Sentencia Penal Nº 167/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 381/2020 de 19 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 3
Calle Isla Mallorca s/n
14011 CORDOBA
Tlf.: 957745071 957745072 600156223 600156222 . Fax: 957002379
NIG: 1405441P20151001235
nº Procedimiento : Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 381/2020
Asunto: 300420/2020
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 179/2018
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL nº 4 DE CORDOBA
Negociado: D
Apelante: Borja y Calixto
Procurador: MARIA PALOMA LLOREDA MOLINA y ISABEL MARIA GARCIA SANCHEZ
Abogado:. RICARDO CORZO RODRIGUEZ y MARIA DOLORES NAVARRO MONTORO
S E N T E N C I A nº 167/20
Iltmos. Srs.:
Presidente:
D. FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO.
Magistrados:
D. FÉLIX DEGAYÓN ROJO.
D. JOSÉ-FRANCISCO YARZA SANZ.
En Córdoba a 19 de mayo de 2020.
Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Juicio Oral nº
179/18, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de Córdoba, dimanante del Proc. Abreviado nº 23/17 del
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Pozoblanco, siendo apelante Borja , representado por el
Procurador MARIA PALOMA LLOREDA y defendido por el letrado RICARDO CORZO RODRIGUEZ, también como
apelante Calixto representado por la procuradora ISABEL MARÍA GARCIA SÁNCHEZ y defendido por la letrada
MARÍA DOLORES NAVARRO MONTORO, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D.
FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites, por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal nº 4 de Córdoba se dictó sentencia con fecha 27/01/2020, en la que constan los siguientes Hechos Probados: ' SE DECLARAN PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS. D. Eusebio decidió ofrecer en venta a través de la página web milanuncios.com el vehículo Volkswagen Passat CC matrícula ....-LJG . Como consecuencia de tal anuncio de venta, el 3 de diciembre de 2015 se puso en contacto con D. Eusebio a través del teléfono NUM000 D. Borja , mayor de edad, con antecedentes penales no computables y cuyas restantes circunstancias obran en autos, mostrándole su interés en probar y comprar el vehículo, para lo que quedaron ese mismo día 3 de diciembre en el área de servicio Los Abades de Pedro Abad sobre las 23:00 horas.Ese día acudieron al lugar antes indicado D.

Eusebio acompañado por D. Hernan , asistiendo igualmente D. Borja , acompañado de una mujer, probando el coche. El día 4 de diciembre de 2015 D. Eusebio recibe llamada desde el teléfono NUM001 , identificándose el autor de la llamada como D. Calixto , mayor de edad, con antecedentes penales computables y cuyas restantes circunstancias obran en autos y diciéndole a D. Eusebio que es hermano de D. Borja , que está interesado en adquirir el vehículo que D. Borja probó el día anterior, que la adquisición se haría formalmente para su empresa Pampa Onuba, con CIF B-21481098 y que el pago se haría mediante transferencia de 21.500 € a la cuenta de D. Eusebio . A raíz de esta conversación, D. Eusebio se mantiene en contacto con D. Borja y D.

Calixto , hablando por teléfono el 8 de diciembre de 2015 con este último, diciéndole este que va a hacer la transferencia a la cuenta de D. Eusebio , quedando al día siguiente en Córdoba para la entrega del vehículo y la firma de la documentación, añadiendo D. Calixto que no sería él quien recogiera el coche, sino D. Borja , el cual llevaría una autorización firmada por D. Calixto para hacerse cargo del vehículo.El día 9 de diciembre de 2015 sobre las 20:00 horas, D. Eusebio nuevamente acompañado por D. Hernan , se encuentra con D. Borja , también acompañado por la misma mujer que en la ocasión anterior, en la cafetería Las Palomas de Córdoba, junto a la estación de autobuses. En ese encuentro, D. Borja le entrega el documento que le autoriza a recoger el vehículo y la copia de la transferencia realizada, por lo que D. Eusebio procedió a la firma del contrato de compraventa y a la entrega del vehículo y una de sus llaves. Sin embargo, la transferencia no tuvo reflejo en su cuenta bancaria, sin que tampoco le haya sido devuelto el vehículo. .'

SEGUNDO.- En la expresada sentencia consta el siguiente Fallo: ' Que debo condenar y condeno al acusado D. Calixto como autor de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión así como la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena. Que debo condenar y condeno al acusado D. Borja como autor de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión así como la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivopor el tiempo que dure la condena. En vía de responsabilidad civil, se les condena a abonar en forma conjunta y solidaria en concepto de responsabilidad civil a D. Eusebio en la cantidad de 21.500 € más los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se condena a D. Calixto y D. Borja al pago de las costas del presente procedimiento en forma proporcional. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Borja y Calixto , que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para su estudio y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Con pretensión de ser absueltos del delito de estafa que se les imputa, se alzan en sendos recursos los apelantes Borja y Calixto , aduciendo una indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal sobre la base de dos argumentos: Primero (común para ambas) el error judicial en la valoración de la prueba, pues en modo alguno puede apreciarse como elemento definidor de la estafa, la concurrencia de un engaño, todo ello amén de la negativa en la participación en la adquisición del vehículo ofrecido en venta a través de la página Milanuncios.com de Internet por el perjudicado Eusebio , argumentándose en todo caso que estamos ante un dolo civil, esto es, ante un incumplimiento contractual con ocasión de la venta del vehículo cuyo precio no consta entregado al propietario ni en metálico ni mediante el documentos con sello bancario que se le entregara al titular una vez que éste realizó la transferencia del vehículo; y segundo, que en cualquier caso, precisamente por ello, el engaño no es bastante, como exige la Jurisprudencia, no debiendo haber realizado el titular la trasferencia sin haber recibido o comprobado la recepción del dinero.

El recurrente Borja aduce, además, de modo subsidiario la aplicación de las atenuantes que invocaba de drogadicción mezclada con un déficit mental pro trastorno en su personalidad, y de dilaciones indebidas.

La sentencia de instancia, en cambio, basándose en la declaración de la víctima, considera que hubo concierto entre los recurrentes, quienes hicieron creer a ella que habían ya satisfecho el precio del vehículo para conseguir que previa realización de la transferencia de la titularidad, se les entregase físicamente el vehículo, todo ello a virtud del clima de confianza generado por la realización de dos visitas previas para probar y ver el vehículo por parte de Borja , que en todo momento decía que el vehículo lo iba ha adquirir quien decía ser su hermano, Calixto , que regentaba una empresa a cuyo nombre iba a rezar la titularidad del vehículo que iba a adquirir, ofreciendo para ello sus datos personales. Quedando meridianamente claro para la juzgadora que fue Calixto quien encarga la compra, infiriendo ello del material probatorio y datos que ambos conocen, estando los dos, y no sólo uno de ellos, al tanto de la operación.

Dicho esto, conviene recordar que el delito de estafa en general, de acuerdo con una jurisprudencia que por inveterada no es preciso citar, exige como elementos configuradores para su existencia: a) un engaño precedente o concurrente, elemento fundamental de la estafa, concebido con criterio de laxitud dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; b) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea la modalidad empleada, debiendo ser de entidad adecuada o suficiente para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial; c) originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad; d) acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente; e) ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto; y f) nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

En suma, este delito patrimonial requiere, como elemento esencial, una conducta de apropiación de bienes ajenos mediante la realización de un acto defraudatorio consistente en la realización de un engaño dirigido hacia otra persona que, como consecuencia del mismo, sufra un error que a su vez resulte causal al desplazamiento económico y al correlativo perjuicio.

A propósito del engaño, se enfatiza mucho por parte de la jurisprudencia que el mismo ha de ser bastante, como antes quedó dicho En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2005 ha analizado en el tipo penal de estafa el alcance de las distintas exigencias de la imputación objetiva, referentes a la necesidad de creación de un riesgo típicamente relevante y socialmente no permitido, y la determinación del alcance de la protección de la norma como criterio fundamental para delimitar el ámbito típico y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho Penal. Y desde este punto de vista ha declarado que el tipo penal de estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación, no puede hablarse de engaño bastante y, en consecuencia, no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo, pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquél que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. Evidentemente, la cuestión de cuándo es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado. Se trata, en suma, de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante. Con todo, existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, pues de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socioeconómica (Véase en este sentido la sentencia de 27 de mayo de 2011).



TERCERO.- Pues bien, partiendo de tales premisas, hemos de decir que en el caso ahora enjuiciado confluyen los requisitos de la estafa, como bien establece la sentencia a raíz de las circunstancias que concurren en el supuesto enjuiciado y de la declaración de la víctima, la cual realizó el desplazamiento patrimonial (entrega del vehículo) creyendo, por los datos que días anteriores se le habían facilitado, que todo estaba en regla y programado el pago del vehículo que iba a vender, por lo que realizó la transferencia de la titularidad, entregando el vehículo a Borja que compareció con documentación al efecto, entre ella la pertinente autorización para la recepción del vehículo y la documentación acreditativa del pago del importe del precio del turismo, siendo, pues, en el caso bastante el engaño.



CUARTO.- Lo anteriormente expuesto comporta que fracasen ambos recursos en el particular del error en la apreciación de la prueba denunciado, pareciendo correcta la realizada por la juzgadora de instancia, a raíz de la declaración de la víctima y de la documental.



QUINTO.- Igual rechazo merece el recurso planteado por Borja , quien no comparece a juicio para defender su inocencia y ofrecer las oportunas explicaciones para justificar que él nada tiene que ver con los hechos y esa anomalía física que invoca, lo que no puede ser justificado sin más con la aportación de una sentencia de un juzgado de Bilbao en la que se le aprecia la misma. Por lo demás, queda absolutamente claro que la dilación que ha sufrido el procedimiento sólo a él le es imputable, lo que no puede venir en su beneficio. Siendo llamativo que sin negar su incidencia en esa dilación, se limite simplemente a invocarla.



SEXTO.- Por tanto procede el rechazo de ambos recursos con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Borja y Calixto contra la sentencia que en 27 de enero de 2020 dictó el Juzgado de lo Penal nº 4 de Córdoba en Juicio Oral nº 179/18, debemos confirmar como confirmamos meritada resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que, contra ella, cabe recurso de casación por infracción de ley previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por infracción de precepto constitucional, a preparar dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Anótese la presente resolución en el Registro Central de Medidas Cautelares y Violencia Doméstica y, en su caso, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.