Sentencia Penal Nº 167/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Rec 176/2021 de 19 de Mayo de 2021

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2021/0116944

Procedimiento Asunto penal 176/2021 (Recurso de Apelación 147/2021)

Materia:Apropiación indebida

Apelante:D./Dña. Silvia

PROCURADOR D./Dña. JUAN LUIS SENSO GOMEZ

Apelado:D./Dña. Tomasa

PROCURADOR D./Dña. VERA GEMA CONDE BALLESTEROS

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 167/2021

Ilma. Sra. Presidenta:

Doña María José Rodríguez Duplá

Ilmos. Sres. Magistradas:

Doña M. Angeles Barreiro Avellaneda

Doña María Teresa Chacón Alonso

En Madrid, a 19 de mayo de 2021

Han sido vistos en grado de apelación, ante la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de procedimiento abreviado 1996 /18 dimanantes de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, - en el presente rollo de apelación núm. 147/2021- en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusada, Silvia, mayorde edad y cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones. Y todo ello en virtud del recurso interpuesto por su parte contra la sentencia núm. 637/2020, fechada en 30 de diciembre de 2020 de condena por un delito de apropiación indebida.

Encarna la representación de la recurrente Silvia el Procurador de los Tribunales don Juan Luis Senso Gómez y su defensa la Letrada doña C. Beatriz García Sorando.

Asimismo, ha sido parte como acusación particular doña Tomasa representada por la Procurador de los Tribunales doña Vera Gema Conde Ballesteros y asistida de la Letrada doña Eva María Navarrete Parrondo.

Antecedentes

PRIMERO.-Celebrado juicio oral ante la Sección 2ª que se corresponde al rollo de sala de los abreviados núm. 1996/2018 dimanante de las diligencias previas del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Fuenlabrada transformadas en el procedimiento abreviado 84/2018 fue dictada sentencia que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

"<1.-La acusada: Silvia, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la fecha de los hechos, en 2016 regentaba la inmobiliaria: ' JRM Servicios Inmobiliarios y Financieros', sita en la C/ Nazaret nº 7 de Fuenlabrada (Madrid).

A dicha empresa acudió Tomasa, nacida en Ucrania el día NUM000/ 1976, quien, al saber que la acusada era la jefa, confió en ella confesándole que su situación económica, personal y familiar era muy delicada, por lo que le apremiaba salir de la vivienda que ocupaba para residir en otra.

A la vista de ello, se planteó la posibilidad de negociar un alquiler con opción de compra y plazo de noventa días para tal adquisición desde la firma del contrato, accediendo Tomasa y llegando a enseñarle un piso sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM001.

Tras la visita, e interesada Tomasa por la vivienda, la acusada le pidió 15.000 euros para efectuar y gestionar la operación, contestándole C Tomasa que le resultaba imposible entregarle tal cantidad, por lo que, finalmente, le dio 10.000 euros, siendo todo lo que poseía en ese momento, quedándose la acusada con dicho importe con ánimo de enriquecerse y sin voluntad de cumplir lo pactado.

2.-El 12 de septiembre de 2016 firmaron un contrato nominado: 'contrato de señal de venta' en el que consta que ese dinero se entrega en concepto de señal o arras, y, antes de realizar el desembolso en metálico, Tomasa preguntó a la acusada si el dinero le sería devuelto en caso de no fructificar la operación, respondiendo afirmativamente la acusada, quien le dijo que, 'en ese caso, la señal siempre se devuelve', por lo que Tomasa lo entregó convencida de poder recuperarlo si no podía ocupar la vivienda.

3.-Al pasar el tiempo sin recibir noticia alguna, Tomasa comenzó a telefonear a la acusada cada semana o dos semanas, quien le daba excusas hasta que dejó de atender a sus llamadas, por lo que la Sra. Tomasa optó por mandarle mensajes, contestando la acusada que: 'la cosa iba despacio'.

Trascurridos cinco o seis meses sin efectuarse la operación, Tomasa solicitó la devolución del dinero entregado, haciendo caso omiso la acusada, quien le llegó a mentir excusándose en que el dinero lo tenía el propietario de la vivienda, hasta que dejó de contestarle, cerró la inmobiliaria y ya nada se supo de ella.

La acusada no ha devuelto el dinero que Tomasa reclama."<

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

"<CONDENAMOSa la acusada: Silvia, como autora criminalmente responsable de un delito de apropiación indebidaya definido, y sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de: un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

En orden a su responsabilidad civil,indemnizará a Dª Tomasa, en concepto de perjuicios causados, en diez mil euros (10.000) cantidad que se incrementa con el devengo de los intereses legales del artículo 576 de la LECdesde la fecha de la presente hasta su total abono.

Compútese, si lo hubiese habido, el tiempo cumplido en prisión preventiva.

Notifíquesela presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber, de conformidad con lo prevenido en el artículo 248.4 de la LOPJ, que la misma no es firme, pudiendo interponer, a tenor del artículo 846 ter1 de la LECrim., recurso de apelación ante este Tribunal para su resolución por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de los diez siguientes al de su notificación, conforme a los artículos 790, 791 y 792 de la LECrim.."<

TERCERO.-Por la parte acusada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

CUARTO.-En diligencia de constancia de 30-04-21 se tuvieron por recibidas las actuaciones adjuntas a escrito remisorio de la Sección 2ª de la AP a los efectos de sustanciar el recurso de apelación.

En diligencia de ordenación ( DIOR) de igual fecha se acordó formar rollo de apelación con el número correspondiente, fue designado Magistrado ponente y formado el tribunal para conocer, dando así cumplimiento al Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de noviembre de 2019 por el que aprueba la modificación de las normas de reparto de la Sala de lo Civil y Penal, publicado en el B.O.E. de 3 de diciembre de 2019.

QUINTO.-En DIOR de 05/05/2021 quedó señalado el día 18 de mayo de 2021 para la deliberación, votación y fallo, lo que ha tenido efecto.

Ha sido ponente la Sra. Barreiro Avellaneda, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS.- Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Atribución a la sentencia de error en la valoración de la prueba amparado en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminaly subsiguiente vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ex artículo 24.1 de la Constitución .

Desarrolla la parte el motivo censurando que la prueba personal no se había valorado adecuadamente, de forma que se había dado plena veracidad a lo dicho por la denunciante, sin corroboración alguna siendo que había sido contradicha por su representada.

1.En esta línea, se detiene el recurso en la declaración de su patrocinada en cuanto que doña Tomasa era amiga de Doña Bárbara, trabajadora autónoma que prestaba servicios en la inmobiliaria 'JRM Servicios Inmobiliarios y Financieros' entidad de la que era directora la recurrente. Doña Bárbara le cuenta la difícil situación económica y que deseaba comprar una vivienda. Al reunirse doña Tomasa y la parte, le cuenta que no tiene ahorros y Doña Silvia le efectúa un pequeño estudio de viabilidad, solicitándole le sea aportado informe de vida laboral, contrato laboral y nóminas para poder tramitar la solicitud de préstamo hipotecario con el Banco Santander, por ser la entidad con la que gestionaba todas las operaciones inmobiliarias.

En cuanto al documento de 12 de septiembre de 2016 se firma de cara al banco para justificar una entrega del 10% del valora de la vivienda a comprar firmando ese contrato de señal de venta, pero sólo para conseguir la hipoteca.

Si finalmente si se cerraba la operación, se acudiría a la firma de escritura y de hipoteca comunicándolo a los dueños, y si no se concluía, no acarrearía ningún perjuicio de perder la señal o arras frente a los propietarios.

Argumenta que cuando doña Tomasa le presentó la vida laboral, comprueba que la vida laboral es falsa y le solicita que a su presencia solicite nueva vida laboral, comprobando que hay diferencias entre la aportada y la obtenida, por lo que consideró que no eran válidas las nóminas aportadas y paró la operación para no incurrir en fraude, pudiendo haber denunciado esos hechos.

2. No se habría valorado adecuadamente la versión de la denunciante. Primeramente por resultar increíble que aluda a que se firmó un primer documento alusivo a una entrega de 600 euros y tras firmar el documento donde se dice aportar 10.000 euros, se firmó otro comprometiéndose a devolver la cantidad.

Además a la parte le resultaba poco creíble que no recordara haber presentado la documentación, que luego se aportó como prueba en la vista, consistente en las tarjetas sanitarias de sus hijos y sus documentos de identidad, lo que resulta insólito en cualquier persona que vaya a pedir un préstamo, no recuerde la operación cuando se trata de una operación que no se suele hacer con asiduidad.

Tampoco recordaba la documental laboral donde se podía observar que no trabajaba en la empresa Silical Fontanería y Calefacción SL.

SEGUNDO.-Preliminar de esta segunda instancia.

La STS 254/19 de 21 de mayo, entre otras concordantes, nos recuerda que el órgano revisor ha de observar la convergencia de unos determinados elementos para ratificar el vencimiento del derecho a la presunción de inocencia, consistentes "< en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1.- En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia"<.

Más recientemente la STS 601/2020, de 12 de noviembre, nos lo reitera y complementa enfocando el quehacer del órgano de enjuiciamiento y tribunal revisor "741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre que los jueces 'a quibus' expresen el sentido de su convicción, razonándolo en términos lógicos, lo que evitará cualquier ejercicio de arbitrariedad en este trascendental apartado de toda sentencia penal, como es el correspondiente a la llamada motivación fáctica. También conviene señalar que este Tribunal Supremo, en fase de recurso de casación, su función se limita a controlar -que no revisar-, dicho proceso deductivo, sin invadir las facultades de apreciación probatoria que al Tribunal que ha presenciado las pruebas, le corresponde de forma exclusiva. En este sentido, hemos dicho que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, ha de llevar a cabo una triple comprobación:

1ª. Comprobación de que ciertamente se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).

3º. Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente).

Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, debe controlarse el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del cual, de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS 209/2004, de 4 de marzo). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS 1030/2006, de 25 de octubre)"<.

Por tanto, la segunda instancia puede revisar la estructura racional de la valoración de la actividad probatoria desplegada en la vista oral en relación a las alegaciones realizadas por la parte, dado que la misma resolución lo impone manteniendo el canon constitucional vigente, ante una hipótesis de ulterior recurso que el Alto Tribunal habría de tomar en consideración con arreglo a los siguientes parámetros:

"

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, si ha respetado tal doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos"<.

TERCERO.-Respuesta del órgano de la apelación.

La instancia ha considerado más relevante el testimonio de la denunciante y el documento formalizado en el que se entrega como señal 10.000 euros para realizar una actividad de intermediación entre la propiedad del piso sito en la calle DIRECCION000 NUM001 de Fuenlabrada. Y así obra en el FJ 3º que "

Es decir, hoy mantiene por primera vez que la engañada fue ella porque en su declaración prestada en calidad de investigada se acogió a su derecho a no declarar (f. 53), pero, como hemos adelantado, su tesis no se puede erigir en alternativa lógica y creíble, siendo indiscutible que se firmó el repetido contrato en el que consta la entrega de 10.000 euros, al margen de cómo se nomine el contrato, y ante tamaña evidencia defiende la acusada que, 'realmente ese documento era inveraz por lo que no llegó a recibir el dinero, dado que se pretendía hacer creer al banco que la compradora tenía una entrada, un dinero consistente en un 30% para que se le pudiera conceder la hipoteca', cuando, en primer lugar, la víctima relató, y su testimonio lo valoramos como creíble, que le dijeron que la casa valía 100.000 euros, por lo que esa entrega tampoco se correspondería con 1/3 del precio; en segundo lugar, tampoco es asumible que una mujer a quien le acucian y asedian los problemas económicos y de toda índole, como así se lo confesó a la acusada desde el principio, pretenda hipotecarse, resultando más lógica la versión de la víctima que mantiene que lo que se pactó fue un alquiler con opción a compra, figura, por otro lado, muy habitual en esos años que no siempre finalizaba con la adquisición del inmueble, y mantiene que ese fue el dinero que entregó pues se le exigió para realizar las oportunas gestiones, habiendo pedido la acusada, al principio, 15.000 euros, dinero que le fue imposible reunir, pudiendo llegar a alcanzar los 10.000 que le dio a cambio de su devolución de no prosperar la gestión, pero habida cuenta el tiempo trascurrido, la actitud de la acusada, posteriormente su callada por respuesta, y, finalmente, su desaparición, habiéndole perdido la víctima totalmente la pista, queda demostrado que la acusada nunca tuvo intención de devolver ese dinero, sino que desde el principio su voluntad fue apropiarse de él, sin que exista el más mínimo indicio a su favor de donde inferir que su intención fue otra y que la operación resultó fallida por causas ajenas a su voluntad.

Por último, también es absurdo pretender hacer creer que ese documento se creó, en resumen, para engañar a una entidad bancaria.

En cuanto a la declaración de la víctima, la sala, como hemos dicho, la cree. En ese sentido, se viene reiterando por la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los tribunales de instancia. Se trata de una prueba adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

Y sobre la concurrencia de los tres elementos: ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud del testimonio, no han de considerarse de forma automática como requisitos hasta el punto que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo.

Así, Tomasa declaró, en síntesis, que: '... Le dijeron que una inmobiliaria ofrecía alquiler con opción de compra, fue y le dijeron que sí se podía... Habló con Silvia, ella era la jefa. Le pidió 15.000 euros y dijo que no podía entregar ese dinero... Le enseñó un piso en la calle DIRECCION000 y estuvo con otra empleada llamada Bárbara a quien no conocía... El piso le interesó, le dijo que 15.000 no podía y solo podía reunir 10.000, dinero que era como una fianza... El piso valía 100.000 euros y ella le dijo que solo tenía 10.000 euros y le preguntó: si no sale bien, ¿se devuelve?, y la acusada le dijo que sí. Después empezó a preguntar y siempre le decía que o no tenía tiempo, o no sé qué... Ella le dijo: ' Silvia, devuélveme poco a poco', y Silvia le dijo que el dinero lo tenía el dueño, le empezó a llamar pidiéndole por favor la devolución, y ya no supo nada más de ella... La acusada le dijo que trajera en metálico 10.000 euros y contó ese dinero delante de ella, tuvo muchas deudas, sus hijos pasaron hambre, le echaban de su otro piso y Silvia sabía su situación...Se divorció de su marido, no le pagaba la pensión, tenía dos hijos... Le preguntó varias veces: ¿el dinero se devuelve? Y ella dijo, sí, sí. Le comentó que tenía que tenía que ir el dueño y, ' ya firmaremos tú, yo y él', pero no supo nada más...' Y repitió: 'Le dijo: si no sale se te devuelve el dinero.'.... Ha llamado muchas veces, escribiendo mensajes.... Y hace cuatro años que no sabe nada de ella. Ese dinero se lo prestó su madre...'""

1. Debemos validar como sólida la ponderación de la instancia cuando sostiene"< es absurdo pretender hacer creer que ese documento se creó en resumen, para engañar a una entidad bancaria"< porque también habían considerado que resultaba "<más lógica la versión de la víctima que mantiene que lo que se pactó fue un alquiler con opción de compra"<. Afirmamos que la testigo denunciante reclama con justicia lo que es suyo y entregó provisionalmente a la parte como anticipo del precio de compra, en suma, de una operación inmobiliaria, de modo que la recepción por la recurrente estaba relacionada no como un pago a cuenta por sus servicios de gestión sino escuetamente como anticipo de compra en términos globales, lo que no consta en modo alguno que realizara una entrega a los comparadores, pues se puede calificar la entrega como arras o como señal, o al menos en parte si se encauzaba como alquiler con opción de compra.

Los sentenciadores no conceden credibilidad a la acusada sobre una finalidad del documento meramente probatoria frente al banco Santander y ello es así porque no hay prueba alguna de que se hiciera gestión para obtener un préstamo hipotecario. Lo que revalidamos igualmente, siendo oportuno agregar que si hubiera sido ese el sentido, se habría suscrito un pacto de retrocesión para invalidar la cláusula del recibí. Es coherente como informa la testigo víctima que si primero entregó seiscientos euros se destruyera el recibo cuando aportó la diferencia hasta la cifra de 10.000 euros.

La prueba documental se ha valorado en términos lógicos y también la personal concerniente a las partes firmantes. El dinero se recibió a cuenta para la compra de una vivienda, sin que pueda oponerse que no se entregara porque se tanteara un alquiler con opción de compra según atestigua la víctima, y la receptora, titular de un negocio dedicado a prestar servicios en el mercado inmobiliario, fue una mera intermediaria, siendo obvio que si no se cerraba la operación el dinero era de obligada devolución a la depositante, de conformidad a la finalidad del contrato de señal versus arras, puesto que el metálico recibido de manos de doña Tomasa no era para sí. Por otro lado, es ridículo negar la validez del pago a cuenta, porque no se haya realizado mediante transferencia bancaria, puesto que la propuesta vino de la parte gestora inmobiliaria. La transferencia bancaria hubiera constituido una garantía adicional para la acusación particular, y claro está, la tratarse de una prueba documental insoslayable por su valor, no era de interés para la apelante esta forma de pago.

Resulta paradigmático que debía proceder a su devolución con arreglo a las normas de la buena fe en el uso mercantil y no lo hizo, siendo acertado el juicio de tipicidad de la instancia, según proclama la STS 552/20 , de 28 de octubre: "

'Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, ha entendido esta Sala que el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

La distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP , no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013, de 9 de julio ). Y como elementos de tipo subjetivo requiere que el sujeto conozca que excede sus atribuciones al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona "< porque a la postre el receptor se convierte en un administrador desleal destinando el metálico a otro fines ajenos al título posesorio, no se entrega a la propiedad del inmueble y después cuando no se perfecciona la operación el título posesorio se transforma con arreglo al artículo 253 del CP, comenzando la obligación de devolver que incumple la parte.

In fine, probado es que recibió el dinero, conscientemente no procedió a su devolución.

2. Adicionalmente, muestra que era consciente de que se apoderaba de lo que no era suyo es el planteamiento de explicación rupturista de la negociación emprendida, pues la testigo ha contado que fue acompañada para visitar una vivienda por una empleada, y según la parte apelante se habría intentando construir un engaño por la denunciante que habría dado lugar a la paralización de la operación.

Además de ser irrelevante el supuesto engaño presentando documentos no auténticos según la acusada, lo que además no afectaría a la obligación de devolver 10.000 euros sobre los que no cabe argumentar que incluyeran una comisión por los servicios prestados, toda vez que fueron inexistentes, sólo hubo una visita al piso, se trata de un aspecto a desconsiderar porque la parte afirma que nada percibió, pero es que a mayores no hay inferencia sólida que permita construir la ilicitud documental. La parte carece de título para retener la suma recibida.

Lo que sí podemos contemplar es que ambas certificaciones de vida laboral, expedidas el mismo día y a la misma hora, (22-08-2016 a las 22.00. 54 horas) no pueden haberse obtenido en la forma que sugiere el recurso, sucesivamente, al no haber secuencia temporal distinta y ser la huella digital coincidente. A mayor abundamiento, el contrato de arras/señal fue firmado en 12 de septiembre de 2016, con posterioridad a la obtención de la vida laboral, sugerente de que la señora denunciante pudo presentar un informe de vida laboral auténtico, que aparece seccionado pero que se corresponde a las nóminas aportadas puesto que se firma el contrato posteriormente, de donde queda desvirtuada cualquier manipulación del informe de vida laboral por la víctima.

Item, más no puede considerar uno veraz y otro no auténtico, porque ambos carecen de la codificación informática y están faltos de hojas, debiendo inferirse que el supuestamente obtenido por la víctima a presencia de la gestora inmobiliaria en el que no figura como trabajadora de Silical (en abierta confrontación respecto a las nóminas y su antigüedad aportadas por doña Tomasa) pudiera haber sido reestructurado sobre el que había presentado la compradora víctima estando ya en poder de la parte recurrente.

CUARTO.-La parte discurre sobre la capacidad revisora de la segunda instancia en pro de reconsiderar sobre la documental aportada y el resultante olvido de la denunciante sobre la misma.

Oponemos que irrelevante que no recuerde transcurridos más de cuatro años, cual fue la documentación presentada, ella recuerda los hitos relevantes y una documentación laboral no es lo significativo, sí lo es el contrato firmado y el contexto en que se formalizó, así lo atestigua, máxime cuando se ha desvirtuado plenamente la supuesta creación espuria de nóminas, contrato de trabajo y vida laboral en la que consta en activo en el año 2016 para la empresa Silica.

El tribunal de instancia no dudó y es indudable que este de segundo de grado no encuentra tacha en la inferencia obtenida de hallarnos ante un delito de apropiación indebida consumado del artículo 253 del CP, en la modalidad de falta de devolución por negar haber recibido el dinero en efectivo ( 10.000 euros), sin cobertura o justificación al respecto, concurriendo los requisitos del artículo 253 del CP.

Nuestra conclusión es conforme a la reciente STS 271/21, de 15 de abril en lo que concierne a la estructura típica del delito de apropiación indebida, "

Por lo que se refiere al elemento subjetivo, tanto la doctrina como la jurisprudencia considera que en la apropiación indebida se requiere que el autor actúe con 'animus rem sibi habendi', que se viene entendiendo como el ánimo de disponer de la cosa como propia o ánimo apropiatorio, esto es, disponiendo como auténtico dueño. En este caso, el acusado destinó la cantidad recibida, y que estaba vinculada a la puesta en marcha y desenvolvimiento de la empresa común, a usos propios, sin reintegrarla a la caja social ni devolverla después"<. Y en el nuestro la cantidad recibida no ha sido destinada a la realización de la transacción sobre el piso de la calle DIRECCION000 de Fuenlabrada, siendo indiferente su destino final.

QUINTO.-Como tercer motivo, se censura la sentencia por contener un razonamiento arbitrario, dado que la acreditación de la entrega del dinero se ha basado en la declaración de la víctima.

No asiste razón porque el testimonio de la víctima está corroborado por el contrato de señal, no pudiendo cuestionarse que no se haya practicado la prueba testifical de la empleada. Es tangible que la parte la propuso pero desconoce sus señas mientras que la parte acusada no las ha facilitado pese a desempeñar una actividad profesional como autónoma en la inmobiliaria y por tanto, estar en disposición de ofrecer información sobre su paradero, aunque la cuestión es baladí porque la acusación, en cuanto a la concurrencia del delito básico de apropiación indebida se ha visto cumplida merced a la prueba practicada que ha sido apreciada en términos perfectamente lógicos sin asomo de duda sobre el hecho típico relatado y el juicio de culpabilidad sobre el quebrantamiento de la confianza puesta en la parte por la víctima que le confió la posesión de su dinero figurando la misma como estipulación contractual a fin de acceder a la propiedad de una vivienda ofrecida en el mercado inmobiliario, sin que se haya invertido como señala la instancia la obligación de probar la acusación pues"< las explicaciones no convincentes o contradictorias de los acusados/as, aunque no basten para declararles culpables , sí que son, sin embargo, susceptibles de valoración a modo de contraindicio... si los acusados ... introducen en el debate procesal elementos de hecho en su defensa que se revelan falsos, inexistentes o inconsistentes"< por ello redundamos en que es un contraindicio el doble juego de informes de vida laboral admitidos como prueba en la vista, que al final consideramos una muestra exacerbada del derecho de defensa, por ende ayuna de intención de perjudicar cuando ya se ha generado un perjuicio a la victima, pese a la sugerencia de la parte acusadora de que podría haber incurrido la conducta en el artículo 393 del CP.

SEXTO.-Procede asimismo la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Juan Luis Senso Gómez en nombre de Silvia.

CONFIRMAMOSla sentencia núm. 637/2020, de 30 de diciembre, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

DECLARAMOS LAS COSTAS DE OFICIO.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.