Sentencia Penal Nº 167/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 25/2020 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 25/20.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 73/19.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. DOS. BURGOS3

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERAA SIMÓN.

DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM. 00167/2020

En la ciudad de Burgos, a treinta de Junio de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, seguida por delitos de injurias con publicidad y calumnias contra Agustina,cuyas circunstancias personales constan en autos, representada por el Procurador de los Tribunales D. Eugenio Echevarrieta y defendida por la Letrada Dña. María Pilar Arana Carcedo, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la misma, figurando como apelados Basilio, representado en los autos por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Prieto Casado y asistida de la Letrada Dña. Ana Mutilba Obregón; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: 'entre los días 25 de Mayo y 2 de Junio de 2.017, la acusada Agustina publicó por medio de su perfil Muñeca de la red social Facebook diferentes comentarios en los que se refería voluntaria y conscientemente a Basilio, con ánimo de atentar contra el honor y estimación de aquel, comentarios que podían ser conocidos por cualquier persona que accediera a la red social antedicha y en concreto por personas del entorno de Basilio.

Así, el día 25 de Mayo de 2.017, a las 14:09 horas, publicó el siguiente comentario: 'odio ver cómo quien ha usado su supuesta 'superioridad' (que cree le concede el hecho de nacer hombre) para amargarle la existencia a su compañera durante 20 años, tanto física como psicológicamente, hoy quiere dar pena por su minusválida (sic)... ¡¡¡NOS VEMOS (sic) EN LOS JUZGADOS, PAYASO!!!

El día 25 de Mayo de 2.017, a las 19:15 horas, publicó el siguiente comentario: 'me voy a Burgos el próximo viernes... no voy porque quiera, voy a joder (o eso espero) a un puto maltratador... son demasiados kilómetros... date por jodido, cabrón!!!'

El día 2 de Junio de 2.017, a las 10:43 horas, y desde los Juzgados de Burgos, Agustina publicó el siguiente comentario, el cual acompañó de una imagen de Nicolasa y que a su vez compartió en el perfil de Facebook Canela perteneciente a la ex esposa del acusado, Nicolasa: 'este es el tratamiento que se da a una víctima en Burgos, aunque la sala parezca un calabozo, al menos aísla de miradas y del maltratador'

El día 2 de Junio de 2.017, a las 17:54 horas, y desde Torrelavega, Agustina publicó asimismo el siguiente comentario, el cual también acompañó de una imagen de Nicolasa y que igualmente compartió en el perfil de Facebook Canela: 'estamos aquí, la lucha continúa'.

SEGUNDO.-El Fallo de la sentencia nº. 306/19 de 23 de Octubre, recaída en la primera instancia, dice: 'Que debo condenar y condeno a Agustina, como autora de un delito de injurias con publicidad de los artículos 208 y 209 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de multa a razón de seis euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago de la multa.

Que debo absolver y absuelvo a Agustina en relación a la comisión de un delito de calumnias con publicidad de los artículos 205 y 211 del Código penal.

La acusada habrá de indemnizar a Basilio en dos mil (2.000,-) euros por los daños morales causados, con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo Agustina proceder a la publicación de esta Sentencia, una vez firme la misma, en su perfil Muñeca de la red social Facebook con carácter público y compartiendo la publicación de la Sentencia en el perfil Canela de la red social Facebook y ello con expresa imposición a Agustina de la mitad de las costas procesales devengadas en la presente causa declarándose la mitad restante de oficio'.

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Agustina, alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose fecha para examen de los autos.

PRIMERO.-Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Agustina, fundamentado en la vulneración de precepto legal por indebida aplicación de los artículos 208 y 211 del Código Penal.

SEGUNDO.-El delito de injurias con publicidad, objeto de condena en primera instancia, requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

1º) Uno de carácter objetivo, comprensivo de las expresiones proferidas o acciones ejecutadas que lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. conforme a la nueva redacción del delito de injurias del art. 208 del Código Penal. El concepto de honor debe construirse desde puntos de vista valorativos y, en consecuencia, con relación a aquella dignidad personal, constituyendo el honor, desde esta perspectiva, la pretensión de respeto que corresponde a cada persona (natural o jurídica) como consecuencia del reconocimiento de su dignidad

2º) Otro de índole subjetiva, acusadamente intencional, en cuanto que aquellas frases o actitudes han de responder al propósito específico de ofender, vilipendiar, desacreditar, vejar, menospreciar, escarnecer, etc., a la persona destinataria de ellas o a la que vienen referidas, animus iniuriandi, en suma, que representa el elemento subjetivo del injusto. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo nº. 697/14 de 24 de Septiembre, este elemento subjetivo está integrado por el propósito de que causar dolor moral con expresiones denigratorias o hirientes para el honor y reputación del sujeto pasivo.

3º) Un último elemento, complejo y circunstancial, que aglutina cuantos factores o datos personales, de ocasión, lugar, tiempo, forma, etc., valorativamente apreciados, contribuyan, de una parte, a esclarecer la verdadera intención o propósito que animaba al sujeto proferidor de la ofensa, y, de otra, coadyuven a determinar la importancia y magnitud de los tipos del Código Penal ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Noviembre de 1.985; 2 de Diciembre de 1.989; y 21 de Diciembre de 1.990, citadas en las sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 1.997).

La determinación de si concurre o no en el sujeto esa intención o animus, no puede -generalmente-- hacerse de modo directo, sino que, por afectar a la esfera íntima de la persona, habrá de inferirse indirectamente a partir de las manifestaciones externas de su conducta debidamente acreditadas, y por tanto atendiendo a la serie de hechos que integran el núcleo del tipo penal y sirven tanto para investigar el ánimo de injuriar, como la gravedad de la injuria. La jurisprudencia ha venido admitiendo la presunción 'iuris tantum' del referido ánimo cuando las frases empleadas o conductas realizadas evidencian objetivamente y revisten en sí mismas trascendencia difamatoria; de modo que ciertas expresiones y conductas son de tal modo insultantes o difamantes que el ánimo de injuriar se encuentra ínsito en ellos, y cuando son empleados corresponde a quien los utiliza o realiza demostrar y acreditar que le movía otro ánimo distinto del de injuriar; y así entre los ánimos impulsores del proceder del sujeto capaces de eliminar, neutralizar o desplazar el injuriandi figuran, entre los más caracterizados, el criticandi, narrandi, informandi, defendendi, etc.

En los hechos considerados como probados se recogen las expresiones que el Juzgador de instancia califica como injuriosas y así se indica que 'el día 25 de Mayo de 2.017, a las 14:09 horas, publicó el siguiente comentario: 'odio ver cómo quien ha usado su supuesta 'superioridad' (que cree le concede el hecho de nacer hombre) para amargarle la existencia a su compañera durante 20 años, tanto física como psicológicamente, hoy quiere dar pen por su minusválida (sic)... ¡!!NOS VENOS (sic) EN LOS JUZGADOS, PAYASO!!!

El día 25 de Mayo de 2.017, a las 19:15 horas, publicó el siguiente comentario: 'me voy a Burgos el próximo viernes... no voy porque quiera, voy a joder (o eso espero) a un puto maltratador... son demasiados kilómetros... date por jodido, cabrón!!!'

El día 2 de Junio de 2.017, a las 10:43 horas, y desde los Juzgados de Burgos, Agustina publicó el siguiente comentario, el cual acompañó de una imagen de Nicolasa y que a su vez compartió en el perfil de Facebook Canela perteneciente a la ex esposa del acusado, Nicolasa: 'este es el tratamiento que se da a una víctima en Burgos, aunque la sala parezca un calabozo, al menos aísla de miradas y del maltratador'

El día 2 de Junio de 2.017, a las 17:54 horas, y desde Torrelavega, Agustina publicó asimismo el siguiente comentario, el cual también acompañó de una imagen de Nicolasa y que igualmente compartió en el perfil de Facebook Canela: 'estamos aquí, la lucha continúa'.

La emisión de las publicaciones indicadas y con los contenidos transcritos es expresamente reconocido por la acusada, Agustina, en el acto del Juicio Oral (momentos 16:11 y siguientes de la grabación del juicio que como acta audiovisual del mismo se incorpora al expediente digital). Así se recoge en la sentencia de instancia al sostener el Juzgador 'a quo' que 'en primer lugar y como elemento probatorio de especial relevancia, la propia acusada de manera expresa reconoce en el acto del juicio haber publicado en el perfil Muñeca de la red social Facebook una serie de comentarios referidos al querellante Basilio en los términos indicados, admitiendo además que varios de estos mensajes los compartió de manera voluntaria y consciente con el perfil Canela de la misma red social, perfil este último que pertenece a Nicolasa, quien era esposa del acusado'.

Los contenidos de los mismos son claramente injuriantes al utilizar los términos 'cabrón' (tal y como establece la sentencia condenatoria por injurias con publicidad de 4 de Septiembre de 2.013 la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30ª); 'payaso' (tal y como establecen las sentencias nº. 19 de 30 de Diciembre, condenatoria por injurias con publicidad, de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1ª; o la anteriormente reseñada de la 4 de Septiembre de 2.013 la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30ª); y 'maltratador' (tal y como establecen las sentencias nº. 280/14 de 19 de Septiembre de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza o nº. 102/19 de 15 de Marzo de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Alicante).

En la publicación de dichos términos en las comunicaciones realizadas en redes sociales subyace el dolo específico de ofender, vilipendiar o atentar contra la fama pública de la persona a la que los mismos se refieren, no pudiendo ampararse en un mero deseo de informar o de ejercicio de la libertad de expresión.

La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº. 177/15 de 22 de Julio establece que 'la libertad de expresión no es, en suma, un derecho fundamental absoluto e ilimitado, sino que tiene lógicamente, como todos los demás, sus límites, de manera que cualquier expresión no merece, por el simple hecho de serlo, protección constitucional, toda vez que el artículo 20.1 a) de la Constitución Española 'no reconoce un pretendido derecho al insulto' (sentenciad del Tribunal Constitucional nº. 29/09 de 26 de Enero; 77/09 de 23 de Marzo; y 50/10 de 4 de Octubre). En consecuencia, este Tribunal ha declarado repetidamente que quedan fuera de la protección constitucional del artículo 20.1 a) de la Constitución Española 'las expresiones indudablemente injuriosas o sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas'. Es decir, las que, 'en las concretas circunstancias del caso sean ofensivas u oprobiosas'. Siendo que en el presente caso no eran necesarias para la información que se pretendía transmitir la expresión maltratador, y desde luego no lo eran las expresiones 'cabrón' y 'payaso'.

No debemos olvidar que la sentencia condenatoria lo es por un delito de injurias, cometido con publicidad, y no por un delito de calumnia, del que siendo acusado en primera instancia es absuelto por el Magistrado-Juez sentenciador, razón por la cual se encuentran fuera de lugar las afirmaciones de la parte apelante referentes a la falta del requisito de que la imputación recogida en sus comunicaciones fuese realizada con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad. Este requisito es elemento necesario para la tipificación del delito de calumnia ('imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad' nos dice el artículo 205 del Código Penal) pero inexistente en el delito de injurias ('es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estima', tipifica el artículo 208 del mismo texto legal).

También es distinto el tratamiento de la 'exceptio veritatis' en una y otra figura penal. Así dicha 'exceptio' abarcará todos los supuestos en el caso de la calumnia ('el acusado por delito de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado', artículo 207 del Código Penal) y reducida en la injuria a los casos en que la víctima fuese un funcionario público ('el acusado de injuria quedará exento de responsabilidad probando la verdad de las imputaciones cuando éstas se dirijan contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a infracciones administrativas', artículo 210 del mismo texto legal).

La Constitución no veda, en cualesquiera circunstancias, el uso de expresiones hirientes, molestas o desabridas, pero de la protección constitucional que otorga el artículo 20.1 a) de la Constitución Española están excluidas las expresiones absolutamente vejatorias; es decir, aquéllas que, dadas las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para expresar las opiniones o informaciones de que se trate ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 107/88 de 8 de Junio; 1/98 de 12 de Enero; 200/98 de 14 de Octubre; 180/99 de 11 de Octubre; 192/99 de 25 de Octubre; 6/00 de 17 de Enero; 110/00 de 5 de Mayo; 49/01 de 26 de Febrero; y 204/01 de 15 de Octubre).

TERCERO.-Sostiene la parte apelante en su recurso la inexistencia de un ánimo difamatorio por la reserva de anonimato sobre la identidad de la persona a la que se refieren las expresiones que en la sentencia se dicen injuriosas. Indica en su escrito impugnatorio que del contenido de lo recogido en las publicaciones no se puede identificar al querellante.

Es cierto que la acusada, ahora recurrente en apelación, no identifica con nombres y apellidos a la persona a la que le dirige las expresiones 'cabrón', 'payaso' o 'maltratador', pero no es menos cierto que a lo largo de las comunicaciones da datos del mismo que unidos todos ellos permiten una total individualización de su identidad.

Así en la comunicación del 25 de Mayo de 2.017, realizada a las 14:09 horas, que el querellante y su esposa han mantenido una relación matrimonial durante veinte años y que el querellante padece una minusvalía. En otra comunicación realizada ese mismo día, a las 19:15 horas, ubica a la persona a la que dirige los epítetos ofensivos en la ciudad de Burgos. En ambas comunicaciones, así como la de 1 de Junio de 2.017, a las 21:55 horas, da el dato de que existe un procedimiento abierto por violencia de género entre el ahora querellante y su esposa, procedimiento que, por otro lado, fue sobreseído por auto de 15 de Septiembre de 2.017 (Diligencias Urgentes nº. 104/17 del Juzgado de la Violencia sobre la Mujer). En las comunicaciones indicadas informa de una comparecencia judicial (un juicio dice erróneamente la acusada Agustina) a celebrar en Burgos el viernes, 2 de Junio de 2.017.

Mas datos identificativos, unidos a los anteriores, se recogen en las publicaciones del día 2 de Junio de 2.017. En ellas se incorporan sendas fotografías de Nicolasa, esposa del querellante Basilio, y de la hija de ambos, tomadas la primera, en la que aparece solo la esposa en la Sala de espera de los Juzgados de Burgos, y la segunda en el vehículo durante su vuelta a Gijón.

Del conjunto de todos ellos es obvia la identificación de la persona a la que se refieren las injurias objeto de enjuiciamiento, como se desprende claramente de la identificación que de él realizan las testigos Mercedes y Montserrat al observar las comunicaciones y como pudieran identificarle cualquier persona del entorno de Basilio y tuviese acceso a las publicaciones colocadas en abierto en las redes sociales de Facebook, en el perfil de Agustina (que como ella indica es seguido por 4.900 personas), y en el perfil de Facebook de Nicolasa al que tenían acceso las personas que figuraban en su lista de agregados.

CUARTO.-Con carácter subsidiario solicita la parte apelante la reducción de la cantidad indemnizatoria fijada en sentencia.

La indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal que realice el Tribunal Penal de instancia, fijando el alcance material del 'quantum' de las responsabilidades civiles por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, en daño emergente y lucro cesante, no puede ser sometida a la censura de una segunda instancia, por actuar como una cuestión totalmente autónoma y de la discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la constante jurisprudencia del T.S. que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero nunca el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 1.975, 5 de Noviembre de 1.977, 16 de Mayo de 1.978, 30 de Abril de 1.986, 21 de Mayo de 1.991, 5 de Junio de 1.998 y 1 de Septiembre de 1.999. Es decir, que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en segunda o ulteriores instancias cuando: a) exista error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del 'quantum indemnizatorio', indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro derecho procesal penal y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de las acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes. Dichas cuantías indemnizatorias serán fijadas sin sujeción a la normas e indemnizaciones que en sentido estricto fijan las normas laborales, civiles o de otra índole no penal, siendo perfectamente compatibles con las concedidas y disfrutadas en dicho ámbito.

En el presente caso la indemnización es fijada por daño moral. El Tribunal Supremo, entre otras muchas en la sentencia nº. 11/16 de 21 de Enero, viene a concretar que la existencia y cuantificación de la responsabilidad civil, corresponden al tribunal de instancia, cuyo criterio y decisión, como tribunal ante el que se practicó toda la prueba, debe ser, en principio aceptado por las instancias superiores, siempre que se fundamente su existencia y cuantía, es decir, que tenga la necesaria motivación exigible a todos los pronunciamientos que integran el fallo, y por lo tanto, que se sitúe extramuros de toda arbitrariedad tanto por ausencia de motivación como por fijar cantidades desmesuradas y/o desproporcionadas, o cuando rebasen las solicitudes de las partes concernidas. El daño moral, por su propia naturaleza carece de una determinación precisa, y por ello, la existencia y cuantificación del daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de la reparación del daño producido en la esfera moral por la ofensa delictiva, atendiendo especialmente a la naturaleza y gravedad del hecho y al dolor moral producido en las personas. ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 915/10; 562/13; 684/13 o 799/13).

En relación con el daño moral. la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Septiembre de 2.003 refiere que 'en relación con la acreditación y prueba del daño moral, esta Sala viene entendiendo que los daños morales no precisan su acreditación, dado su contenido inmaterial, ya que derivan directamente de la acción determinante del daño moral'.

Aplicando la doctrina jurisprudencial al presente caso, debemos mantener en su integridad la cantidad indemnizatoria fijada ante la gravedad de las expresiones, la publicidad de las mismas y la difusión de las ofensas lograda con dicha publicidad, sin que la defensa aporte prueba alguna que desvirtúe la individualización del quantum indemnizatorio establecido en sentencia.

Por todo lo indicado debe de desestimarse el recurso de apelación examinado y ahora sometido a examen.

QUINTO.-Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Agustina, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Agustina contra la sentencia nº.306/19 de 23 de Octubre, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 3e de Burgos en su Procedimiento Abreviado nº. 73/19, y ratificaren todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales devengadas en la presente apelación.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente resolución en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.