enero' y se le cita al centro de salud el 17 de enero de 2019. En el informe consta que al ingreso presenta heteroagresividad verbal y que realiza seguimiento en CAD por abuso de alcohol y cannabis, siendo diagnosticado de ' episodio psicótico en contexto de consumo de cannabis. Abuso de cannabis. Abuso de alcohol.'

Según se documenta, a petición de la madre del acusado el doctor del servicio de psiquiatría informa el 22 de enero de 2019 que Onesimo precisa dispensación médica intramuscular y que no se presentó a la cita dado el estado de detención, estimando que ' dadas las características psicopatológicas que presenta sería conveniente ingreso en régimen especial dada la patología mental que padece, en módulo adecuado a sus características mentales (psiquiatría, enfermería)'.

Carecemos de un examen forense de imputabilidad.

El acusado fue sometido a examen forense el 18 de enero de 2019 (día de la presentación como detenido ante el Juzgado). La médico forense conoce el informe de diagnóstico de trastorno psicótico en probable relación con consumo de tóxicos, la sospecha de bajo CI y la escasa adherencia terapéutica. Se remite a ese diagnóstico y concluye que se desconoce el estado de su patología en la fecha en que sucedieron los hechos y que en el momento de la entrevista no se aprecia una alteración de sus funciones superiores de suficiente entidad para alterar su aptitud de otorgar declaración, si bien la versión de los hechos podría estar reinterpretada a consecuencia de su patología. Así pues dos días después de los hechos a criterio de la médico forense no presentaba alteraciones relevantes.

Si atendemos a las declaraciones efectuadas en juicio resulta que no se advierte ninguna anomalía en su comportamiento ni el día de los hechos ni al día siguiente, al margen claro está de la agresión.

Los hechos ocurrieron el día 16 de enero sobre las 20 horas, el padre de la víctima explica como al día siguiente a los hechos -17 de enero- fueron al médico psiquiatra sobre las 10:30, fueron de forma ' normal', su hijo 'ibacomo si nada', negaba los hechos y decía 'yo no, yo no', precisamente expone que fue cuando fueron a comisaría (después de ir al médico )como estaba ido, medicado. Es de señalar que el padre ya conocía lo sucedido porque había ido a decírselo el padre de la víctima. Del atestado policial (introducido en juicio en su valor documental) se constata que la comparecencia en comisaría ocurrió a las 11:30 del día 17 de enero de 2019. Así pues, transcurridas menos de 24 horas de los hechos y antes de la comparecencia en comisaría, según el padre no había nada anormal en la conducta del hijo.

Los dos testigos aportados por la Defensa, que presenciaron los hechos, no explican ninguna conducta del acusado que muestre una alteración de la conducta, más allá, claro está de la agresión cometida, en este sentido la testigo protegida afirma que el acusado para haber pinchado a otra persona se fue del lugar muy tranquilamente.

Como hemos afirmado está acreditado que fue dado de alta hospitalaria y que tenía que recibir la medicación el día 18 de enero, se trata según los documentos médicos de inyectables cada cuatro semanas. Los hechos sucedieron el día 16.

En definitiva, resulta acreditado el trastorno psicótico, pero no se prueba que el día de los hechos tuviese alteradas sus facultades mentales. Ello hace inviable la apreciación de la eximente ni como completa ni como incompleta.

En lo que se refiere a la alegada circunstancia modificativa de responsabilidad de dilaciones indebidas, en trámite de informe la Defensa esgrime que desde el auto de conclusión del sumario (mayo 2019) no se ha hecho nada. Omite reseñar que en el procedimiento de sumario el auto de conclusión no conlleva la inmediata celebración del juicio, sino que han de practicarse las actuaciones necesarias para la confirmación de la conclusión, el dictado del auto de apertura de juicio oral y las calificaciones de las partes, resultando además que según es de ver en la causa ( y resulta de la aplicación de la LECRim ) se han practicado plurales actuaciones en el periodo entre la conclusión del sumario por el Juzgado Instructor y la celebración del juicio, señalándose que incluso el acusado cambió de Defensa, también renunció el abogado de la Acusación Particular que finalmente se apartó del procedimiento. Se señaló también vista previa el 5 de marzo de 2020 y finalmente el juicio que ha tenido lugar el día 29 de mayo de 2020 (aún vigente el estado de alarma en España). No se observa en definitiva, ninguna dilación extraordinaria que permita la apreciación de la atenuante.

QUINTO.- PENA

El delito de homicidio del art. 138 del Código Penal se sanciona con pena de 10 a 15 años de prisión.

A los autores de la tentativa conforme al art. 62 se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está sustancialmente ante el mismo fundamento que el del otro parámetro legal: 'el peligro inherente al intento', descansando ambos en el principio de ofensividad del bien jurídico. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por lo cual, el baremo del grado de ejecución alcanzado se encuentra embebido realmente en el criterio primordial y determinante del 'peligro inherente al intento'.

Atendiendo pues al factor clave del peligro engendrado por la acción perpetrada, que es el que despunta como esencial en el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) determine una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos grados en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio prevalente y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que lleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada a tenor del plan proyectado por el autor ponderado por un espectador objetivo, pero que su grado de ejecución sea muy avanzado y que concurra el peligro concreto de la tentativa idónea (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado a tenor del peligro que se muestra en el intento todavía no acabado ( SSTS 1180/2010, de 22-12 (EDJ 2010/290492); 301/2011, de 31-3 (EDJ 2011/60679); 411/2011, de 10-5 (EDJ 2011/78989); y 796/2011, de 13 de julio (EDJ 2011/198029)).

Así pues, lo proporcionado y razonable es que cuanto mayor sea el número de actos ejecutados sea también mayor el peligro inherente al intento, de ahí que el legislador haya atendido al criterio del desarrollo y avance de la dinámica comisiva para modular la gravedad de la pena. Sin embargo, el grado de peligro puede ser suficiente para reducir la pena solo en un grado aunque no se hayan ejecutado por el autor todos los actos que integran la conducta delictiva, y nos hallemos por tanto ante una tentativa inacabada. Podría también darse el supuesto a la inversa de que la conducta estuviera totalmente acabada según el plan proyectado por el autor y que, sin embargo, su grado de peligro para el bien jurídico no tuviera la entidad suficiente (supuestos de tentativa inidónea) para reducir la pena solo en un grado y que, por consiguiente, lo proporcionado fuera reducir la pena en dos grados a pesar de hallarnos ante una tentativa acabada.

Por todo ello, ha de entenderse que, en definitiva, el parámetro determinante para establecer la cuantía punitiva en la tentativa es el del peligro inherente al intento, operando así el desarrollo de la conducta como un indicio de que el peligro es más o menos elevado, pero sin que siempre tengan que coincidir en la práctica ambos factores, como anticipamos supra. Cosa que no sucede cuando el peligro alcanza una alta probabilidad de materializarse en el resultado debido a su grado de concreción y a la consiguiente proximidad de afectación al bien jurídico tutelado por la norma penal, hipótesis en que lo razonable es reducir la pena en un solo grado aunque la acción del autor no se haya culminado.

Aclarado lo anterior, y ciñéndonos al supuesto que se juzga, es claro que estamos ante un caso de tentativa acabada e idónea. Y ello porque el acusado realizó todos los actos (tentativa acabada) que integran el tipo penal del homicidio, al ejecutar de forma personal y directa la acción de acuchillar al denunciante, cuya vida sin duda corrió peligro, como resulta del informe forense, no contradicho por ninguna otra prueba.

Por tanto la pena ha de rebajarse en un grado. En consecuencia la pena a aplicar sería de 5 años y un día a 10 años menos un día.

El art. 66 del CP establece que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En los hechos esta Sala estima que el acometimiento por detrás, que se aproxima a la alevosía al impedir la defensa, ha de tener especial consideración en cuanto revela una mayor gravedad del delito.

En lo que se refiere a las circunstancias personales si bien descartada la apreciación de eximente completa o incompleta no podemos desdeñar la patología que le afecta desde hace ya años. Sin embargo no nos consta ninguna otra circunstancia personal positiva ni intento personal de remediar de algún modo el daño causado.

No se reclama la atenuante de confesión, que desde luego no resultaría aplicable porque el procedimiento ya se dirigía contra el acusado, pero se valora positivamente la presentación en Comisaría. Sin embargo en juicio el acusado se acoge a su derecho a no declarar y es su Defensa técnica la que admite la autoría de los hechos, pese a desdeñar que el reconocimiento espontáneo en comisaría tenga valor probatorio.

En atención a lo expuesto estimamos que es procedente la imposición de la pena en su grado inferior. Ahora bien, dentro del grado inferior atendiendo lo antes expuesto y muy especialmente el riesgo vital de la víctima estimamos adecuada la imposición de pena de siete años de prisión.

De conformidad con el artículo 56 del Código Penal, en las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes: Suspensión de empleo o cargo público; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; o inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el artículo 579 de este Código, y sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en otros preceptos de este Código respecto de la imposición de estas penas.

No concurren en el presente caso circunstancias para imponer como accesoria pena que no sea la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Conforme al art. 57 del Código Penal en los delitos de homicidio puede imponerse las prohibiciones del art. 48 y si el delito fuera grave y la condena fuera a pena de prisión la pena será tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave.

Con el fin de proteger a la víctima se estima necesario imponer la referida prohibición, por un plazo total de doce años.

SEXTO.- I.-// RESPONSABILIDAD CIVIL

Conforme al artículo 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Para fijar la indemnización debe de tenerse en cuenta que se trata de un delito doloso, que no tiene porqué ajustarse en el orden civil al baremo previsto para las lesiones producidas en el tráfico y que además de la incapacidad temporal ha determinado secuelas estéticas visibles dadas las múltiples cicatrices. Estimamos adecuado fijar indemnización de diez mil euros por las lesiones y secuelas.

Las citadas cantidades devengarán un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente sentencia hasta su pago, de conformidad 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable por derivación del art. 4 del mismo texto legal.

SÉPTIMO.-COSTAS

Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago de las costas del presente procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dictamos el siguiente

Fallo

Debemos condenar y CONDENAMOS a Onesimo como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros a la persona de Sergio, su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente y prohibición de comunicar con él por cualquier medio o procedimiento, por periodo de doce años.

Asimismo deberá indemnizar a la víctima en la cantidad de diez mil euros, cantidad ésta que devengará un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente sentencia hasta su completo pago.

Debemos absolver y absolvemos a Onesimo del delito de robo con violencia del que venía siendo provisionalmente acusado, por retirada de la acusación.

Se condena a Onesimo en la mitad de las costas causadas.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y partes personadas

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

De haberse interpuesto recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia o admitido recurso de casación ante el Tribunal Supremo y en ambos casos tratarse de causa con preso, convóquese por el sr. Letrado de la Administración de Justicia a comparecencia ante la Audiencia Provincial a Ministerio Fiscal, partes personadas y persona o personas en situación de prisión provisional, para resolver lo procedente en relación a la situación personal.

De interponerse recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia solicítese del Tribunal Superior de Justicia comuniquen la sentencia dictada a esta Sección de la Audiencia Provincial haciendo constar si ha devenido o no firme y para el caso de que se trate de causa con preso y no haya devenido firme, convóquese por el sr. Letrado de la Administración de Justicia a comparecencia ante la Audiencia Provincial a Ministerio Fiscal, partes personadas y persona o personas en situación de prisión provisional, para resolver lo procedente en relación a la situación personal.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.